Decisión nº 177 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 4 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

196º y 147º

SENTENCIA Nº 177

ASUNTO PRINCIPAL: LC21-R-1996-000003

ASUNTO: LC21-R-1996-000003

SENTENCIA DEFINITIVA

- I –

IDENTIFCACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: F.J.D.A., venezolano, mayor de edad, Abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-4.068.231.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LEIX T.L., M.A.D.A. y G.M.M., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 10.882, 25.626 y 32.379 respectivamente.

DEMANDADO: BANCO HIPOTECARIO DE OCCIDENTE COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 27 de Agosto de 1970, bajo el número 109, habiéndose hecho la última modificación del acta constitutiva y estatutos según asiento hecho en el Registro Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, el 28 de Junio de 1978, bajo el número 34 del tomo 8-A.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.M. y A.R.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.342 Y 14.350 en su orden.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada, procedentes del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con ocasión de su remisión, tras recibir el expediente proveniente de la Sala de Casación Social del M.T. de la República, por el recurso de casación propuesto por la profesional del derecho LEIX T.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de fecha 27 de Junio de 2.002, en la que declara Sin Lugar la demanda.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a declarar la nulidad del fallo recurrido, ordenando la reposición de la causa al estado de que la Alzada dicte nueva sentencia.

Realizados como fueron los trámites de ley y estando dentro de la oportunidad correspondiente, pasa este Tribunal a decidir la presente causa en reenvío en base a las siguientes consideraciones:

-III-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Trata el presente asunto de cobro de bolívares por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesto por el ciudadano F.J.D.A., representado judicialmente por los profesionales del derecho LEIX T.L., M.A.D.A. y G.M.M., quien alegó haber prestado servicios para la entidad bancaria denominada BANCO HIPOTECARIO DE OCCIDENTE COMPAÑÍA ANÓNIMA, desde el 15 de Junio de 1.985 hasta el 30 de septiembre de 1996, indicando que devengaba un salario mensual de Bs. 250.000, que efectuaba los trabajos propios de un Abogado, con el carácter de “Apoderado Judicial del Banco”. Finalmente, adujó que “me suspendieron sin causa justificada alguna, las asignaciones de casos de créditos en mora, para su tramitación y recuperación judicial y me manifestó verbalmente el gerente de la agencia ciudadano J.P.V., que no me asignarían más casos, porque la Institución sería vendida junto con el Banco Latino el próximo mes de Diciembre” sic. Configurándose así un despido sin causa que lo justifique.

Así pues, llegada la oportunidad para la contestación al fondo de la demanda, la demandada negó que el accionante prestó sus servicios como Abogado en la referida institución financiera, alegando que nunca fue su patrono; Por lo tanto, que no pudo haber sido despedido, puesto la relación de trabajo nunca existió. En consecuencia, rechazó, negó y contradijo todos los conceptos reclamados, y que la relación de trabajo de F.J.D.A., con su representada hubiese existido. Finalmente, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 11º y 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la ilegitimad de la persona citada como representante del demandado y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por no haberse agotado la vía administrativa, junto con la solicitud de reposición de la causa, por no haberse cumplido el trámite del procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, así como por la violación de las prerrogativas procesales de la República. Asimismo, observa quien sentencia que el accionado en la contestación, negó la relación laboral, indicando un hecho nuevo en su defensa, cuando señaló: “(…) El Banco Hipotecario de Occidente C.A. le asignaba casos al accionante, para que como abogado en ejercicio libre de la profesión, de manera autónoma e independiente realizara desde su propia oficina o bufete las gestiones de cobro a que hubiere lugar (…)”.

Quedan por lo tanto, como hechos controvertidos:

• Si la relación es laboral o no.

• Los conceptos reclamados por el actor.

-IV-

DE LAS PRUEBAS

Esta alzada para realizar la distribución de la carga de la prueba, cita lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a indicando en múltiples sentencias en una forma pacifica y reiterada:

(…) “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc” (…).(Sent. Nº 116 de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: Colegio Amanecer C.A. donde se ratifica el criterio sentado en fecha 15 de marzo de 2000). (negrillas y subrayado de la alzada).

Establecido lo anterior, observa el Tribunal, que de acuerdo a la contestación al fondo de la litis, le correspondía a la parte demandada BANCO HIPOTECARIO DE OCCIDENTE COMPAÑÍA ANÓNIMA probar si el accionante era o no trabajador, como hecho nuevo en su defensa, teniendo en cuenta además, que en materia del trabajo, quien contrarié los alegatos del actor invocando hechos nuevos debe probarlos.

Así las cosas, pasa esta Sentenciadora a valorar las pruebas y verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas, todo lo cual se hacen en los siguientes términos:

Este Tribunal Ad-quem, seguidamente analiza las pruebas cursantes a los autos, lo cual hará bajo las previsiones y los lineamientos de las disposiciones vigentes para la fecha en que fueron sustanciadas en la primera instancia, todo ello, atendiendo al principio de Seguridad Jurídica que debe imperar en todo Estado de Derecho, comenzando por la accionada por tener la carga probatoria.

DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

1. - Valor y mérito favorable de los autos y demás actuaciones en todo cuanto favorezcan a mi representado. Al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso “Colegio Amanecer C.A.”

   …que el mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado. Y así se establece.

2. - Testifícales:

   2.1.- En cuanto a los testigos: D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.004.073, domiciliada en la Floresta, Torre D, Piso 2, Apto. 2-2, Mérida, Estado Mérida, abierto el acto para que la testigo rindiera la testimonial solicitada, el Tribunal Primero de Parroquia de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, comisionado para evacuar esta prueba testimonial, se verificó que la testigo no asistió al acto de declaración, razón por la cual, no tiene quien sentencia nada que valorar. Y así se establece.

   2.2.- R.G.d.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.055.256, domiciliada en la Avenida Panamericana, Residencias Lagunillas, Edificio 3, Apartamento 2, La Pedregosa Sur, Mérida, Estado Mérida; abierto el acto para que la testigo rindiera la testimonial solicitada, el Tribunal Primero de Parroquia de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, comisionado para evacuar esta prueba testimonial, se verificó que la testigo no asistió al acto programado; razón por la cual, no hay nada que valorar. Y así se establece.

   2.3.- J.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.960.735, domiciliado en el Instituto Universitario de la Frontera (IUFRONT), Mérida, Estado Mérida; abierto el acto para que el testigo rindiera la testimonial solicitada, el Tribunal Primero de Parroquia de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, comisionado para evacuar esta prueba testimonial, se verificó que el testigo no asistió al acto para rendir su testificación; razón por la cual, no hay materia que valorar. Y así se establece.

3. Promueve el instrumento público Poder Especial, que se encuentra a los autos (folios 6 al 8), presentado por el demandante y el demandado lo promovió como prueba, tenemos entonces que se trata de un documento público emanado de un órgano del poder público, promovido en original. Respecto de este documento, esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de la representación que ejercía la parte demandante para la parte demandada, como su apoderado judicial. Y así se establece.

   DE LAS PRUEBAS DEL ACTOR

1. - Valor y mérito jurídico probatorio de todas y cada una de las actas procesales en cuanto favorezcan a la parte demandante. En cuanto a esta promoción, esta Sentenciadora ya se ha pronunciado al respecto en las pruebas del accionado, en consecuencia, considera inoficioso volver hacerlo. Y así se establece.

2. - Confesión ficta en la que incurrió la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, petición que tiene fundamento en el hecho de que quien se presentó como representante de la demandada a contestar la demanda, consignó un poder que no llena los requisitos del artículo 155 ejusdem, pues en la nota de autenticación de la notaría pública donde fue otorgado dicho poder, no se indicó qué documento acredita la facultad del poderdante para otorgar mandato en nombre de su representada. Que a los dichos del promovente indica que la omisión de tal requisito hace ineficaz el mandato y por tanto, debe tenerse por no contestada la demanda. En cuanto a esta promoción, tenemos que la confesión ficta no es un medio probatorio susceptible de valoración, por tanto, no tiene materia que valorar esta alzada en cuanto a este punto. Y así se establece.

3. - Documentales: Promueve los siguientes documentos provenientes de la demandada o suscritos por ella, a través de sus empleados autorizados:

   3.1. Carnet número 083, que acredita al demandante como “APODERADO” de la demandada (folio 252). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada impugnó el instrumento junto con las otras documentales, indicando que no emanaban de su representado, pero no trajo como se evidenció en sus pruebas elementos probatorios dirigidos a comprobar que las personas que suscriben aquellos documentos no laboraban para la entidad bancaria y en virtud, de la ausencia de probanzas que demostraran su ineficacia, esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de la identificación como funcionario adscrito a esa entidad financiera y carnetizado por la misma hasta el 15 de Abril de 1992. Y así se establece.

   3.2. Tarjeta de presentación con un logotipo del Banco Hipotecario de Occidente C.A. y del Banco Latino, donde se identifica al demandante como Abogado Apoderado del Banco Hipotecario de Occidente C.A., suministradas todo el tiempo por la misma entidad (folio 253). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada impugnó el contenido de la misma, ahora bien, al revisar los autos se establece que esta tarjeta de presentación no contiene firma de algún representante de la demandada que la acredite, por lo que no se le concede valor probatorio. Y así se establece.

   3.3. En dos (2) folios promovieron, constancias expedidas por quien fungía como gerente del Banco Hipotecario de Occidente C.A., sucursal Mérida, ciudadano J.P.V. plenamente identificado en autos, quien representó en la contestación a la demandada (folio 46 al 49), en cuyas constancias dicho ciudadano le acredita al demandante la condición de abogado apoderado que labora en las oficinas del Banco Hipotecario de Occidente C.A., sucursal Mérida, desde Junio de 1985, adscrito al departamento de cobranzas de la demandada, atendiendo a los clientes en las oficinas de la entidad (folios 254 y 255). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada la impugnó, indicando que no emanaban de su representada, pero reconoció en el folio 12 de los autos (oposición de cuestiones previas) que el funcionario que la suscribe, era para el momento Gerente de esa entidad bancaria. En virtud de ello, se le tiene como cierto su contenido y esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de que el trabajador demandante prestó servicios para la sociedad mercantil demandada desde 15 de Junio de 1985. Y así se establece.

   3.4. En un (1) folio promovemos oficio o carta enviada al demandante por el gerente de operaciones y cobranzas del Banco Hipotecario de Occidente C.A., ciudadano Dr. Lermit Mendoza en fecha 28 de Julio de 1987, girándole instrucciones laborales al demandante para agilizar el proceso interno de cobranzas, que comenzarían a regir en esa fecha, lo cual evidencia plenamente la relación laboral de subordinación entre la demandada como patrono y el demandante como trabajador (folio 256). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada la impugnó por no emanar de su representada, pero la parte actora insistió en hacerle valer, sin que se verificara por medios idóneos la probanza de la pretensión de la accionada. En virtud de ello, se le tiene como cierto el contenido, esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de que el trabajador demandante prestó servicios para la sociedad mercantil demandada bajo una relación de subordinación. Y así se establece.

   3.5. En cuatro (4) folios promovemos carta y anexos que le remitiera al demandante la Consultoría Jurídica del Banco Hipotecario de Occidente C.A., en fecha 31 de Mayo de 1993, girándole instrucciones sobre los procedimientos a seguir en el manejo de cobranzas judiciales, suscrita por la ciudadana S.A.d.W., donde se evidencia una vez más la relación de subordinación entre el patrono Banco Hipotecario de Occidente C.A. y el trabajador demandante, al ceñirse a las normas y procedimientos de trabajo impuestas por el patrono al trabajador (folios 257 al 260). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada la impugnó por no emanar de su representada, la parte actora insistió en hacerle valer, sin que se verificara por medios idóneos la probanza de la pretensión de la accionada. En virtud de ello, se le tiene como cierto su contenido, esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de que el trabajador demandante prestó servicios para la sociedad mercantil accionada siguiendo las instrucciones que le daba la consultoría jurídica de la empresa demandada. Y así se establece.

   3.6. En un (1) folio, copia de la planilla de solicitud de crédito hipotecario efectuada en fecha 08-07-1987, por el demandante F.J.D.A. y tramitada por el accionado Banco Hipotecario de Occidente C.A. con constancia de recibo y aprobación de fecha 27-07-1987. En dicha planilla consta la condición del demandante como “Abogado Apoderado” de la demandada e igualmente consta que la empresa donde trabaja el demandante es el Banco Hipotecario de Occidente, también denominado B.H.O y que la antigüedad del solicitante del crédito como trabajador de la demandada es de 2 años. (folio 261). Respecto de esta prueba, tenemos que la parte demandada impugnó la copia simple promovida por el demandante. Observa quien sentencia que, el actor igualmente solicitó su exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, admitida la exhibición por el juzgado a quo, intimó a la accionada para que compareciera por ante el Tribunal en el segundo día de despacho siguiente a su intimación (que se efectuó el día 27 de abril de 1999 –consta folio 349 y su vuelto) a las 11 de la mañana, para que procediera a exhibir los documentos que le indicaron entre otros en el punto “1) Solicitud de Crédito que obra al folio 252 (…)”. El día 4 de mayo de 1999, se abrió el acto de exhibición a las once de la mañana (11:00 a.m) dejandose constancia que la parte accionada no compareció a exhibir los mencionados documentos (folio 351). Por las razones expuestas y aplicando lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada tiene como exacto el texto del documento por no haber sido exhibido en el plazo indicado por el Tribunal de Primera Instancia y por no constar en las actas procesales, prueba alguna de no hallarse en el poder de la accionada. Se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

   3.7. En dos (2) folios, promovemos A) fotocopia de la comunicación en la que consta la tramitación del crédito antes referido fechada el 7 de Julio de 1987, ajustándose a lineamientos según correspondencia de fecha 19 de Septiembre de 1986. B) Fotocopia del memorando de fecha 19 de Septiembre de 1986, en el que se acuerda la tasa de interés preferencial del 11% en el otorgamiento de créditos para los Abogados del Banco Hipotecario de Occidente C.A. (Folios 262 y 263). Respecto de esta prueba, esta alzada le otorga valor probatorio por el mismo análisis realizado en el punto de la documental 3.6. Y así se establece.

4. Exhibición de Documentos:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la exhibición de los documentos originales que se encuentran en poder de la demandada y promovidos en fotocopias en los numerales 6 y 7 de la promoción tercera (documentales); así:

   4.1. Veintidós (22) folios, planillas donde constan los honorarios profesionales que como abogado percibía el demandante por concepto de cobranzas de créditos morosos a favor de la demandada, los cuales le eran pagados por el Banco Hipotecario de Occidente mediante depósitos en la cuenta de ahorros del demandante distinguida con el número 5-03-003344-4 (folios 264 al 285).

   4.2. En tres (3) folios promovemos copias firmadas en constancia de recibo en la que el demandante rendía cuenta a la demandada sobre las gestiones realizadas por el primero, en la recuperación de créditos morosos (folios 286 al 288).

   4.3. En un (1) folio, promovemos comunicación fechada el 19 de Mayo de 1994, en la cual se le ratifica al demandante el carácter de apoderado del Banco Hipotecario de Occidente C.A. (folio 289).

   4.4. En un (1) folio, promovemos, comunicación dirigida al demandante en fecha 2 de Junio de 1994, en la que se le limita la facultad de sustituir el poder de representación del Banco Hipotecario de Occidente C.A. (folio 290).

   4.5. En treinta y siete (37) folios útiles, promovemos talonario contentivo de las copias firmadas en constancia de recibo, de los memorando enviados por el demandante al gerente del Banco demandado, por comunicación interna de oficinas entre los diferentes departamentos, donde se demuestra claramente la vinculación laboral y la relación de subordinación y dependencia entre el demandante y la demandada (folios 291 al 329).

   4.6. Promovemos un (1) sobre con el logotipo del Banco Hipotecario de Occidente remitido a nombre del demandante, donde se demuestra que la correspondencia que le enviaba el patrono, iba enviada a la misma dirección sede del Banco Hipotecario de Occidente en esta ciudad de Mérida (folio 330).

   4.7. Promovemos en un (1) folio, copia suscrita por el gerente del Banco Hipotecario de Occidente C.A. ciudadano J.P.V., en donde consta que la demandada le proporcionaba al demandante los útiles necesarios para su trabajo (folio 331).

   4.8. Promovemos en cinco (5) folios, copias suscritas por el gerente del Banco Hipotecario de Occidente C.A. ciudadano J.P.V., en las cuales consta los pagos que la demandada, hacía al demandante por concepto de viáticos y gastos de representación (folios 332 al 336).

   4.9. Promovemos en cinco (5) folios, recibos numerados correspondientes al pago de las cuotas del inmueble adquirido por el demandante, mediante el otorgamiento de un crédito hipotecario por parte de la demandada, con un interés privilegiado fijo del once por ciento (11%) anual del crédito distinguido con el número 8056-013-00 (folios 337 al 341).

   Respecto de las pruebas contenidas en los numerales 4.1 al 4.9 (ambos inclusive), tenemos que la parte demandada las impugnó por ser copias fotostáticas simples. Observa quien sentencia que, el actor promovió las mismas a través de la prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, admitida la exhibición por el juzgado a quo, intimó a la accionada para que compareciera por ante el Tribunal en el segundo día de despacho siguiente a su intimación (que se efectuó el día 27 de abril de 1999 –consta folio 349 y su vuelto) a las once de la mañana (11:00 a.m), para que procediera a exhibir los documentos que le indicaron en la intimación. El día 4 de mayo de 1999, se abrió el acto de exhibición a las once de la mañana (11:00 a.m) dejándose constancia que la parte accionada no compareció a exhibir los mencionados documentos (folio 351). Por las razones expuestas y aplicando lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada tiene como exacto el texto de los documentos por no haber sido los mismos exhibido en el plazo indicado por el Tribunal de Primera Instancia y por no constar en las actas procesales, prueba alguna de no hallarse en el poder de la accionada. Se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

5. Testifícales. Fueron promovidos como testigos los ciudadanos: E.P.M., F.G.R., J.R.P., I.G., L.Q.M., H.A.Q.F., R.D.V., H.M., G.Q.d.R. y R.G.V., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, asimismo, los ciudadanos E.S.O., A.Q., R.R.I., J.M.C. y F.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Ejido, Municipio Campo E.d.E.M., igualmente los ciudadanos Flor de la Chiquinquirá Caldera de Ramírez y C.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Mucuchies, Municipio R.d.E.M., también los ciudadanos F.G.G. y C.I.Z., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Tovar, Municipio T.d.E.M., asimismo, los ciudadanos R.S., A.D., Euro Lobo, G.P., O.S., L.S., C.A.M., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., por último, los ciudadanos: J.G.G. y M.N., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de La Fría, Municipio G.d.H.d.E.T..

   De los testigos promovidos solo fueron evacuados: E.P.M., F.G.R., J.R.P., H.A.Q.F., todos ellos estuvieron contestes en afirmar que el demandante, Abogado F.D., estaba permanentemente en la sede del Banco Hipotecario de Occidente, en el Centro Comercial Las Tapias, incluso, los testigos E.P. e H.A.Q., estuvieron contestes en dar el horario de trabajo del abogado que era de ocho y media a once y media de la mañana, y de dos y media a cuatro y media de la tarde-. Estos testigos fueron repreguntados por los apoderados de la parte demandada y ninguno incurrió en contradicciones, ni fueron tachados o impugnados, por lo tanto, sus dichos han quedado firmes y con pleno valor probatorio. Y así se establece.

   -V-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Pasa esta juzgadora, a pronunciarse previamente sobre los puntos siguientes:

1. En relación a la cuestión previa alegada por la accionada referida a la falta de cualidad de conformidad con el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil :

   La falta de cualidad opuesta por la demandada, con fundamento legal en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, a estos mismos efectos y con carácter didáctico es importante traer a colación el contenido del artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   Artículo 52. La citación administrativa o judicial en la persona del representante del patrono a quien no se le hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio, se entenderá hecha directamente a éste, a los fines legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fijará el funcionario competente a la puerta de la sede de la empresa y se entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El lapso de comparecencia comenzará a correr desde el día en que se haya hecho la fijación del cartel y la entrega de su copia.

   En el entendido de lo que taxativamente previno el legislador patrio acerca de la citación del representante del patrono, tenemos que el Gerente de la Oficina de la entidad bancaria en el Estado Mérida ciudadano J.P.V., se subsume dentro de la categorización legal como un representante del patrono, a estos mismos efectos, verificó esta Superioridad que se cumplió efectivamente con el consecuente procedimiento de fijar el cartel de notificación a la puerta de la empresa y entregar allí la respectiva copia, por tanto, en atención a lo argüido, tenemos que esta cuestión previa se declara improcedente por haberse cumplido con las normas que respecto de la citación preceptúa la norma adjetiva y por ser el ciudadano J.P.V. representante del patrono. Y así se decide.

2. En cuanto a la cuestión previa, opuesta de conformidad con el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, el tribunal a quo en decisión de fecha 15 de julio de 1997, esta alzada comparte lo sentado en la mencionada decisión, que cita así:

   Promovió la parte demandada la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

   Al efecto señala:

   … 11º La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirlas por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

   Si fueren varios los demandadazos y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículo siguientes.

   El supuesto contenido en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil ha dado lugar a incidencias en los Tribunales del Trabajo, en los casos de demandas propuestas contra persona jurídicas de carácter moral, toda vez que el artículo 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, dispone que los Jueces no deben dar curso a la demanda sino consta el agotamiento de la vía administrativa previamente.

   Sin embargo en el caso de autos tal exigencia no tiene cabida, pues como ya se expresó en este fallo, la demandada Banco Hipotecario de Occidente C.A. no es persona moral de carácter público; sino que por el contrario nació como una persona jurídica de derecho privado u continua siendolo a pesar del proceso de intervención del que fue objeto lo que no puede variar su naturaleza jurídica. Por tal circunstancia se declara sin lugar la cuestión previa de Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Y así se establece”.

3. En cuanto al poder otorgado a la ciudadana C.M., como apoderada judicial de la parte demandada, tenemos que los instrumentos en que acredita su representación el poderdante fueron debidamente verificados por el funcionario competente y se cumplió con las normas relativas al otorgamiento del mandato, por lo que se constató el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil (folios 104 y 105), que textualmente indica “(…) La Notario que suscribe certifica que tuvo a su vista los siguientes recaudos: 1) Documento Estatutario del Banco Hipotecario de Occidente, C.A, (…) 2) Resolución Nº 049-94 de fecha 9 de Mayo de 1994, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 11 de Mayo de 1994, signada con el número 35.458, donde consta el carácter de interventor del ciudadano E.F.D.L., del Banco Hipotecario de Occidente. –Para este acto la Notaría se traslado y constituyó en: BANCO HIPOTECARIO DE OCCIDENTE CENTRO FINANCIERO LATINO (…)”. Así al verificar quien sentencia, que se cumplieron con los extremos indicados en el artículo 155 eiusdem, se declara improcedente la argumentación de la actora de la falta de validez del poder de la ciudadana C.M. y en consecuencia, como no hecha la contestación de la demanda. Se tiene como valido el poder, sin los efectos solicitados por la demandante. Y así se decide.

   Ahora bien, este Tribunal Superior, para decidir el merito del asunto pasa a citar lo que el legislador sustantivo estableció en el artículo 65, que es del tenor siguiente:

   Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. (negrillas y subrayado de la alzada)

   Asimismo, la Sala de Casación Social del m.T. de la República, en su doctrina imperante, ha indicado las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando en una prestación personal de servicio, se desvirtúa la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador dejó asentada la presunción de la existencia de una prestación personal, entre quien lo preste y quien lo reciba, es decir, la relación de trabajo, donde podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio, no cumple con los requisitos de una relación laboral, como son: ajenidad, dependencia o salario.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, sentó los criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, criterio que ha sido sostenido en forma pacifica y reiterada en su integridad en sentencia N° 725 de fecha 9/7/2004, caso: M.E.C.D.R. contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., que se cita:

   “(…)...En esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.(Omissis)

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).(Omissis)(…)”.

   De lo anterior se puede señalar, que para la existencia de una relación de trabajo, se debe verificar que ésta provenga de la prestación personal de un servicio a otro quien lo recibe, y de esto, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, con los elementos de: ajenidad, dependencia y el salario, los que estructuran la relación de trabajo.

   Así tenemos, en el caso bajo estudio de esta juzgadora que el accionado en la contestación, negó la relación laboral, pero indicó un hecho nuevo en su defensa, cuando señaló: “(…) El Banco Hipotecario de Occidente C.A. le asignaba casos al accionante, para que como abogado en ejercicio libre de la profesión, de manera autónoma e independiente realizara desde su propia oficina o bufete las gestiones de cobro a que hubiere lugar (…)”. De esta manera se genera un hecho nuevo, como es que el servicio prestado por el actor era en forma autónoma e independiente, es decir, por servicios profesionales y no subordinado.

   De lo antes expuesto, de la doctrina citada y de lo que consta en las actas procesales, concluye quien sentencia que la parte demandada Banco Hipotecario de Occidente C.A, no logró desvirtuar con el material probatorio la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por su naturaleza, admite prueba en contrario, pero si promovió y evacuó el demandante suficientes medios probatorios para demostrar que la relación que lo vinculo con la accionada era laboral, es decir, se cumplió con los elementos que estructuran la relación de trabajo, como son: ajenidad, dependencia y el salario.

   Por ello es forzoso para quien juzga asumir esta presunción legal a favor del trabajador y tenerla como cierta, dado que la existencia del vínculo laboral no fue desvirtuada por la accionada, así tenemos que el trabajador demandante cumplía un horario, trabajaba por cuenta ajena y en provecho de su patrono y estaba subordinado a su autoridad. Y así se decide.

   Por todo lo anterior el actor es merecedor de los conceptos reclamados; por ello, pasa esta Alzada a revisar los cálculos de los conceptos solicitados por el demandante en su escrito libelar de conformidad a la ley:

   Por todo lo anterior concluye quien sentencia, que al actor es merecedor de los conceptos reclamados; por ello, pasa esta Alzada a revisar los cálculos de los conceptos solicitados por el demandante en su escrito libelar de conformidad a la ley:

   Fecha de Inicio: 15/06/1985

   Fecha de egreso: 30/09/1996

   Tiempo de servicio: 11 años, 3 meses y 15 días

   Salario mensual devengado: 250.000 Bs.

   Salario diario normal: 8.333,33

   Salario diario integral: 12.569,48 Bs.

   Preaviso:

   90 días x 2= 180 días x Bs. 12.569,48= Bs. 2.262.506,40

   Total: 2.262.506,40

   Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Desde el 15 de Junio de 1985 al 31 de Diciembre de 1990, 5 años, seis meses y quince días, aproximada por ley a seis (6) años x 30 días por cada año de servicio= 180 días x 8.333,33= 1.499.999,40 x 2 (art. 125 LOT)= 2.999.998,80.

   Desde el 1 de Enero de 1991 al 30 de Septiembre de 1996, 5 años, ocho meses, aproximada por ley a seis (6) años x 30 días por cada año de servicio= 180 días x 8.891,24= 1.616.623,20 x 2 (art. 125 LOT)= 3.233.246,40.

   Total: Bs. 6.233.245,20

   Vacaciones Fraccionadas 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Del 15/06/1995 al 30/09/1996 - 20 días /12 ms =1,66X3 ms lab.= 4,99 X 8.333,33 = 48.070,31

   Total: Bs. 48.070,31

   Bono Vacacional Fraccionado artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Del 15/06/1995 al 30/09/1996 6.75 días X 8.333,33 = 65.024,97.

   Total: Bs. 65.024,97

   Utilidades Fraccionadas artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   27,99 días X8.333,33= 233.249,90

   Total = Bs. 233.249,90

   Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Bs. 4.355.436,58

   Vacaciones Vencidas

   Bs. 1.351.833,02

   Total General: 14.549.357,38

   Total a pagar la cantidad de: CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 14.549.357,38)

   Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide – la apelación no debe prosperar-, por cuanto la acción que dio origen a la causa bajo análisis se encontraba plenamente ajustada a derecho y en consecuencia, este Tribunal de alzada procede a confirma en los términos aquí expuestos el fallo recurrido que declara con lugar la demanda, modificando el monto condenado a pagar a la demandada, tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana C.M., apoderada judicial de la accionada Banco Hipotecario de Occidente C.A, en fecha 26 de Octubre de 2000.

SEGUNDO

Se confirma en los términos expuestos la decisión proferida por el extinto Juzgado de Primera Instancia de Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 17 de Julio de 2000 donde declara CON LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares por concepto de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales fue interpuesta por el ciudadano F.J.D.A. contra el Banco Hipotecario de Occidente C.A, modificando este Tribunal el monto condenado.

TERCERO

Se condena al Banco Hipotecario de Occidente C.A. al pago de la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 14.549.357,38), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

Se condena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 14.549.357,38), dicho monto será determinado: a) Por un experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 1996, fecha de culminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo.

QUINTO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 14.549.357,38), la cual la determinará el mismo experto designado y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de admisión de la demanda 17 de Octubre del año 1996 hasta la de ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a) Vacaciones judiciales del 15 de Agosto al 15 de Septiembre de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, respectivamente; b) Del 23 de diciembre de 2003 al 07 de enero de 2004. Todas las fechas anteriormente mencionadas son por periodos de Vacaciones Judiciales. c) Desde el 14 de febrero del 2005 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida. e) Del 15 de agosto de 2005 al 15 de septiembre de 2005, (Vacaciones Judiciales). f) Del 21 de diciembre de 2005 al 06 de enero de 2006, (Vacaciones Judiciales). Con la advertencia que sobre los intereses de Mora no correrá la indexación, ni sobre la corrección monetaria correrán intereses de mora.

SEXTO

Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

SEPTIMO

Se ordena la notificación del Presidente del Fondo de Garantía y Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por tratarse la litis de un procedimiento seguido contra una institución financiera sometida a proceso de liquidación, de conformidad 294 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

OCTAVO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los cuatro (4) días del mes de Mayo del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. Glasbel Belandria Pernia

EL SECRETARIO,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las 9:00 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

EL SECRETARIO