Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 9 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlexis Eustacio Parada Prieto
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 9 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-002031

ASUNTO : EP01-R-2007-000088

PONENTE: A.P.P..

MOTIVO: APELACION DE AUTO.

DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L. MONSALVE MORENO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. ARLO A.U., FISCAL 4° DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ACUSADO: J.R.M.M..

VICTIMAS: V.E.B.G. (OCCISA), V.N. BARRIOS Y NUMIDIE GUERRA DE BARRIOS.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, Previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL.

I

DE LOS HECHOS

Procedente del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por los Abogados: A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L., actuando en sus caracteres de defensores privados del acusado: J.R.M.M., contra el auto de fecha 09 de Julio de 2007, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes:

“Omissis…“ En fecha en fecha 21 de Enero del año 2006, aproximadamente entre las 11:15 y 11:30 de la noche en la entrada del estacionamiento de la Torre A de la Urbanización la Linda, Pedregosa Sur, M.E.M., el ciudadano J.R.M.M., en virtud de una llamada telefónica efectuada a la victima (novia del imputado) actuó de manera impulsiva, obsesiva; agresividad que le produjo al acusado un estado anímico de perturbación o arrebato que lo llevó a utilizar cuchillo casero, y le ocasionó múltiples heridas por diferentes partes del cuerpo a la ciudadana V.E.B.G., quien a consecuencia de tales heridas fallece casi instantáneamente en el lugar de los hechos, tal como quedó determinado en el protocolo de autopsia en sus conclusiones: Femenino de 20 años de edad, quien presentó múltiples heridas con arma blanca, cuatro (4) e ellas fueron punzo cortantes y penetrantes y una (1) de ellas fue de tipo profunda y complicada, dichas heridas seccionaron el pulmón derecho y los vasos sanguíneos arteriales y venosos del cuello, lo cual desencadenó un cuadro de hemorragia interna y externa, lo que a su vez originó Schock Hipovolémico, siendo esto la causa de la muerte …Omissis…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Los que dieron origen al Auto recurrido dictado en fecha 09/07/2007 en la causa N° EP01-P-2006-002031, nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, donde estableció lo siguiente:

…(Omissis)…RESUELVE: PRIMERO: Admite parcialmente la Acusación Fiscal y los medios de pruebas conforme a la revisión y análisis el escrito acusatorio fiscal y la Querella presentada por las victimas, por reunir los requisitos exigidos en el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el entendido, que la calificación provisional decidida por este Tribunal Segundo de Control al delito imputado es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, cometido bajo las circunstancias de Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles, concatenado con las agravantes genéricas previstas en los numerales 8° 11°, 12° y 14° del articulo 77 del Código Penal. Del mismo modo, y bajo los mismos términos, queda admitida la Querella incoada por los Representantes Legales de las victimas por extensión, en contra del acusado J.R.M.M., ya identificado. SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por la Defensa Técnica del acusado, tal y como fue señalado anteriormente quedan admitidos en su totalidad, a excepción del numeral 5 y 6 del escrito de ofrecimientos y promoción de pruebas; TERCERO: Se decreta el Sobreseimiento en cuanto al delito de Uso Indebido de Arma de Blanca, previsto en el articulo 281 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es típico, queda entendido, que el delito imputado en la Querella presentada por la victima referida al delito de Porte Ilícito de Arma Blanca, fue desestimado, en cuanto y en tanto, el titular de la acción como lo es Ministerio Público, no intento la acción penal por el mencionado tipo penal. CUARTO: Se mantiene la medida privativa de libertad que le fuera impuesta al imputado ciudadano J.R.M.M., y del sitio de reclusión preventiva donde actualmente se encuentra. QUINTO: Se decreta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en contra del ciudadano J.R.M.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal cometido bajo las circunstancias de Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles, concatenado con las agravantes genéricas previstas en el articulo 77 del Código Penal en los numerales 8° (Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido), 11° Ejecutarlo con armas, 12° Ejecutarlo de noche, y 14° Ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido, del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.E.B.G.. …Omissis….

III

DE LOS RECURRENTES

Ahora bien, los recurrentes Abogados: A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L., actuando en sus caracteres de defensores privados del acusado: J.R.M.M., presentaron escrito contentivo del recurso de apelación constante de trece (13) folios útiles, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18/07/2007, donde explanan sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes:

omissis…Que estando en la oportunidad procesal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, conforme a lo dispuesto en los artículos 447 numeral quinto (5°) y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente recurren por ante el Tribunal y por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en contra del auto dictado en fecha 09 de Julio de 2007, mediante el cual se acordó pasar la causa a juicio, formulándose planteamientos contradictorios que afectan el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, como principios rectores del proceso Judicial Venezolano…Omissis...

.

Alegan los recurrentes en el Capítulo que denominan como PUNTO PREVIO, lo siguiente:

…Omissis… Tal Y como lo dispone el artículo 173 del COPP, salvo los autos de mera sustanciación, toda las decisiones que dicten los tribunales en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, deben ser fundadas o motivadas como una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva y, en general, como el requisito ineludible de todo acto emanado del poder público, más aun si con el mismo se afectan derechos fundamentales, sobre manera en orden a la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la afectación de éstos; razón por la cual, las decisiones que deciden el fondo de las controversias, la ponderación de intereses (Libertades individuales y persecución del delito) y, en fin, las que autorizan la apertura del juicio oral y público, sobremanera en orden a la fijación del thema decidendum, deben bastarse por sí mismas evitando por tanto el razonamiento arbitrario…omissis…

Infieren mas adelante, en el mismo capítulo que:

…omissis… PRIMERO: El 09 de Julio del año 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Barinas, con base a lo discutido en la Audiencia Preliminar realizada el 26 de Junio del 2007, tornó, entre otras resoluciones: "…Resueltos de especial pronunciamiento las excepciones y nulidades invocadas por la defensa se procede a decidir lo siguiente: ( ... ) Medios de pruebas ofrecidos por la defensa bajo el titulo "promoción de pruebas" del escrito cursante a los folios 427-472 P.I 1-Se admite las testimoniales de los ciudadanos: Linconl Márquez, Y. deM., Numidie Guerra de Barrios y V.B.G. (madre y hermana la occisa V.B.), W.M., V.R.. 2- En cuanto a la numeral 6, no se admite, por cuanto su resultado no consta en autos. 3- Se admite la Experticia Psiquiatrica y la testimonial del experto Dr. I.J.S.S. medico adscrito a la Jefatura del Servicio de Psiquiatrías del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes (IHULA) quien suscribe Informe Medico Psiquiátrico practicado al imputado de autos, previamente juramentado por el Tribunal de Control en fecha 09-03-06 F.350. , por solicitud presentada por la Defensa en escrito de fecha 06-03-06 F.316, cuyo resultado ríela al folio 534 a1537 P.3, lo cual fue ofrecido dentro del lapso legal de conformidad con el articulo 328 numeral 8° por parte de los Defensores del imputado conforme al escrito que riela a los folios 571 al 575 de la pieza 3, específicamente en el numera: tercero del mencionado escrito. En cuanto a este medio de prueba, este Tribunal Segundo de Control, deja expresa constancia que en el acta de fecha 26 de Junio del año en curso levantada en el acto oral de la Audiencia Preliminar, si bien, no quedo plasmada la admisión de la Experticia Psiquiatrica y la testimonial del experto Dr. I.J.S.S., tal omisión involuntaria, obedeció a la complejidad de todo lo resuelto en el referido acto oral, audiencia que se desarrollo en un solo acto y que ocupo gran cantidad de horas de trabajo (11 horas), quedando claramente expresado y conocido, ya que fue suficientemente discutida por todas las partes y por el tribunal, dentro del acto oral,- que fue aceptada por haber sido promovida dentro del lapso legal y cumplir los requisitos que regulan la actividad probatoria. En tal virtud, se ordena notificar al Ministerio Publico, a la Parte Querellante y Parte Defensora, de lo resuelto en este punto. 5) No se admite la experticia psiquiátrica descrita en el numeral quinto del folio 469 del escrito de ofrecimiento de pruebas, por cuanto su practica no fue ordenada por el Ministerio Publico, ni los peritos juramentados por el Juez de Control, toda vez, que se trata de médicos no forenses, la misma fue producto de una actuación privada de la Defensa, por lo que no cumple con los requisitos de la actividad probatoria, y en consecuencia no puede ser incorporada como un medio de prueba, tal como lo preceptúa el articulo 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por la Defensa Técnica del acusado, tal y como fue señalado anteriormente quedan admitidos en su totalidad, a excepción del numeral 5 y 6 del escrito de ofrecimientos y promoción de pruebas...Omissis…En el caso que nos ocupa, Ciudadanos Magistrados, la recurrida, una vez concluida la audiencia preliminar, procedió a dictar el dispositivo de la decisión adoptada en tal audiencia, concretamente en fecha 26 de Junio del año 2007. En tal sentido, decidió:

" ... En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por la defensa contenida bajo el titulo, promoción de pruebas, se admiten las contempladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5. En cuanto a la numeral 6, no se admite, por cuanto su resultado no consta en autos ( ... ) Seguidamente, la Juez pasa a pronunciarse sobre la parte Dispositiva, la cual es del tenor siguiente: Este Tribunal de Control Nº 2 Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por la defensa técnica del acusado tal y como fue señalado anteriormente quedan admitidos en su totalidad a excepción del numeral 6 del escrito de ofrecimiento y promoción de pruebas...Omissis...Tan inexactos y disímiles pronunciamientos, sustentan este primer motivo del presente recurso de apelación de autos, que mediante este escrito presentamos para el -ano cimiento de esta Alzada, pues es innegable que se afecta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica como principios consagrados en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha violación del principio de legalidad procesal, el debido proceso y la seguridad jurídica, se encuentra en que de conformidad con el artículo 176 del COPP, después de adoptada una decisión -como la que tuvo lugar a la finalización de la audiencia preliminar celebrada ante la recurrida, mediante el dispositivo antes trascrito…Omissis…salvo que se trate de errores materiales-, los jueces no pueden reformar sus decisiones. Es obvio que en el caso que nos ocupa, nos estamos refiriendo a una decisión adoptada una vez finalizada la Audiencia Preliminar y plasmada en el Acta de dicho acto procesal, por lo que no podría hablarse de una sentencia o auto, mas sin embargo, el dispositivo referido en la mencionada Acta de Audiencia Preliminar, constituye lo acordado en dicho acto y de lo cual quedamos notificados las partes presentes. En este orden de ideas, la recurrida afectó el debido proceso al violentar lo previsto en el referido artículo 176 del COPP, dado que luego de haber tomado una decisión en el seno de la Audiencia Preliminar, admitiendo todas las pruebas que esta defensa promovió en la oportunidad procesal, con excepción de la signada en el escrito de pruebas con el nº 6, procedió, inexplicablemente, a decidir en el auto de apertura a juicio, que se admitían todas las pruebas de la defensa, salvo las identificadas con los números 6 y 5, ésta última que ya había sido admitida en el curso de la Audiencia Preliminar, tal y como consta en el particular SEGUNDO de lo acordado por el tribunal en la mencionada audiencia. De tal manera, como se ha dicho, que luego de haberla admitido en dicho acto procesal, se procedió a expresar lo siguiente: "...No se admite la experticia psiquiátrica descrita en el numeral quinto del folio 4-69 del escrito de ofrecimiento de pruebas, por cuanto su practica no fue ordenada por el Ministerio Publico ni los peritos juramentados por el Juez de Control toda vez que se trata de médicos no forenses la misma fue producto de una actuación privada de la Defensa por lo que no cumple con los requisitos de la actividad probatoria, y en consecuencia no puede ser incorporada como un medio de prueba, tal como lo preceptúa el articulo 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por la Defensa Técnica del acusado, tal y como fue señalado anteriormente quedan admitidos en su totalidad, a excepción del numeral 5 y 6 del escrito de ofrecimientos y promoción de pruebas. Resulta evidente que tal modificación de la decisión adoptada en el seno de la audiencia preliminar en cuanto a la admisión de la prueba signada con el numeral 5, en nuestro escrito de promoción de pruebas para luego declararla inadmisible en la decisión que se impugna¡ dictada en fecha 09 de julio de 2007 no sólo constituye una violación y una flagrante lesión del debido proceso sino que ha implicado para nuestro defendido una decisión dictada en contra de la legalidad procesal a sus espaldas y en detrimento a la seguridad jurídica que todo Estado de Derecho debe garantizar a los ciudadanos.…omissis…

Continúan exponiendo los apelantes que:

… Omissis… SEGUNDO: Conforme a derecho y dentro del lapso que determina la ley, la defensa expresamente promovió como medio de prueba la de Informes, particularmente, requerir del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes (I.H.U.L.A.), si en sus archivos reposa una HISTORIA MÉDICA de la victima V.B.G.. En el texto de la decisión que se impugna, la recurrida ratificó la decisión dictada en la audiencia preliminar, al expresar: "...En cuanto a la del numeral

6, no se admite, por cuanto el resultado no consta en autos..." Omissis…En tal sentido, es inobjetable que la Juez de Control desconoce el significado y contenido o la tramitación de la prueba de informes. Si justamente se hubiera coincidido con el argumento de la juez, es decir, que apareciera en autos el resultado, esto es, la historia médica, la defensa en modo alguno hubiera promovido tal medio probatorio, pero como quiera que la HISTORIA MÉDICA, debe estar archivada en un sitio determinado, como lo es el Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, pues es allí a donde debe recurrir la defensa, por intermedio del Tribunal, a los fines de obtener el informe, esto es, la información requerida y necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Conforme al criterio de la recurrida, como quiera que no se tenía el resultado de la prueba de informes, no podía declarada admisible para que fuera producida en juicio oral y público…Omissis…

.Es obvio que al promover la defensa la prueba de informes, a una institución pública como el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes (I.H.U.L.A.), es porque no constan en autos o en el expediente de la causa, las resultas del informe, puesto que precisamente, el resultado, es decir, la información que podría obtenerse y presentarse en la audiencia de juicio oral, depende de que la prueba sea admitida y luego solicitada la información por el órgano jurisdiccional. Mal puede entonces, Ciudadanos Magistrados, declararse inadmisible una prueba de informes, cuyo resultado (la información que se pide a través de la vía judicial), depende de si se admite dicha prueba, toda vez que la naturaleza de la prueba de informes, como se ha reseñado con anterioridad, se encuentra en que la misma se concreta con la información que aporte la persona jurídica a quien se pide informe sobre tal o cual particular. Siendo así es claro que la argumentación dada por la recurrida para declarar inadmisible la prueba de informes, signada con el número 6 en nuestro escrito de promoción de pruebas, resulta sin asidero alguno, puesto que su razonamiento - 2satiende la naturaleza de la mencionada prueba…Omissis…”

Finalmente, solicitan:

…Omissis…TERCERO: Que el presente recurso de apelación de autos sea declarado con lugar, en orden a los motivos antes esgrimidos, previa decisión de la nulidad planteada en el punto previo y, por consiguiente, se anule la decisión impugnada, en cualquier caso, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de este Circuito Judicial Penal, distinto de la recurrida. …Omissis…

IV

DEL EMPLAZAMIENTO

En fecha 19 de Julio de 2007, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, acordó emplazar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público ABG. ARLO A.U. y a los Querellantes ABGS. ELOISA ANGULO FLORES Y ALVES ALFONSO GALUE MENDOZA, a los fines de la contestación del recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abogados: A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L., actuando en sus caracteres de defensores privados del acusado: J.R.M.M., habiendo ejercido tal derecho sólo la parte Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al exponer entre otras cosas lo siguiente.

…Omissis…Como podrá observase el acto de motivación cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, una relación clara, precisa de los hechos objeto del proceso…Omissis…En cuanto a la Historia Médica que reposa en el Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes (I.H.U.L.A), la puede admitir el juez dicha prueba sino consta en autos el Informe respectivo. Por todo lo anteriormente expuesto solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada del Imputado J.R.M.M. y se mantenga el Acto de Apertura a Juicio en los términos señalados en el mismo…Omissis…

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V

DE LA ADMISIBILIDAD

La presente causa fue remitida a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados T.M., MARICELLY ROJAS ALVARAY Y M.V.T.; se le dio entrada en fecha 17 de Septiembre de 2007, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados.

En fecha 20 de Septiembre de 2007, mediante auto se DECLARO ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES al auto de admisión.

En fecha 27 de Septiembre de 2007, se dicto auto mediante el cual se da por constituida la Corte de Apelaciones de la siguiente manera: Dr. T.M. (Presidente), A.P.P. (Juez de Apelaciones), M.V.T. (Jueza Suplente Especial) y como Secretaria la Abg. J.V., en virtud de la reincorporación a sus actividades del Juez de Apelaciones A.P.P., luego del disfrute de sus vacaciones reglamentarias, quien se avoca al conocimiento de las causas en las cuales era Juez Ponente la Dra. Maricelly Rojas Alvaray.

Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA:

Denuncian los recurrentes Abogados: A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L., actuando en sus caracteres de defensores privados del acusado: J.R.M.M., que resulta evidente que la decisión impugnada no ofrece motivación alguna acerca de la calificación jurídica dada a los hechos imputados por la representación Fiscal, argumentando, que el Tribunal de la recurrida estableció la no procedencia del cambio de calificación solicitada por la defensa, por considerar que ello no es propio de la fase intermedia, sino de la fase de juicio; por lo que consideran, que no dio cumplimiento al requisito de motivación exigido de manera particular en el artículo 331 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y de manera general, bajo pena de nulidad en el artículo 173 Ejusdem. Concluyen, que la juzgadora de Control, no explica, si ha mantenido la calificación acogida en la dispositiva de la audiencia preliminar y en la decisión que se impugna, o si por el contrario la comparte pero no puede adoptarla por entender que es una actividad del juicio oral, tratándose entonces de una inmotivación que afecta la decisión y la hace nula por mandato de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La sala, para decidir, observa:

El argumento esgrimido por los recurrentes como aspecto esencial de la presente denuncia, se basa fundamentalmente en la decisión de la recurrida contenida en el auto de apertura a juicio dictado en fecha 09-07-07, al momento de pronunciarse sobre el cambio de calificación jurídica solicitado por los aquí denunciantes, de homicidio intencional calificado a homicidio intencional simple, bajo estado de arrebato o intenso dolor. En efecto el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal plasmó en su fallo, que consideraba no ser procedente en la fase intermedia conceder la modificación solicitada, atribuyéndole la competencia y facultad para ello al Tribunal de juicio y estableció como razones o motivaciones para concluir en lo anterior, que las circunstancias influyentes para realizar tal cambio deben ser sometidas al contradictorio, el cual solo es posible en el juicio oral. Como se ve la recurrida sí motivó el porqué no acogía el cambio de calificación jurídica que los recurrentes planteaban en el acto de la audiencia preliminar y debe entenderse que se refería al caso en particular que nos ocupa al atribuirle la competencia y facultad al Juez o jueza de juicio que conociera en esa fase y no como una apreciación de competencia general; pues, la decisión de la recurrida sólo es vinculante para el caso que ésta conociendo; siendo así, la razón no les asiste a los impugnantes, ya que el razonamiento lógico dado para pronunciarse en cuanto al cambio de calificación jurídica lo estableció considerando que le era atribuible al Tribunal de Juicio atendiendo la necesidad del principio de la contradicción, que lo consideró competente como ya se estableció sólo al caso en particular que le ocupaba.

Aunado a lo anterior, cabe recordar, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC04-255 de fecha 24-11-06, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, al hacer un análisis al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó establecido:

…Omissis… El Juez de Control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma esta impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación Privada…Omissis…

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de lo que se infiere, que ciertamente el Juez o Jueza de Control tiene la facultad discrecional atendiendo a cada caso en particular de optar provisionalmente a un cambio de calificación jurídica, con la posibilidad de que en el juicio oral pueda variar. En el caso que nos ocupa, la recurrida no optó por un cambio de calificación jurídica, haciendo uso de esa facultad discrecional de que podrá hacerlo al terminó de la audiencia preliminar. Y así se declara.

En cuanto a lo aducido por los denunciantes, de que la recurrida no estableció si se mantiene la calificación acogida en la audiencia preliminar, tampoco la razón les asiste debido a que en la parte dispositiva claramente concluyó que la calificación jurídica provisional acogida al delito imputado es el de homicidio intencional calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido bajo las circunstancias de alevosía y por motivos fútiles e innobles, concatenado con las agravantes genéricas previstas en los numerales 8°, 11, 12 y 14 del artículo 77 Ejusdem, y las razones para llegar a esa conclusión las dejó establecidas al considerar que le era atribuible al Tribunal de Juicio, bajo el entendido que por su condición de Jueza de Instancia en funciones de Control, se refería al caso que le ocupaba, tampoco es cierto que haya omitido establecer una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, exigida por el numeral 2° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Obsérvese que la decisión dio cumplimiento a lo dispuesto por la referida norma adjetiva penal, cuando en el capítulo titulado “Antecedentes del Caso”, asentó:

…Omissis…“ Los hechos objeto de la presente causa ocurren en fecha 21 de Enero del presente año (2006), entre las once y las doce de la noche en la entrada del estacionamiento de la Torre A de la Urbanización la Linda, Pedregosa Sur, M.E.M., cuando el ciudadano J.R.M.M., sin causa justificada y mediante la utilización de un arma blanca tipo cuchillo, le ocasionó múltiples heridas por diferentes partes del cuerpo a una ciudadana de nombre V.E.B.G., quien a consecuencia de tales heridas fallece casi instantáneamente en el lugar de los hechos, siendo tales hechos presenciados por varias personas, que posteriormente son declarados y narran las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los mismos…Omissis…”.

razones suficientes que tiene esta Instancia Superior para tener que declarar sin lugar la presente denuncia, y así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA:

Alegan los recurrentes, como motivo de la presente denuncia, que la recurrida una vez concluida la audiencia preliminar en fecha 26-06-07, procedió a dictar su dispositiva, entre otras decisiones, admitiendo en su totalidad las pruebas ofrecidas por la defensa técnica del acusado con excepción de la del numeral 6° del escrito de ofrecimiento de pruebas, y luego en la decisión aquí impugnada, referida al auto de apertura a juicio de fecha 09-07-07, a admitir todas las pruebas de la defensa, salvo las identificadas con los numerales 5° y 6°; lo que constituye a su entender violación del principio de legalidad procesal, el debido proceso y la seguridad jurídica, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

En atención a la denuncia que ocupa a esta Instancia Superior y antes referida, la Sala advierte, que la decisión objeto de impugnación y sobre la cual debe pronunciarse, por haber sido así admitida, según lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en Sentencia N° 1.303 de fecha 20-06-05; la que estableció entre otros aspectos: “…Omissis…Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fijen el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal – siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…Omissis…”; es la contenida en la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal de fecha 09-07-07, referida específicamente a la inadmisibilidad de las pruebas contenidas en los numerales 5° y 6° del escrito de ofrecimiento de pruebas de la defensa técnica del acusado J.R.M.M., ejercida por los aquí recurrentes Abogados: A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L.. En tal sentido, la Sala ha hecho una revisión de la impugnada y del escrito de ofrecimiento de pruebas, específicamente en cuanto a las identificadas como numerales 5° y 6°; pudiendo constatar, que están circunscritas a una Experticia Psiquiátrica practicada por los ciudadanos: J.R.S. LIZAUSABA Y R.A.P., en sus condiciones de médicos Psiquiatras, consistente en una evaluación que le hicieran al ciudadano J.R.M.M. y a unos informes sobre la historia médica de la ciudadana fallecida V.E.B.G., que reposan en la oficina de archivo de historias médicas que cursa por ante el Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes con sede en la ciudad de M. delE.M. que los vinculan a la salud mental del acusado J.R.M.M., pero, sin que las mismas hayan sido objeto de control por parte del titular de la acción penal ni de la victima durante la fase preparatoria o de investigación, como lo manda el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, el que establece que sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código, y este establece en el artículo 307:

cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el ministerio público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la victima aunque no se hubiera querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este código

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A lo que no dieron cumplimiento los aquí recurrentes en la debida oportunidad procesal, vale decir durante la fase de investigación para luego ser incorporadas al juicio por su lectura como lo establece claramente el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando reza:

Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

1. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este código;

2. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el Tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

.

Como se ve la razón no les asiste a los defensores y aquí recurrentes al pretender la admisión de las pruebas por ellos ofrecidas numeradas 5° y 6° en su escrito, por no haber dado cumplimiento a las exigencias legales y procedimentales previstas en la normativa citada y transcrita propia del sistema acusatorio que nos regula en materia procesal penal y que no permite el recibimiento en el juicio oral y público de pruebas incorporadas desatendiendo el control de las mismas que deben tener las partes intervinientes en la oportunidad procesal debida, para que luego en el debate, mediante la oralidad, la contradicción y la inmediación, como principios previstos en los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, pueda el Tribunal de Juicio apreciarlas como lo ordenan los artículos 22 y 199 Ejusdem y las partes puedan rebatirlas y así se declara.

Cabe agregar, que el dispositivo transcrito del 307 procesal penal prevé en cuanto a la prueba de experticia, que ésta previa solicitud de la parte interesada podrá requerir al Juez o Jueza de Control que realice tal acto, entendiéndose con la presencia del experto o experta y de las otras partes que no la han solicitado, pues sólo así habrá un control efectivo de dicha prueba por todos los intervinientes en el proceso y podrá ser llevada al juicio oral donde el experto igualmente acudirá si no existiere para esa oportunidad algún obstáculo que lo impidiere y así se declara.

En el mismo sentido, la prueba de informes, referida por los aquí recurrentes y no admitida por el Tribunal de la recurrida, atendiendo al dispositivo procesal penal transcrito del artículo 339; sólo puede incorporarse al juicio oral por su lectura una vez ofrecida por escrito en la debida oportunidad procesal a que se refiere el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal y revisada por parte del Juez o Jueza de Control su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad durante el acto de la audiencia preliminar, la admitirá o no para luego ser recibida en el debate; es así como debió proceder la defensa técnica del acusado J.R.M.M., a los fines de que tanto la prueba de experticia como de informes cuya inadmisibilidad fue decretada por el Tribunal de la impugnada, pudiera ser admitida y así se declara.

De tal manera, concluye la Sala, que el Tribunal de la recurrida ciertamente no debía admitir como en efecto lo hizo los medios de pruebas cuya admisibilidad pretenden los recurrentes, por cuanto no fueron incorporadas como lo exige la normativa adjetiva que se ha analizado; siendo así, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se declara. En consecuencia, el presente recurso de apelación de auto debe ser declarado sin lugar, quedando confirmada la decisión impugnada, todo con base a lo dispuesto por el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados. A.I. LEON AVENDAÑO, J.L. MALAGUERA ROJAS Y F.L.M.L., actuando en sus caracteres de defensores privados del acusado: J.R.M.M., contra el auto de fecha 09 de Julio de 2007, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, queda CONFIRMADA la referida decisión, todo ello con fundamento a lo dispuesto por el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas a los Nueve (09) días del mes de Octubre de dos mil Siete. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. T.M. ISTURI.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA SUPLENTE ESPECIAL

A.P.P.. M.V.T..

(Ponente)

SECRETARIA

CAROLINA PAREDES.

TMI/APP/MVT/CP/mm.-

Asunto: EP01-R-2007-000088.

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