Decisión nº 30 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 17 de Marzo de 2010

En primer lugar, y a los fines de resolver la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, tenemos que la prescripción como Institución Jurídica encuentra su definición en el artículo 1.952 del Código Civil, según el cual, ella se constituye en su mecanismo para que cualquier persona pueda adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o liberativa de una obligación (prescripción extintiva o liberativa). En efecto, estatuye la referida disposición legislativa de lo siguiente:

Artículo 1.952:

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertar de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.

Dada la materia en discusión, sólo nos interesa el estudio de la prescripción extintiva o liberativa de una obligación y ésta para el analista I.F.M., “es el modo (o medio), con el cual mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho subjetivo; los Hermanos MASSEUO, sobre la prescripción extintiva o liberativa expresan: “es un modo de extinción no de la obligación sino de la acción que sanciona la obligación, por lo tanto deja subsistente una obligación natural con carga al deudor “.

La tesis de la prescripción extintiva o liberatoria expuesta por los hermanos MASSEUO es compartida por esta Sentenciadora, pues no se trata de la extinción de una obligación (derecho material), por el transcurso del tiempo, sino una sanción al sujeto a quien lo asiste el derecho de su inacción de proponer su pretensión ante la jurisdicción, y esto en procura de la Seguridad Jurídica y del mantenimiento de la paz social, y en caso de estar prescrita la acción, quien la tiene a su favor la puede alegar o no, y de este ultimo caso, de ser declarada procedente, seguirá existiendo el derecho, pero no ya de materia civil, sino como un derecho natural.

En la normativa especial laboral no encontramos una definición de la prescripción extintiva, pero ello poco importa si en el derecho común, tenemos un criterio acertado de dicho Institución Jurídica, no obstante en el cuerpo sustantivo (Ley Orgánica del Trabajo) tenemos regulada la llamada prescripción extintiva laboral anual, que en principio rige para el ejercicio de todas las acciones demandadas de la relación de trabajo, y debe contarse a partir de un año con la terminación de la relación de trabajo, (articulo 61 LOT); y afirmamos que en principio, pues cuando se trate del cobro de “utilidades no liquidadas”, el lapso de 1 año a que se contrae el articulo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo, se cuentan pasados como sean dos (2) meses inmediatamente siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa (articulo 63 y 180 LOT); y en materia de “accidentes o enfermedades ocupacionales” rige un lapso de 5 años contados a partir de la fecha de la certificación médica del accidente o enfermedad.

Hechas las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que la parte demandada, tal y como antes se dijo, en su escrito de contestación, opuso al actor como defensa perentoria la prescripción de la acción, por considerar que de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley vigente para el momento en que fue producido el accidente, esto es, el 18 de septiembre de 2004 hasta el día 19 de septiembre de 1007, cuando presentó reclamo por prestaciones sociales y accidente laboral, por ante Inspectoria del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, lo hizo después de 3 años, excediendo por demás de 1 año el término legal establecido en la citada norma, es decir, después de haber fenecido totalmente el lapso y la oportunidad legal para la reclamación, pretendiendo haber interrumpido el fenecido derecho al ejercicio de la acción extemporáneamente intentada. En tal sentido, se observa que la parte actora adujo en su libelo, que en fecha 11 de agosto de 2004, comenzó a prestar sus servicios personales para la Sociedad Mercantil SENAZUCA, que el día 18 de septiembre de 2004, encontrándose en pleno servicio en las instalaciones de PETROBAS al detectar la presencia de un automóvil sospechoso, se dispuso a montar el arma que SENAZUCA le había asignado y fue en ese momento cuando un disparo emergió sin que accionara el disparador, configurando el infortunio que sobre su persona recayó y el posterior agravamiento que ha generado un cuadro clínico diagnosticado por el IVSS. El Tribunal a-quo para resolver la defensa de prescripción de la acción opuesta aplicó el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la acción para reclamar las indemnizaciones por enfermedad o accidentes profesionales prescribe a los dos (02) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

Así pues, de las actas procesales se evidencia que efectivamente el accidente se produjo en fecha 18 de septiembre de 2004 (hecho reconocido por ambas partes), tal y como consta de la documental que riela a los folios del (33) al (49) del presente expediente. Con respecto a la defensa opuesta por la parte demandada, cree procedente esta Juzgadora traer a colación sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI, donde dejó sentado:

Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el ad quem fundamentó la declaratoria de prescripción de la acción, en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta aplicada por cuanto a su entender, la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, la cual no contenía disposición expresa alguna que regulara dicha institución, como sí el mencionado artículo aplicado.

Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, en lo que interesa, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, a tenor de lo siguiente:

Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (El subrayado es de la Sala).

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso bienal, es decir, de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conforme al artículo antes transcrito, fue ampliando a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), en el Titulo IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico.

Es menester resaltar que en la causa sub examine, el trabajador tuvo conocimiento que padecía una supuesta enfermedad profesional u ocupacional, en fecha 27 de febrero de 2004, oportunidad correspondiente al Informe emitido por el “Neurorradiólogo”, vista la Resonancia Magnética, que se practicó el ciudadano Á.E.M., con la intención de conocer, cual era la causa del “continuo dolor molesto que presentaba en la espalda”; en la cual se concluye que el mismo presenta: “-ANILLO FIBROSO PROMINENTE CON PEQUEÑA PROTUSION DE DISCO PARACENTRAL IZQUIERDA L1-L2.-ANILLO FIBROSO PROMINENTE DISCRETO L4-L5”; denotándose que desde la fecha señalada, 27 de febrero de 2004, hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, conteste con su publicación el 26 de julio de 2005, había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses, veintinueve (29) días, es decir, no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por tanto, visto que con la entrada en vigencia de la nueva ley no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo; la ampliación del lapso de prescripción como las circunstancias excepcionales que denota el presente caso, a saber: a) que el trabajador accionante se encuentra prestando servicios para el empleador-demandado; b) que para la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005) no había transcurrido el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; y c) la modificación sustancial del momento a partir del cual se inicia el cómputo del lapso de prescripción en materia de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales; trae consigo como al respecto señala S.C. (1976), dos problemas en cuanto a:

(...) 1.- La determinación de los dos instantes precisos en que una ley empieza a ser obligatoria y deja de ser obligatoria. De una ley situada entre esos dos momentos puede en efecto proclamarse que ‘está vigente’. Antes o después podrá ser un proyecto de ley, una ley en formación, una ley derogada o anulada, pero en ningún caso una ley vigente.

Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in abstracto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar aunque no exista ninguna situación de hecho concreta a la que pueda aplicarse.

2.- La determinación de las situaciones de hecho a las que no se aplica, a pesar de estar vigente, o a las que se aplica a pesar de haber cesado de estar vigente. Así, la Ley de Minas vigente, a pesar de estarlo, no se aplica a las concesionarias mineras anteriores en fecha a la de su entrada en vigor. Así, a la inversa, el Código Civil de 1922, derogado el 1º de octubre de 1942, se sigue aplicando con posterioridad a la fecha de su derogación, a las relaciones contractuales que se concertaron antes de la citada fecha.

Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in concreto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar con relación a situaciones de hecho concretas, prescindiendo de la vigencia abstracta de la norma (...) (p.119 y 120).

Por lo que le corresponderá a esta Sala determinar conforme a lo antes expuesto, cual es el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, para lo cual se observa:

La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de S.C. (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [Trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó:

Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984).

La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto.

En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone:

'...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...'

(Omissis)

‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla.

La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción.

Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974.

(…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral.

(…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991.

El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente).

(Omissis)

Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso.

De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, J.S.C. (1976, ob. cit.), señala:

Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’.

(Omissis)

(...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

(…)

El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’.

Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión.

Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo?

Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...).

(Omissis)

Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional.

Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...).

(Omissis)

(...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214).

En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley.

En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: T.A.R., R.U. y otros), lo siguiente:

La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide.

En virtud de los planteamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Social, considera que la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa, como es la falta de aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En este orden, debe declararse con lugar la presente delación, lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre las demás infracciones planteadas. Así se decide. (Negrilla de esta Alzada).

En base a la extensa jurisprudencia analizada ut supra, es por lo que considera forzoso esta sentenciadora declarar la Improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada, toda vez que, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el accidente de trabajo se produjo en fecha 18 de septiembre de 2.004, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción establecido el Artículo 9 ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 06 de julio de 2009 y notificándose a la demandada el 17 de julio del mismo año, se evidencia que no operó el lapso de prescripción. ASÍ SE DECIDE.

DECLARADA SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA, PASA DE SEGUIDAS ESTA SENTENCIADORA A ANALIZAR LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO; Y EN TAL SENTIDO SE OBSERVA:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1.- Invocó el MÉRITO FAVORABLE de los autos de este expediente, en todo aquello que la favorezca. En relación al mismo, cabe aclarar que el Juez está en el deber de aplicar este principio de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual; al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA DOCUMENTAL:

- Consignó marcados con las letras desde la “A” hasta la “A 16”, copias certificadas del Informe Técnico del Accidente emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, constante de (17) folios útiles de fecha 04 de octubre de 2005 para demostrar tanto la relación laboral como el accidente sufrido. Estas documentales fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada por la parte demandada, que rielan desde el folio (33) al (49) ambos inclusive, sin embargo se observa que emanan de un organismo público, por lo que se consideran documentos públicos administrativos, que si bien son susceptibles de ser impugnados, debió la parte atacante, consignar otro medio de prueba para desvirtuar su veracidad, y sin embargo no lo hizo; razón por la que se les otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia, demostrada la descripción del accidente sufrido por el trabajador, después de realizada la investigación, concluyendo, entre otros aspectos, que “…La empresa no cuenta con un programa de prevención de accidentes; no cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral; no fue notificado el actor de los riesgos; no existe un registro de adiestramiento impartido por la empresa; no se identificaron ni evaluaron los riesgos de la actividad que se ejecutaría; se evidenció registro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); se verificó que la empresa no posee un plan de emergencia y contingencia; no posee un programa médico ocupacional, no cuenta con un órgano de seguridad laboral; se constató que para el momento del accidente no se encontraba supervisión en el área. Por otro lado concluyó el organismo, que el equipo involucrado en el accidente fue consignado ante el C.I.C.P.C., para la respectiva experticia, PRODUCTO QUE EL SUPERVISOR DE SENAZUCA SE PERCATO DEL DESPERFECTO QUE PRESENTABA LA ESCOPETA, NO SIENDO ESTO REGISTRADO O REPORTADO POR PARTE DEL SUPERVISOR DE LAS FALLAS O DESPERFECTOS QUE PRESENTABA EL ARMAMENTO, ANTES DE ENTREGARLE EL EQUIPO AL CIUDADANO J.A., A FIN DE PROCEDER A EVALUAR Y DARLE EL RESPECTIVO MANTENIMIENTO…”. Se indicaron ordenamientos de corrección, y en cuanto a las CONCLUSIONES: EL ACCIDENTE INVESTIGADO CUMPLE CON LA DEFINICION DE “ACCIDENTE DE TRABAJO”, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 69 DE LA LEY ORGANICA DE CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO Y EL ARTICULO 561 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, POR SER UN EVENTO OCURRIDO EN EL CURSO DE LA LABOR DEL CIUDADANO J.A., ANTES IDENTIFICADO…”. SE VALORA EN SU INTEGRIDAD ESTE MEDIO PROBATORIO, QUEDANDO EN CONSECUENCIA, DEMOSTRADA LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO Y LA CULPA O NEGLIGENCIA DE LA EMPRESA DEMANDADA AL PERCATARSE EL SUPERVISOR (REPRESENTANTE DEL PATRONO) DE LOS DESPERFECTOS DE LA ESCOPETA O HERRAMIENTA DE TRABAJO ENTREGADA AL ACTOR, Y SIN EMBARGO HISO CASO OMISO A TALES FALLAS. ASI SE DECIDE.

- Consignó Jurisprudencia de fecha 30 de junio de 2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, marcada con las letras de la “B” a la “B 13”, folios del (60) al (63). No constituyen medios de pruebas, por lo tanto se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó constante de (17) folios, expediente de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, signado bajo el N° 05038, de fecha 19-09-2007, marcado con las letras desde la “C” hasta la “C16”, la cual riela a los folios desde el (64) al (80). Se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó originales de planillas de reclamación constante de (03) folios útiles emitidas por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, marcadas con las letras “D”, “D1” y “D 2”, respectivamente, cursantes a los folios desde el (81) al (83). Se les aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

- Certificación de Accidente de Trabajo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, constante de (02) folios útiles, marcados con la letra “E” y “E 1”. Estas documentales que rielan a los folios (84) y (85) del presente expediente, fueron impugnadas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, observando esta Juzgadora que constituyen documentos públicos administrativos, que debieron ser desvirtuados con otro medio de prueba traído a juicio, no constando en actas ningún documento, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el INPSASEL EN VIRTUD DEL ACCIDENTE DE TRABAJO SUFRIDO POR EL ACCIONANTE DE AUTOS CERTIFICO: “…ACCIDENTE DE TRABAJO QUE PRODUCE EN EL TRABAJADOR HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN RODILLA IZQUIERDA, QUE ORIGINA UNA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL…”. ASÍ SE DECIDE.

- Constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “G”, Evaluación de Incapacidad Residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Esta documental que riela al folio (86) del presente expediente, fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, ora y pública celebrada, observando esta Juzgadora que se constituye en un documento consignado en copia simple, que al ser impugnado, debió hacerse valer su veracidad con otro medio de prueba, y al no constar en autos tal consignación, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó marcado con la letra “H”, constante de un (01) folio útil, Declaración de Accidente que efectuara la empresa demandada (SENAZUCA) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde no se responsabiliza por el accidente ocurrido, cursante al folio (87). Se le aplica a esta documental el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

- Promovió copia simple constante de (04) folios útiles, marcados con las letras desde la “i” hasta la “i3” informes emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para demostrar la gravedad de la lesión sufrida por el actor. Estas documentales que rielan desde los folios (88) al (91), fueron impugnadas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, y tomando en cuenta que constituyen documentos públicos consignados en copia simple, debió demostrarse su veracidad con la consignación de otro medio de prueba, y al no hacerlo la parte promoverte, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó constante de (07) folios útiles, marcados con las letras desde la “J” hasta la “j 6”, facturas de Equipos Médicos y de Medicinas cancelados por el actor, rielan desde el folio (91) al (98). Estas documentales a pesar de haber sido impugnadas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, son desechadas del proceso en virtud de emanar de diferentes organismos tanto públicos como privados, no ratificados en juicio. ASÍ SE DECIDE.

3.- TESTIMONIALES:

- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ÁLVARO VILLALOBOS Y LONNY MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad y domiciliados en Maracaibo; sin embargo no comparecieron a rendir su declaración, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

4.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

- Conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la prueba de exhibición de documentos, a los fines que la demandada exhibiera la Declaración de Accidente que se hiciere ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para demostrar la aceptación de la empresa de la ocurrencia de un accidente laboral. La parte demandada en la oportunidad correspondiente, no exhibió las documentales requeridas, dejando constancia esta Juzgadora, que dicha parte impugnó la misma que en copia simple consignó la parte actora; sin embargo, no se considera relevante este medio de prueba, toda vez que la demandada en su escrito de contestación, reconoció la ocurrencia del accidente sufrido por el actor, sólo que negó la culpa que se le imputa. ASI SE DECIDE.

5.- PRUEBA DE INFORMES:

- Promovió de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba informativa, a los fines de oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informara en cuanto a la historia Nº 230076 perteneciente al ciudadano J.Á., cédula de Identidad Nº 16.456.86, haciendo del conocimiento que la misma se haya en el Hospital A.P., de esta ciudad, esto con la finalidad de demostrar la ocurrencia del accidente, así como la gravedad y consecuencias del mismo; al Banco Occidental de Descuento (BOD); al Banco Mercantil y Banco BBVA para que suministraran, todo lo concerniente al actor ciudadano J.Á.. Se observa que en el auto de admisión de pruebas de fecha 09 de octubre de 2010, emanado del Tribunal a-quo, este medio de prueba fue negado por Impreciso, y la parte promoverte no recurrió de tal negativa, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA):

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

- Promovió las que dimanan del escrito libelar, contentivas de las documentales aportadas por el actor a los fines de demostrar la defensa de prescripción que fue opuesta. Ya se pronunció esta Juzgadora sobre la defensa de prescripción que fue opuesta por la parte demandada, declarándola sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó en un (01) folio útil, planilla contentiva de la lista de trabajadores de fecha 31 de agosto de 2004, marcada con la letra “B”. Esta documental que riela al folio cien (100) del presente expediente, fue impugnada por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, sin embargo, no se toma en cuenta este medio de ataque toda vez que el actor igualmente consignó documentales emanadas del IVSS para demostrar estar inscrito en dicho Instituto. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA DE INFORMES:

- Promovió de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la prueba informativa, a los fines que se oficiara al Departamento de Seguridad de PETROWAYU, ubicado en la C.J.d.M.J.E.L., para que informara si el día 18 de septiembre de 2004 ocurrió un accidente en las Adyacencias del Pozo 316 Campo C.J.d.M.J.E.L. al ciudadano J.A.Á.M., titular de la cédula de identidad Nº 16.456.861; y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo para el momento de la celebración de la audiencia pública y contradictoria, no constaban agregadas las resultas, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

3.- TESTIMONIALES:

- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos YASMIL SOLARTE CAICEDO, T.J. CHOURIO VÁSQUEZ, NORMAR J.A.T., A.A., L.A., R.G., N.S., E.R. Y V.A., debidamente identificados; sin embargo, NO COMPARECIERON A RENDIR SU TESTIMONIO, RAZÓN POR LA QUE NO SE PRONUNCIA ESTA Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

CONCLUSIONES:

Pues bien, oídos los alegatos de la parte actora en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, encuentra esta Juzgadora -tal y como antes se dijo-, que conforme lo disponen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el petitorio del actor, éste tenía la carga de demostrar el nexo causal entre el accidente producido y si efectivamente fue con ocasión de la prestación del servicio, así como el hecho ilícito del patrono, toda vez que constituyeron hechos controvertidos, que el día 18 de Septiembre de 2.004, el actor ciudadano J.A.A.M., sufrió un accidente mientras prestaba sus servicios para la sociedad mercantil demandada SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA), el hecho ilícito del patrono, -como se dijo- y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, así como el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo; logrando demostrar el actor con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, sus alegatos, razón por la que de seguidas pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones a fin de verificar los hechos que han quedado demostrados:

PRIMERO: Recordemos que, adujo el actor en su libelo, que comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa demandada SENAZUCA, en el servicio de vigilancia que ofrecía la patronal a las empresa que la contrataban, debiendo cumplir estrictamente las órdenes que recibía de sus superiores jerárquicos, en un horario nocturno de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. Narrando, que el día 18 de septiembre de 2004, cuando se encontraba en pleno servicio en las instalaciones de PETROBAS, al detectar la presencia de un automóvil sospechoso, se dispuso a montar el arma que su patrono SENAZUCA le había asignado, y fue en ese momento cuando un disparo emergió sin que accionara el disparador, configurando el infortunio que sobre su persona recayó y el posterior agravamiento que ha generado en un cuadro clínico diagnosticado por el IVSS, como consecuencia de la inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial, específicamente por incumplir la empresa demandada con las obligaciones establecidas en la Leyes especiales, ya que no le suministraron un arma que estuviera es perfecto estado de funcionamiento, (hecho que quedó corroborado con el Informe levantado por el INPSASEL). Ante tales alegatos, la parte demandada en su escrito de contestación, si bien es cierto reconoció la ocurrencia del accidente de trabajo al actor, negó que haya incurrido en culpa; sin embargo, -se reitera- logró demostrar el actor con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, los hechos alegados en su libelo de demanda, quedando así demostrado que el accidente producido fue con ocasión a la prestación del servicio por parte del actor, toda vez que del Informe Técnico Complementario del Accidente (ya analizado) que riela a los folios (38) y siguientes, se desprende que efectivamente el propio Supervisor de la empresa demandada SENAZUCA “se percató del desperfecto que presentaba la escopeta (herramienta de trabajo proporcionada al actor), y no lo registró o reportó, es decir, no participó a la patronal de las fallas o desperfectos que presentaba el armamento, antes de entregarle el equipo al actor ciudadano J.Á., a fin de proceder a evaluar y darle el respectivo mantenimiento”, incurriendo así en culpa; igualmente se constató que el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; POR LO QUE DE SEGUIDAS PASA ESTA Juzgadora a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo. ASI TENEMOS:

1.- INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 571 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 560 EJUSDEM: De conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo: “En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario”; en concordancia con el Artículo 560 ejusdem; es dicho ente IVSS) quien asume el cumplimiento de la misma; así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, que reza: “En cuanto a la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, el régimen de indemnizaciones por infortunios de trabajo establecidas en la ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza meramente supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de la seguridad social, y así lo establece el artículo 585 eiusdem. En ese sentido cuando el trabajador haya sufrido un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, supuesto de hecho que se verificó en el presente caso, según se desprende de la copia fotostática de planilla de registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02, por parte de la empresa Aluminio de Venezuela, C.A., a nombre del ciudadano J.R.R.Y. (Folio 66), por lo que la presente reclamación se declarara improcedente…”. En base a esta referencia jurisprudencial se declara LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 571 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 560 EJUSDEM.

2.- DAÑO MORAL QUE RECAE EN CONTRA DE LA PATRONAL, COMO CONSECUENCIA DE LA TEORIA DEL RIESGO PROFESIONAL Y DE LA RESPONSABILIDAD POR GUARDA DE COSAS: Se observa que el Juzgado de la causa, otorgó a la parte actora por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 40.000,oo, sin embargo es necesario indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.007, caso. L.A. contra Cativen, acogiendo igualmente el criterio sentado a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), donde se dejó sentado, que en materia de infortunios de trabajo, donde haya quedado demostrado el accidente o enfermedad profesional, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono.

Así, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al Juez de la causa, determinar la cuantificación del daño moral de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello, específicamente, el test del daño moral consagrado en la sentencia comentada, que vino a marcar la pauta en los casos de infortunios de trabajo; todo ello producto de la responsabilidad objetiva derivada de la propia existencia de la empresa, la cual se beneficia de las actividades de sus trabajadores y genera con ello un riesgo funcional, surgiendo así, la obligación de reparación por concepto de daño moral; lo cual hace este Superior Tribunal en los siguientes términos:

a) LA ENTIDAD (IMPORTANCIA) DEL DAÑO, TANTO FISICO COMO PSIQUICO: Se comprobó que el trabajador sufrió un accidente de trabajo con ocasión a la prestación de su servicio como oficial de seguridad, lo que trajo como consecuencia la destrucción de su rodilla, y un dictamen por parte del órgano administrativo correspondiente de: DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

b) EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO. Quedó demostrada la responsabilidad directa del patrono, toda vez que incumplió con las normas legales de higiene y seguridad industrial, al someter al trabajador a cumplir unas labores en condiciones inseguras, y más aun, al haber ocultado el desperfecto del armamento que se le entregó al trabajador como herramienta de trabajo.

c) LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA. No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

d) GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE. No aparece demostrado en autos el grado de cultura del trabajador, pero puede inferirse que su nivel de instrucción es básico, en virtud del cargo desempeñado.

e) POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se observa que el actor es de condición económica humilde, hecho asociado con su grado de educación.

f) LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Se observa que la empresa no prestó asistencia económica al actor, durante la ocurrencia del accidente, sin embargo se valora que el trabajador fue inscrito debidamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

g) REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN: Como consecuencia de lo expuesto, debe establecer este Superior Tribunal, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al Juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización por la que debe ser condenada la empresa demandada, asciende a la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000, oo Bs. F). ASÍ SE DECIDE.

Además, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a la que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. ASI SE DECIDE.

3.- RESPONSABILIDAD SUBJETIVA A CARGO DEL PATRONO COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y S.E.E.T.:

De las actas procesales se desprende que la parte demandada evidentemente incumplió con sus obligaciones y deberes establecidos en la Leyes Sustantivas, produciéndose el hecho ilícito del patrono al percatarse el propio Supervisor del desperfecto mecánico que presentaba el instrumento de trabajo que utilizó el actor al momento de ejercer sus funciones de vigilante, y sin embargo, hizo caso omiso a tal desperfecto, silenciando tal desperfecto, pues constituye un requisito sine qua non del propio patrono de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”; y de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser reconocido por el patrono determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo presentarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo, no realiza una conducta positiva dirigida a eliminarlo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono; es decir, que cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante la falta negativa del empleador.

En razón de lo anteriormente indicado por la propia doctrina jurisprudencial evidencia una vez que es la propia empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA), quien deberá demostrar el cumplimiento de normas de seguridad e higiene, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que esta Sentenciadora declara procedente dicho concepto, dejando claro que la parte actora en su libelo solicitó el pago conforme el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Numeral 1, siendo lo correcto la aplicación del numeral 3°. Así tenemos que el referido artículo 130 consagra: “En caso de ocurrencia de un Accidente de Trabajo o enfermedad como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y s.e.e.t. por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a: …El salario correspondiente a no menos de tres (03) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual…”

En razón de lo establecido en el artículo anterior, al establecerse un límite de seis (06) años que se traducen en setenta y dos (72) meses y que totalizan 2.160 días, que multiplicados por el salario diario de Bs. 11,56, resulta la cantidad de Bs. 24.969,60, resultando en consecuencia, procedente en derecho este concepto de Indemnización por Incumplimiento del patrono de las obligaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

4. - RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL ARTÍCULO 1.185 DEL CÓDIGO CIVIL ( DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE): Quedó demostrado el hecho ilícito del patrono, quedando acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido, el acaecimiento de un hecho ilícito, debiendo ser calculado conforme a lo previsto en el Código Civil Venezolano, relativo a la responsabilidad civil extracontractual, ya que la expectativa de vida útil es de 71 años en el hombre, resultando así 41 años que le restan al trabajador, es decir, 492 meses, que totalizan 14.760 días de salario a indemnizar, en base al último salario devengado por el trabajador, debiéndole restársele la indemnización que por daño material tarifa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, es decir, 7 años, en su límite máximo; por lo que, en definitiva, le corresponden por la responsabilidad civil extracontractual 34 años que se traducen en 408 meses, y que totalizan 12.240 días, para un total definitivo de Bs. 130.968,oo. ASÍ SE DECIDE.

Todos estos conceptos, arrojan un gran total de Bs. 205.937,60, cantidad ésta que debe pagar la demandada al actor, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por los profesionales del derecho L.V. y CRILEN STRANO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 04 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

2) DESISTIDA LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA A TRAVÉS DE SU APODERADO JUDICIAL T.B. EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 04 DE FEBRERO DE 2010, POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA;

3) SIN LUGAR LA DEFENSA PREVIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION, OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA);

4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo intentó el ciudadano J.A.A.M. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA);

5) SE CONDENA a la SOCIEDAD MERCANTIL SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA) a pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 205.937,60;

6) SE MODIFICA EL FALLO APELADO;

7) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES DADO EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de Independencia y 151° de Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (12:45 p.m.) minutos de la tarde.

LA SECRETARIA,

I.Z.S..