Decisión nº 001-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Enero de 2011

La Administración de Rentas de la Alcaldía del Municipio A.D.d.E.N.E., en fecha 12 de marzo de 2002, emitió Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 001-2002, producto de la investigación fiscal practicada a la sociedad mercantil AVIONES DE ORIENTE, C.A., para los periodos impositivos 1997 al 2000, donde concluyó:

 De acuerdo a lo establecido en los artículos 50 y 52 de la Ordenanza de Patente Industria y Comerció, así como de los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que la empresa en cuestión debe tributar en el Municipio lo concerniente a Patente de Industria y Comercio, por su actividad de transporte aéreo, el cual omitió en el periodo fiscalizado.

 Que realiza actividades económicas en jurisdicción del Municipio A.D.d.E.N.E. con Licencia vencida.

De los hechos transcritos, la Administración Tributaria Municipal determinó lo siguiente:

 Por impuesto omitido, la cantidad de Bs. 21.654.837,75.

 Conforme lo dispuesto en el artículo 47 de la Ordenanza de Industria, Comercio, Servicios Conexos o Índole Similar del Municipio A.D., le fueron calculados intereses moratorios, por el monto de Bs. 4.115.719,28.

 En atención a lo previsto en el artículo 64, literal b) de la citada Ordenanza, aplicó multa por la suma de Bs. 10.827.418,88, por el incumplimiento del deber formal.

 Para el monto de total de Bs. 32.482.256,63. (Bs. F. 32.482,26)

Inconforme con el acto administrativo descrito, la sociedad mercantil AVIONES DE ORIENTE, C.A., ejerció contra la misma el presente recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la prenombrada empresa, al ejercer el recurso contencioso tributario, indicó que el acto administrativo objeto de estudio se encuentra viciado de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por encontrarse a su entender defectuoso en la notificación, al no hacer mención alguna en cuanto al recurso procedente, el plazo para su interposición, ni ante cual órgano jurisdiccional.

Sostiene la recurrente la inmotivación del acto impugnado. Al efecto expone que el Municipio demandado señaló, sin razonamiento alguno, la suma supuestamente debida por AVIONES DE ORIENTE, C.A., sin mencionar los asientos contables, códigos de facturación, facturas, documentos, soportes, contratos o demás recaudos, para determinar el alcance de la cuenta exigida.

Asimismo, denunció la inconstitucionalidad de los Códigos 96-1 y 96-2 previstos en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, al gravar la actividad de transporte aéreo y carga, a su entender, reservada al Poder Nacional, en atención al contenido de los artículos 156 numeral 26, 179 numeral 2 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para los apoderados judiciales de AVIONES DE ORIENTE, C.A., el acto administrativo en discusión se encuentra viciado de falso supuesto. En tal sentido explicaron que no ejercen ningún tipo de actividad comercial desde el Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, pues allí solo se dedican al control y despacho de los pasajeros en el Aeropuerto Internacional S.M.d.E.N.E..

No está de acuerdo la demandante con los intereses calculados, pues sostiene que los mismos son improcedentes en primer lugar por no cumplirse con el requisito de exigibilidad y segundo por estar fundamentado en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual no se encontraba vigente para los periodos investigados.

Alegó la recurrente la ilegalidad de la multa impuesta, afirma no haber actuado de manera dolosa, ni negligente, es por ello que al existir ausencia o inexistencia de culpabilidad, es improcedente la multa.

AVIONES DE ORIENTE, C.A., invocó el error de hecho y derecho excusable, pues afirma que de ser procedente la multa impuesta, no es producto de un comportamiento negligente en el cumplimiento de sus deberes, sino el resultado de la confusión generada por la complejidad de las normas fiscales en la materia.

Solicitó la contribuyente la graduación de la multa en su mínima expresión, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pues a su entender no ha causado al Fisco Municipal un daño monetario apreciable, ni ha tenido la intención dolosa de incumplir los deberes formales estatuidos en la Ordenanza Municipal.

En fase probatoria la representación de la recurrente, reprodujo el merito favorable de los autos y, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición del expediente administrativo.

Siendo el plazo para presentar informes, así lo hizo AVIONES DE ORIENTE, C.A. donde ratificó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos al ejercer el presente recurso contencioso tributario.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los autos y demás recaudos incluidos en el expediente, esta Sentenciadora puede sintetizar la litis en dilucidar si el Municipio A.D.d.E.N.E. detenta potestad para gravar a la empresa AVIONES DE ORIENTE, C.A., con el otrora Impuesto Sobre Patente Industria y Comercio o, si por el contrario, se atribuyó funciones reservadas al Poder Nacional, en materia de transporte aéreo; y, de ser procedente la actuación de la Administración Tributaria Municipal revisar si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado o no por defectuosa notificación, inmotivación, falso supuesto. Además, contra la multa impuesta, la existencia del error de hecho y derecho excusable, atenuantes y ausencia de intención sostenida por la recurrente.

Incompetencia del órgano recaudador:

Ya nuestro M.T. se ha pronunciado de manera reiterada sobre el asunto planteado en autos, es decir, sobre la facultad que tienen los Municipios para crear o establecer tributos respecto a las personas o bienes que se encuentren en su jurisdicción, tomando en cuenta, claro está, los límites impuestos por las normativas constitucionales a los otros entes políticos territoriales vale decir República y Estados.

En el caso de autos la representación de AVIOR AIRLINES C.A., manifestó contraria su posición respecto a la actuación del Municipio A.D.d.E.N.E., quien por medio del acto hoy discutido pretende gravar con el impuesto municipal su actividad de transporte aéreo.

En este sentido, considera esta Juez oficioso hacer memoria respecto al manejo del mencionado tributo en el transcurso del tiempo; así tenemos que en vigencia de la Constitución de 1961, los Municipios se encontraban consagrados como unidades político territoriales primarias, de esta manera ostentaban autonomía para crear, recaudar e invertir libremente sus ingresos, todo ello en atención a lo previsto en su artículo 29 y 31 ejusdem, pudiendo así exigir de aquellos sujetos encontrados en su jurisdicción, el cumplimiento de las obligaciones tributarias consecuencia de la verificación del hecho imponible del denominado impuesto sobre patente industria y comercio.

En virtud de lo expuesto, no es abundante indicar que la potestad tributaria consagrada a los Municipios bajo la Constitución de 1961, debía ejercerse en atención a las esferas competenciales detentadas por el Poder Nacional y Estadal, como lo eran las previstas en los artículos 18, 34 y 136 ordinales 8, 20 y 24, donde en resumen, no podían las entidades municipales crear impuestos sobre las materias rentísticas reservadas a otras esferas, encontrándose tal potestad prevista en el texto constitucional.

El análisis de la normativa mencionada fue expuesto por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, sentada en el caso: Nouhle Seguias vs. Ordenanzas sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios de Actividades Similares del Distrito Cedeño del Estado Bolívar y del Distrito Infante del Estado Guárico, del 4 de mayo de 1988, reiterada por esa Sala, al decidir en fecha 17 de abril de 1996, respecto de la acción de nulidad intentada contra la Ordenanza sobre Patente de Vehículos Terrestres, Aéreos y Marítimos del Municipio Vargas del Distrito Federal, de la siguiente forma:

Ahora bien, la navegación, conforme a lo dispuesto en el ordinal 20° del artículo 136 de la Constitución Nacional, es materia atribuida al Poder Nacional, por lo que la creación de impuestos sobre tal actividad compete igualmente a este Poder, por disposición de la última parte del ordinal 8° de la disposición constitucional. Consiguientemente, siendo competencia del Poder Nacional la materia regulada, es evidente que no podía ser dictada la Ordenanza impugnada.

En atención al criterio transcrito, no cabe duda que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la potestad para gravar el transporte aéreo, estaba circunscrita únicamente al Poder Nacional.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron reguladas las competencias tributarias atribuidas a los entes territoriales, es así que sus artículos 156, 168, 179, 180 y 183, disponen:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

(…)

26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende: Omissis.

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;

6. Los demás que determine la ley.

“Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

Artículo 183: Los Estados y los Municipios no podrán:

1 Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional. Omissis.

. (Negrillas del Tribunal).-

El alcance de las normas transcritas líneas arriba, fue objeto de discusión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, dictada con ocasión de dos recursos de interpretación solicitados por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, CA., Nimir Petroleum Venezuela, B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A, donde se logró sentar posición respecto a la delimitación de competencias tributarias entre la Nación, los Estados y los Municipios, basándose en la interpretación del artículo 180 Constitucional, llegando la Sala a la siguiente conclusión:

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

En atención a la normativa transcrita y al criterio jurisprudencial expuesto, debe concluirse que la intención del legislador en la Constitución del 1999, a diferencia de lo ocurrido bajo la Carta Magna de 1961, en la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República, no implica afectación por parte del Poder Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y Municipios, en consecuencia, las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción municipal que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa. (Criterio sentado en Sentencia Nº 00885 del 5 de abril de 2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Lo expuesto en el parágrafo anterior, es resumen de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional de los artículos 156 y 180 de la Constitución de 1999, concluyendo que no existe lugar a dudas respecto a que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, es distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados; en conclusión, donde no haya limitación tributaria explícita en la Constitución o en las Leyes, los entes territoriales municipales podrán gravar con los impuestos conferidos en la Carta Magna, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político territoriales.

Bajo este contexto y analizando el contenido del acto impugnado observa este Tribunal que los impuestos causados, pretendidos por el ente municipal, como consecuencia de las actividades comerciales de Transporte Aéreo de Pasajeros y de Carga desplegadas por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio A.D.d.E.N.E., concretamente en el Aeropuerto Internacional del Caribe “General en Jefe Santiago Mariño”, durante los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999 y 2000, de manera inexorable, serán improcedentes para los ejercicios 1997 a 1999, debido a la normativa consagrada bajo el imperio de la Constitución de 1961; no así para el ejercicio 2000, posterior a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 de diciembre de 1999, por cuanto resulta aplicable la normativa prevista en sus artículos 156 y 180, a la luz del recurso de interpretación conocido por la Sala Constitucional, supra mencionada, en el presente caso. Así se decide.

Declarado como ha sido el punto anterior, dirige este Tribunal su pronunciamiento con respecto a las siguientes defensas:

Notificación defectuosa.

La representación judicial de AVIONES DE ORIENTE C.A., que la Resolución Nº 001-2002, se encuentra viciada por defectos en su notificación, en el sentido de no indicar los recursos administrativos o judiciales a oponer en su contra, ni su plazo o el órgano competente para ello.

En tal sentido, es preciso advertir que la notificación es un acto importantísimo en todas las ramas del Derecho Público, pues el mismo conlleva una doble finalidad; por un lado constituye un requisito indispensable para el eficacia del acto administrativo y, por el otro, se traduce en una garantía para el administrado pues le va a permitir ejercer su derecho a la defensa en caso de encontrarse inconforme con el contenido del acto.

Esta Sentenciadora observa del acto administrativo impugnado, el cual reposa entre los folios 68 al 92 del expediente, que el mismo, tal y como denuncia la recurrente no hace mención alguna sobre los recursos, plazo y ante quién se pueden ejercer las acciones legales, en cado de disconformidad con el mismo: hecho este que, en principio, lo hace violatorio del derecho a la defensa del administrado.

Pese a la afirmación anterior, también es de advertir que la misma recurrente pudo, como en efecto lo hizo, interponer el presente recurso contencioso tributario, ante el órgano competente y en tiempo hábil, subsanando el vicio en la notificación del acto impugnado; en consecuencia no se configuró el vicio de violación al derecho a la defensa invocado. Por lo tanto, esta Juzgadora desestima dicho alegato. Así se decide.

Inmotivación:

AVIONES DE ORIENTE, C.A., expone que el Municipio demandado señaló sin razonamiento alguno la suma supuestamente debida, sin mencionar los asientos contables, códigos de facturación, facturas, documentos, soportes, contratos o demás recaudos, para determinar el alcance de la cuenta exigida.

El vicio de inmotivación surge cuando el acto administrativo excluye o realiza un contenido escueto, poco entendible, haciendo que el mismo sea confuso para el administrado, impidiéndole ejercer de manera cabal su derecho a la defensa al desconocer a ciencia cierta las verdaderas razones que llevaron al ente emisor del acto a tomar una posición determinada.

Aunado a lo expuesto, llama la atención de quien decide el alegato esgrimido por la recurrente, quien denuncia la errónea apreciación del ente tributario de ejercer una actividad comercial desde el inmueble que sirve para el control y despacho de los pasajeros en el Aeropuerto Internacional S.M.d.E.N.E. sin considerar, aduce, que dicha actividad está integrada por un conjunto de actos desarrollados en distintas jurisdicciones del País; argumentos encuadrados dentro de la figura administrativa del falso supuesto.

Así las cosas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en declarar en reiteradas decisiones, lo siguiente:

Sobre esta (sic) tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, [esa Sala desestimó] por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado (…)

(Vid. SPA-TSJ sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002, reiterada en sentencia Nº 02779 del 7 de diciembre de 2006).”

Del criterio supra transcrito se desprende la incompatibilidad de ambos vicios dada la evidente disparidad en la fundamentación de cada uno, pues como bien se indicó en la sentencia, resulta ilógico y totalmente contradictorio alegar que la motivación de un acto es errada cuando se ha afirmado que dicha motivación es falsa o errónea; en consecuencia se desestiman los argumentos de la recurrente sobre la ausencia de motivación. Así se decide.

Falso supuesto:

Asienta AVIONES DE ORIENTE, C.A., no ejercer ningún tipo de actividad comercial desde el Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, pues allí solo se dedican al control y despacho de los pasajeros en el Aeropuerto Internacional S.M.d.E.N.E..

El alegato expuesto, como se advirtió antes, se subsume en el vicio de falso supuesto al respecto la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el mencionado vicio ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice. En otras palabras, la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la labor Administrativa.

Aunado a lo anterior, resulta pertinente acotar, que los actos administrativos gozan de una presunción de legitimidad y veracidad que los hace presumir como válidos mientras no se demuestre lo contrario.

En atención a lo expuesto, tenemos que la representación de AVIONES DE ORIENTE, C.A., durante todo el proceso administrativo ni en fase jurisdiccional, aportó elementos suficientes, dirigidos a demostrar a esta Juzgadora que, en efecto, en jurisdicción del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, no ejerce actividad comercial, dedicándose exclusivamente al despacho de clientes, como lo sería testigos, inspección judicial, experticia, informes, etc., no logrando desvirtuar la presunción líneas arriba descrita. Por lo tanto, se desestima el vicio de falso supuesto esgrimido por la recurrente. Así se decide.

Ilegalidad de los intereses moratorios:

La recurrente manifestó su inconformidad con los intereses calculados, pues sostiene que los mismos son improcedentes, en primer lugar por no cumplirse con el requisito de exigibilidad, previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y, segundo, por estar fundamentados en el dispositivo del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual no se encontraba vigente para los periodos investigados.

Ahora bien, como afirma aquella la imposición de estos accesorios aplicando el citado artículo 61, incurre en el vicio de retroactividad de ley, cuyo proceder se encuentra constitucionalmente limitado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional; por lo tanto, éstos se encuentran afectados de nulidad absoluta, en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

De la multa:

Observa esta Juzgadora en el acto administrativo impugnado, que el Municipio, sometido a nulidad, sancionó a la recurrente, conforme lo dispuesto en el articulo 64 de la Ordenanza, por realizar actividades económicas en su jurisdicción con Licencia vencida, con multa por la cantidad de Bs. 10.827.418,88.

En este sentido, cabe recordar, que los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad y veracidad que los hace presumir como válidos mientras no se demuestre lo contrario, por tanto quien no se encuentre conforme con el contenido del actuar administrativo no solo debe impugnarlo sino presentar los elementos probatorios suficientes para enervar tal presunción.

Así las cosas, la representación de AVIONES DE ORIENTE, C.A., guardó silencio respecto al incumplimiento del deber formal relativo a operar en jurisdicción del Municipio A.D.d.E.N.E., con Licencia vencida, no aportando medios probatorios suficientes tendentes a destruir la presunción de legitimidad analizada líneas arriba; es por ello que este Tribunal forzosamente debe confirmar tal reparo.

No obstante, dicha sanción fue calculada en base a la totalidad de ingresos brutos, presuntamente omitidos, para los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000; por lo tanto, habiendo sido anulados los reparos formulados para los tres primeros períodos impositivos, forzosamente, debe ajustarse el monto de la multa conforme a la omisión detectada para el ejercicio 2000. Así se decide.

Ausencia de culpabilidad (error de hecho y derecho excusable).

Alega la recurrente la ilegalidad de la sanción impuesta, al no haber actuado de manera dolosa, ni negligente y, por ello al existir ausencia o inexistencia de culpabilidad, es improcedente la multa.

La culpabilidad es uno de los elementos a verificar para poder afirmar la existencia del delito, e indica la exigencia de una relación psíquica entre el sujeto y su hecho, siendo sus formas o especies el dolo y la culpa, pero en ocasiones suele ocurrir que esta no se verificó, estaríamos hablando entonces de inculpabilidad, no habría lugar a delito alguno, y por consecuencia la responsabilidad penal; en resumen son las circunstancias que impiden el reproche a una persona imputable el acto típicamente antijurídico que ha realizado, siendo la más común el error de hecho y derecho como lo manifiesta le recurrente.

Al respecto la mayoría de la doctrina, tanto patria como extranjera, está conteste en sostener que el error de derecho y hecho procede cuando una persona, frente a una situación determinada manteniendo un comportamiento normal, razonable y prudente, incurre en una determinada omisión o falta.

En el caso en discusión, la recurrente no demostró suficientemente el error de hecho y de derecho alegado, pues no fundamentó la supuesta confusión que le impidió cumplir con los deberes formales exigidos por el Municipio demandado, ni se desprende de los recaudos una actuación al respecto encaminada a resolver dicha situación. En atención a lo expuesto, se desestiman los alegatos de la recurrente esgrimidos en este segmento. Así se decide.

Circunstancias atenuantes.

Solicitó la contribuyente la graduación de la multa en su mínima expresión, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pues a su entender no ha causado al Fisco Municipal un daño monetario apreciable, ni ha tenido la intención dolosa de incumplir los deberes formales estatuidos en la Ordenanza Municipal

Ante tales argumentos, quien decide debe manifestar que en las contravenciones existe el elemento psíquico del dolo o de la culpa, con todas sus especificaciones, pero puede no existir. Así, en algunas ocasiones la Administración Tributaria, no averigua la existencia de ese elemento porque lo presume, y si de los elementos probatorios aparece, o el afectado prueba, que ha actuado en alguna circunstancia de excusa o de justificación del hecho, no habrá responsabilidad de su parte, cosa que no ocurrió en el caso de autos, tal como quedó anotado líneas arriba.

En el mismo sentido tenemos, que para la integración del delito es preciso probar el dolo o la culpa, en cada caso concreto; en las contravenciones, como es el caso de los deberes formales, objeto del presente estudio, existe una presunción legal del elemento subjetivo de la transgresión contravencional, siendo hasta cierto punto indiferente que el hecho se cometa por dolo o por culpa, ya que basta para incurrir en responsabilidad, la simple acción u omisión voluntarias, en consecuencia se desecha el alegato de la recurrente relativo a no tener intención dolosa de incumplir los deberes formales estatuidos en la Ordenanza del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

Con relación a la segunda atenuante invocada, esta Juzgadora, sostiene que la misma no debe confundirse con la menor o mayor intensidad de sanción de un hecho particular tipificado como infracción, pues la condición eficiente para que ésta opere a favor del contribuyente, ocurre cuanto la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive en una trasgresión mas dañosa sancionada con mayor gravedad; entonces, visto que a la recurrente no se le imputó la realización de un delito más grave o más dañoso sino el constatado por la actuación fiscal, se hace imposible aplicar esta circunstancia atenuante. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa AVIONES DE ORIENTE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001-2002 de fecha 12 de marzo de 2002, emanada de la Dirección de Administración de Rentas del Municipio A.D.d.E.N.E., que impuso la obligación de pagar la cantidad de Bs. 32.482.256,63, (Bs. F. 32.482,25) por concepto de supuestos impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto Sobre Patente Industria y Comercio, multa e intereses moratorios, correspondiente a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999 y 2000; y, en virtud de la presente decisión: