Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteJuan Garcia Vara
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto N° AP21-R-2010-000020

PARTE ACTORA: A.R.T.V., E.Z.J., W.S.M., J.F.G.H., L.B.H.U. y F.O.R., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 13.262.543, 16.875.136, 23.610.271, 22.530.092, 11.414.835 y 19.561.045, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.F., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 74.308.

PARTE DEMANDADA: RED ON RED INVERSIONES, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2003, bajo el N° 46, Tomo 818-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SIBEYA GARTNER, abogado en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 78.179.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 07 de enero de 2010, inserta a los folios del 422 al 460 de la pieza 1, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos 1) A.R.T.V., 2) E.Z.J., 3) W.S.M., 4) J.F.G.H., 5) L.B.H.U., 6) F.O.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad número V-16.875.136, V-16.875.136, V-23-610.271, V-22.530.092, V-11.414.835, V-19.561.045 respectivamente contra la empresa RED ON RED INVERSIONES, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de octubre de 2003, bajo el n° 46, Tomo 818-A, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar a los demandantes los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión más los intereses ordenados y la indexación monetaria. SEGUNDO: No hay condena en costas de conformidad con lo establecido en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que la demandada no pagó el bono nocturno y en la sentencia se señala que los actores trabajaban en jornada nocturna y que le correspondía el pago con recargo del 30% pero luego señala el salario integral de prestaciones sociales y dice que se debe tener en cuenta el bono nocturno y horas extras pero en la dispositiva niega el pago porque el recargo está incluido en el de las horas extras nocturnas; le corresponde el bono nocturno de acuerdo con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la jornada ordinaria es nocturna y no tiene nada que ver con las horas extras nocturnas; se demanda indemnizaciones por retiro justificado pues quedó probado con la testimonial que la empresa convino a los actores a celebrar contrato contra sus derechos; se solicitó exhibición de recibos del 22 de febrero de 2008 al 13 de marzo de 2008 que demostraban las deducciones como forma de obligarlos a firmar un contrato, en la audiencia de juicio se exhibió por lo que se debe tener como cierto lo alegado, por lo que procede las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto al actor W.S. le correspondía el pago de descanso semanal en su parte variable y en la sentencia se incurrió en error al señalar la cantidad a pagar por este concepto. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La demandada señaló que los actores alegan haberse retirado justificadamente pero el testigo no debe ser tomado en cuenta pues admitió haberse retirado de la empresa por las mismas razones, por lo que no es imparcial; se solicitó exhibición y algunos recibos solicitados no se presentaron porque la demandada negó el porcentaje de servicio; solicita se declare sin lugar la apelación de la parte actora.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se debate el retiro justificado al ser desmejorados y los actores dieron por terminada la relación de trabajo, pero no hubo hostigamiento para desmejorar las condiciones de trabajo y no fue probado, lo que hubo fue un cambio en el modelo de administración no para desmejoras condiciones de trabajo; no se precisa en libelo la supuesta desmejora; apela por la condenatoria a las horas extraordinarias que la demandada negó que hubieran prestado, la carga de la prueba es de los actores lo cual no fue demostrado; se declaró con lugar las horas extras por máximas de experiencia de que esos locales cierran luego del horario establecido, pero el local abre a las 07:00 p.m. y la actividad intensa es entre jueves y sábado; de la tabla del libelo de la demanda se observa que prestaron servicio todos los días, excepto los domingos, pero los días feriados no están demandados por lo que no laboraron todos los días; en cuanto al pago de porcentaje por servicio dice que se cobraba el 10% y de acuerdo con unas documentales se acordó el pago siendo que éstas fueron impugnadas por la demandada y en la sentencia se dice que fueron aceptadas pero no es así; apela en cuanto a la condenatoria del bono nocturno, propina y que la testimonial debe ser desechada.

La parte actora expuso como defensa que en el libelo se estableció horas de trabajo y al contestar la demanda se alegó horario distinto que es un hecho nuevo y no fue probado; quedó probado que la jornada era nocturna y el horario alegado por el actor en el libelo por ello procede el bono nocturno y las horas extras; la demandada no trajo recibos de pago y en esos locales se paga el porcentaje y propina; de los tickets de caja se demuestra el horario de trabajo, la propina y el porcentaje; solicita se declare sin lugar la apelación de la demandada.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte accionante está conformada por un litis consorcio activo, integrado por seis codemandantes –Axel R.T.V., E.Z.J., W.S.M., J.F.G., L.B.H.U. y F.O.R.-, constando el libelo de 142 folios y la contestación de 53 folios, 2 pieza y 10 cuadernos de recaudos, para un total de 1.856 folios. La parte actora presentó la demanda en forma individualizada por cada trabajador, y en esta forma se pronuncia este sentenciador.

El demandante A.R.T.V. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 22 de junio de 2005, en calidad de barman hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 05:00 p. m. a 03:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante dos años, ocho meses y veintidós días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad, cesta tikets (sic) no pagados y deuda de los puntos, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 122.487,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

El demandante E.Z.J. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 18 de diciembre de 2003, en calidad de barman hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 05:00 p. m. a 05:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante cuatro años, dos meses y veintiséis días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad y deuda de porcentaje no pagado por el patrono, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 119.981,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

El demandante W.S.M. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 05 de septiembre de 2005, en calidad de mesonero hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 05:00 p. m. a 03:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante dos años, seis meses y nueve días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad, cesta tikets (sic) no pagados y deuda de los puntos, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 106.678,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

El demandante J.F.G.H. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 15 de junio de 2005, en calidad de mesonero hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 05:00 p. m. a 03:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante dos años, seis meses y nueve días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad, cesta tikets (sic) no pagados y deuda de los puntos, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 130.583,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

El demandante L.B.H.U. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 10 de junio de 2004, en calidad de portero hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 08:00 p. m. a 04:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante dos años, seis meses y nueve días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad, cesta tikets (sic) no pagados y deuda de los puntos, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 78.476,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

El demandante F.O.R. manifiesta que comenzó a prestar servicios personales el 15 de junio de 2005, en calidad de ayudante de mesonero hasta el 14 de marzo de 2008, fecha en que finaliza la relación de trabajo, por retiro justificado del laborante. Manifiesta que tenía un horario de trabajo de 05:00 p. m. a 03:00 a. m.; que el domingo era el día de descanso; que no le pagaron bono nocturno; que la relación de trabajo transcurrió durante dos años, seis meses y nueve días; que demanda el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios, reclamando los conceptos de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días feriados no pagados, vacaciones no pagadas, vacaciones fraccionadas no pagadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado no pagado, utilidades no pagadas, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización sustitutiva del antigüedad (sic), bonificación de antigüedad, compensación de antigüedad, cesta tikets (sic) no pagados y deuda de los puntos, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 62.233,00, solicitando se hagan las deducciones de los montos que hubiere recibido. Adicionalmente solicita el pago de intereses moratorios, nuevamente intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

La parte demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 211 al 264 de la pieza 1, sostuvo:

En relación con el trabajador A.R.T.V. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fechas de inicio y finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal.

Rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente, rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., alegando que era a partir de las 07:00 p. m. hasta las 02:00 p. m.; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que era sólo un salario fijo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En relación con el trabajador E.Z.J. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fechas de inicio y finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal.

Rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente, rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 05:00 a. m., alegando que era a partir de las 07:00 p. m. hasta las 02:00 p. m.; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que era sólo un salario fijo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En relación con el trabajador W.S.M. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fecha de finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal.

Rechazó la fecha indicada por el actor como de inicio de la relación de trabajo, alegando que fue el 06 de julio de 2006; rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente, rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 05:00 a. m., alegando que era a partir de las 07:00 p. m. hasta las 02:00 p. m.; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que era sólo un salario fijo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En relación con el trabajador J.F.G.H. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fecha de finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal.

Rechazó la fecha indicada por el actor como de inicio de la relación de trabajo, alegando que fue el 15 de agosto de 2005; rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente, rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 05:00 a. m., alegando que era a partir de las 07:00 p. m. hasta las 02:00 p. m.; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que era sólo un salario fijo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En relación con el trabajador L.B.H.U. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fechas de inicio y finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal, alegando que este trabajador sólo percibía como remuneración el salario mínimo.

Rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente; rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., alegando que era a partir de las 06:00 p. m. hasta las 03:00 p. m., tratándose de un trabajador de vigilancia; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que devengaba el salario mínimo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar el horario de trabajo de 06:00 p. m. hasta las 03:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional y que este demandante percibía salario mínimo. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el valor del trabajo en horario diurno para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En relación con el trabajador F.O.R. aceptó la existencia de la relación de trabajo, fechas de inicio y finalización de ésta, cargo desempeñado, día de descanso semanal.

Rechazó la fecha indicada por el actor como de inicio de la relación de trabajo, alegando que fue el 15 de agosto de 2005; rechazó las desmejoras alegadas por el laborante y que justificarían el retiro, rechazó que tuviera participación en el porcentaje sobre el servicio (o puntos) porque no se cobra porcentaje por servicios al cliente, rechazó el trabajo en horas extraordinarias, así como el horario del trabajador de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., alegando que era a partir de las 07:00 p. m. hasta las 02:00 p. m.; rechazó que el actor devengara un salario mixto, indicando que era sólo un salario fijo, representado por el salario mínimo; que desconocía si el actor recibía propinas; rechazó el trabajo en días feriados porque el local donde presta servicios el actor permanece cerrado; rechazó el derecho al bono nocturno porque este se calcula con base al salario diurno, que no había; rechazó el reclamo por vacaciones, bono vacacional, indicando que lo había pagado; rechazó el reclamo de 60 días de utilidades, porque se pagan 15 días; por último negó rechazó y contradijo los conceptos y montos reclamados.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la accionada demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional. A la parte accionante le corresponde probar el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días feriados y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, exhibición, testimoniales e informes; las de la demandada consistieron en documentales, informes y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 25 de marzo de 2009 –folios 276 al 278 de la pieza 1-, se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por las partes; a su vez hizo saber a éstas la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, para la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 2 al 91 del cuaderno de recaudos 1, cursan documentales promovidas por la parte actora, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada porque, diciendo que son sobres que no se encuentran firmados, no tiene constancia de quién emanan, no están suscritos por algún representante de la demandada, quedando desechadas del proceso al no ser oponibles a la parte demandada.

Al folio 92 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano A.R.T. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

A los folios 93 y 94 del cuaderno de recaudos 1, cursa un documento proveniente de un tercero, relativo a un informe de contador público, suscrito por éste, sin que conste que se haya procedido en la audiencia de juicio para sustanciarlo conforme pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo desechado como prueba en este juicio.

Al folio 95 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra agregada una impresión de una planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada cuenta individual, la cual no está suscrita, no siendo apreciada por esta alzada.

Al folio 96 del cuaderno de recaudos 1, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano A.T. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que este trabajador comenzó sus prestación de servicios el 22 de junio de 2005, devengando para el 06 de julio de 2007, la cantidad de Bs. 614.790,00, desempeñándose como barman.

Al folio 97 del cuaderno de recaudos 1, está agregada una copia de un cuadro de póliza de una institución aseguradora, el cual se desecha, pues no aporta elementos de convicción, ya que no se discuten los hechos o datos incluidos en dicho cuadro de póliza.

Al folio 98 del cuaderno de recaudos 1, cursa una planilla o anexo 5 del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde aparecen los ciudadanos W.S.M. y A.T.V., postulándose como Delegados de Prevención.

A los folios del 99 a 101 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran varias instrumentales, las cuales fueron impugnadas por la demandada porque no tienen ningún tipo de firma, quedando desechadas del proceso al no ser oponibles a la parte demandada.

Al folio 102 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra inserta copia fotostática de una relación, siendo impugnada por la parte demandada por tratarse de una copia, sin que conste que se haya presentado el original, como establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios del 103 al 115 del cuaderno de recaudos 1, cursan en fotocopia actuaciones relativas a la elección de los delegados de prevención, votantes, resultados de la votación, participación del resultado de la votación, entre otros; sólo que hacen alusión a un hecho no controvertido en este juicio.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 2, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano E.Z. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

Al folio 03 del cuaderno de recaudos 2, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano E.Z. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que este trabajador comenzó sus prestación de servicios el 18 de diciembre de 2003, devengando para el 01 de febrero de 2008, la cantidad de Bs. 614,79, desempeñándose como barman.

A los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos 2, cursa un documento proveniente de un tercero, relativo a un informe de contador público, suscrito por éste, sin que conste que se haya procedido en la audiencia de juicio para sustanciarlo conforme pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo desechado como prueba en este juicio.

Al folio 06 del cuaderno de recaudos 2, se encuentra agregada una impresión de una planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada cuenta individual, la cual no está suscrita, no siendo apreciada por esta alzada.

A los folios del 07 al 63 del cuaderno de recaudos 2, cursan documentales promovidas por la parte actora, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada porque, dice, son sobres que no se encuentran firmados, no tiene constancia de quién emanan, no están suscritos por algún representante de la demandada.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 3, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano W.S.M. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

Al folio 03 del cuaderno de recaudos 3, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano W.S.M. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que este trabajador comenzó sus prestación de servicios el 05 de septiembre de 2005, como personal a destajo y fijo a partir del 31 de enero de 2007, devengando para el 11 de junio de 2007, la cantidad de Bs. 614.790,00, desempeñándose como mesonero.

Al folio 04 del cuaderno de recaudos 3, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano W.S.M. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que se estampa como fecha de inicio de la relación el 06 de junio de 2005, devengando para el 19 de julio de 2006, la cantidad de Bs. 1.800.000,00.

Al folio 05 del cuaderno de recaudos 3, cursa en fotocopia una relación de propinas pendientes de la semana del 09 al 13 de julio, sin mencionar año, con el nombre WILSON, la cual se aprecia al no haberse impugnado; sin embargo hace referencia a un hecho sin poderlo ubicar en el tiempo, no aportando elementos de juicio en el presente caso.

A los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos 3, cursa un documento proveniente de un tercero, relativo a un informe de contador público, suscrito por éste, sin que conste que se haya procedido en la audiencia de juicio para sustanciarlo conforme pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo desechado como prueba en este juicio. La representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció el folio 7, pero éste es el complemento del folio 06, que no fue rechazado por la accionada.

A los folios 08 y 09 del cuaderno de recaudos 3, cursan en fotocopia dos relaciones sin firmas, las cuales fueron impugnadas por la parte accionada, siendo desechadas como prueba a favor de su promovente.

Al folio 10 del cuaderno de recaudos 3, está agregada una copia de un cuadro de póliza de una institución aseguradora, el cual se desecha, pues no aporta elementos de convicción, ya que no se discuten los hechos o datos incluidos en dicho cuadro de póliza.

Al folio 11 del cuaderno de recaudos 3, cursa en fotocopia un relación, la cual se aprecia al no haberse impugnado, desprendiéndose de la misma que varios trabajadores, entre los cuales se cuentan los actores, recibieron en la semana del 22 al 28 de octubre de 2008, los montos que aparecen en la fila donde se encuentran sus nombres, por concepto de cobro en distribución por puntos, pero sin indicar cuántos puntos le corresponden a cada trabajador, siendo insuficientes para evidenciar el número de puntos por propinas, para cada trabajador.

A los folios del 12 al 29 del cuaderno de recaudos 3, cursan en fotocopia actuaciones relativas a la elección de los delegados de prevención, votantes, resultados de la votación, participación del resultado de la votación, entre otros; sólo que hacen alusión a un hecho no controvertido en este juicio.

A los folios del 30 al 43 del cuaderno de recaudos 3, cursan en fotocopia el Rif y el documento constitutivo de la demandada, no siendo materia a resolver en el presente juicio, por lo que se desecha como prueba a favor de la parte que los consignó.

A los folios del 44 al 132 del cuaderno de recaudos 3, cursan documentales promovidas por la parte actora, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada porque, dice, son sobres que no se encuentran firmados, no tiene constancia de quién emanan, no están suscritos por algún representante de la demandada.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 4, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano J.F.G.H. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

Al folio 03 del cuaderno de recaudos 4, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano J.G. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que este trabajador comenzó sus prestación de servicios el 18 de julio de 2005, devengando para el 07 de septiembre de 2007, la cantidad de Bs. 614.790,00, desempeñándose como mesonero.

A los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos 4, cursa un documento proveniente de un tercero, relativo a un informe de contador público, suscrito por éste, sin que conste que se haya procedido en la audiencia de juicio para sustanciarlo conforme pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo desechado como prueba en este juicio. La representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció el folio 5, pero éste es el complemento del folio 04, que no fue rechazado por la accionada.

A los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos 4, cursan dos relaciones de pagos realizados, las cuales fueron impugnadas y desconocidas las firmas porque, a decir de la demandada, no provienen de ésta, quedando desechadas del proceso, al no serles oponible a la accionada.

A los folios del 08 al 28 del cuaderno de recaudos 4, cursan documentales promovidas por la parte actora, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada porque, dice, son sobres que no se encuentran firmados, no tiene constancia de quién emanan, no están suscritos por algún representante de la demandada.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 5, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano L.B.H.U. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

Al folio 03 del cuaderno de recaudos 5, cursa constancia de trabajo referida al ciudadano L.B.H. –actor en este proceso-, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que este trabajador comenzó sus prestación de servicios el 06 de junio de 2004, devengando para el 15 de febrero de 2008, la cantidad de Bs. 614.790,00, desempeñándose como oficial de seguridad.

A los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos 5, cursa un documento proveniente de un tercero, relativo a un informe de contador público, suscrito por éste, sin que conste que se haya procedido en la audiencia de juicio para sustanciarlo conforme pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo desechado como prueba en este juicio. La representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció el folio 5, pero éste es el complemento del folio 04, que no fue rechazado por la accionada.

A los folios del 06 al 20 del cuaderno de recaudos 5, se encuentran agregados documentales sin firmas, emanada de un tercero, las cuales se desechan al no provenir de la demandada.

A los folios del 21 al 27 del cuaderno de recaudos 5, cursa ejemplar de un denominado contrato de trabajo a tiempo indeterminado, el cual no aparece suscrito por persona alguna, siendo impugnado y desconocido, quedando desechado del proceso, al no serle oponible a la parte accionada.

A los folios del 28 al 83 del cuaderno de recaudos 5, cursan documentales promovidas por la parte actora, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada porque, dice, son sobres que no se encuentran firmados, no tiene constancia de quién emanan, no están suscritos por algún representante de la demandada.

Al folio 84 del cuaderno de recaudos 5, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano F.O.R. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, con un sello húmedo en el extremo derecho inferior, no siendo atacado por la representación judicial de la demanda, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio.

Al folio 85 del cuaderno de recaudos 5, cursa en fotocopia una relación, la cual se encuentra impugnada, por no tener la firma de la demandada, no siendo oponible; no obstante sólo demostraría que varios trabajadores, entre los cuales se cuentan los actores, recibieron en la semana del 22 al 28 de octubre de 2008, los montos que aparecen en la fila donde se encuentran sus nombres, por concepto de cobro en distribución por puntos, pero sin indicar cuántos puntos le corresponden a cada trabajador, siendo insuficientes para evidenciar el número de puntos por propinas, para cada trabajador.

A los folios del 2 al 144 del cuaderno de recaudos 6, cursan documentales, las cuales se desconocen por la demandada por cuanto, a su decir, no emanan de ella; al no provenir de la contraparte de su promovente, por no estar suscritas, se desechan como prueba.

Al folio 146 del cuaderno de recaudos 6, cursa en fotocopia una relación, la cual se encuentra impugnada, por no tener la firma de la demandada, no siendo oponible; no obstante sólo demostraría que varios trabajadores, entre los cuales se cuentan los actores, recibieron en la semana del 22 al 28 de octubre de 2008, los montos que aparecen en la fila donde se encuentran sus nombres, por concepto de cobro en distribución por puntos, pero sin indicar cuántos puntos le corresponden a cada trabajador, siendo insuficientes para evidenciar el número de puntos por propinas, para cada trabajador.

A los folios 147 y 148 del cuaderno de recaudos 6 cursa un texto sin firmas, desconocido por la demandada, el cual se desecha por esta alzada al no estar suscrito por persona alguna y principalmente por los que se mencionan en el texto del mismo.

A los folios del 149 al 155 del cuaderno de recaudos 6, cursa ejemplar de un denominado contrato de trabajo a tiempo indeterminado, el cual no aparece suscrito por persona alguna, siendo impugnado y desconocido, quedando desechado del proceso, al no serle oponible a la parte accionada.

A los folios del 156 al 168 del cuaderno de recaudos 6, cursa en fotocopia asientos de Registro Mercantil, referidos a la demandada, cuestión no discutida en el presente juicio.

Al folio 169 del cuaderno de recaudos 6, se encuentra agregada en fotocopia una circular dirigida por la empresa demandada a la denominación comercial Whisky Bar, indicando limitaciones en el servicio de bebida, lo cual no es punto discutido en este proceso.

A los folios del 02 al 217 del cuaderno de recaudos 7, cursan documentales, las cuales se desconocen por la demandada por cuanto, a su decir, no emanan de ella; al no provenir de la contraparte de su promovente, por no estar suscritas, se desechan como prueba.

A los folios del 02 al 133 del cuaderno de recaudos 8, cursan documentales, las cuales se desconocen por la demandada por cuanto, a su decir, no emanan de ella; al no provenir de la contraparte de su promovente, por no estar suscritas, se desechan como prueba.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 9, aportado por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano A.R.T. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 92 del cuaderno de recaudos 1, consignado por la parte demandante.

A los folios del 03 al 05 del cuaderno de recaudos 9, cursan en original, los cuales se aprecian al no haberse tachado o desconocido las firmas, demostrativos del pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al codemandante A.T., en los períodos 2006-2007 y 2007-2008, así como unos comprobantes de cheque por pagos donde se hace mención a los conceptos de vacaciones y bono vacacional.

A los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos 9, cursan en fotocopia orden de pago y comprobante de pago, las cuales no se encuentran suscritas, pero fueron admitidas por la parte accionante, demostrativas del pago al codemandante A.T. de las vacaciones y bono vacacional del año 2006.

A los folios del 08 al 32, 36, 38, 40, 42, y 48 al 79 del cuaderno de recaudos 9, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

A los folios 33, 34, 35, 37, 39, 41, 43 al 47 del cuaderno de recaudos 9, cursan en fotocopia comprobantes de depósito bancario y comprobantes de pago, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte accionante, no siendo apreciados por esta alzada, al no estar comprobado a los autos que se hubiere obrado conforme pauta el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 80 del cuaderno de recaudos 9, aportada por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano E.Z. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos 2, consignada por la parte demandante.

Al folio del 81 al 85 del cuaderno de recaudos 9, se encuentran insertos documentos en original y en copia, los cuales se aprecian al no haberse impugnado, tachado o desconocidas las firmas, demostrativos del pago y disfrute de la vacaciones correspondientes al codemandante E.Z., en los períodos 2006-2007 y 2007-2008, así como unos comprobantes de cheque por pagos donde se hace mención a los conceptos de vacaciones y bono vacacional.

Al folio 86 del cuaderno de recaudos 9, cursa en fotocopia orden de pago, el cual no se encuentra suscrito, pero fue admitido por la parte accionante, demostrativa del pago al codemandante E.Z. de las vacaciones y bono vacacional del año 2004 y 2005.

Al folio 87 del cuaderno de recaudos 9, se encuentra inserta orden de pago para un préstamo al codemandante E.Z., el cual no hace referencia a ningún hecho importante en el presente proceso, por lo que se desecha como prueba.

Al folio 88 del cuaderno de recaudos 9, cursa en fotocopia orden de pago, el cual no se encuentra suscrito, pero fue admitido por la parte accionante, demostrativa del pago al codemandante E.Z., en el año 2005, de prestaciones por un monto de Bs. 400.000,00.

A los folios del 89 al 113, 115, 116, 118, 120, 121, 127 al 194 del cuaderno de recaudos 9, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

A los folios 114, 117, 119, 122, 123, 124 al 126 del cuaderno de recaudos 9, cursan en fotocopia comprobantes de depósito bancario y comprobantes de pago, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte accionante, no siendo apreciados por esta alzada, al no estar comprobado a los autos que se hubiere obrado conforme pauta el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 10, aportado por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano W.S.M. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos 3, consignado por la parte demandante.

A los folios del 03 al 08 del cuaderno de recaudos 10, cursan en origina y fotocopia, los cuales se aprecian al no haberse tachado o desconocido las firmas, demostrativos de solicitud, pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al codemandante W.S.M., en los períodos 2006-2007, así como unos comprobantes de cheque por pagos donde se hace mención a los conceptos de vacaciones y bono vacacional.

A los folios del 09 al 33 y 35 al 45, 55 al 79, 80 al 88, 90, 93 al 120 del cuaderno de recaudos 10, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

A los folios 46 y 47 del cuaderno de recaudos 10, cursan en fotocopia comprobantes de pago del trabajador W.S., los cuales no fueron impugnados, como faculta el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo apreciados por este juzgador, desprendiéndose de los mismos el salario devengado por el actor en el mes de febrero de 2007.

Al folio 48 del cuaderno de recaudos 10, aportado por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano J.F.G.H. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos 4, consignado por la parte demandante.

A los folios 49 y 50 del cuaderno de recaudos 10, se encuentran insertos solicitud de préstamo y orden de pago para un préstamo al codemandante J.G., el cual no hace referencia a ningún hecho importante en el presente proceso, por lo que se desecha como prueba.

Al folio 51 del cuaderno de recaudos 10, cursa una constancia de cotización de Ley Política Habitacional, referente al codemandante J.F.G., la cual no aporta elementos de juicio en el presente proceso.

A los folios 52 y 53 del cuaderno de recaudos 10, se encuentra inserta orden de pago de vacaciones y bono vacacional del codemandante J.F.G., los cuales se aprecian al no haberse impugnado, a pesar del control y contradicción de la prueba, demostrativos del pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al codemandante J.G., en el período 2006, y la copia del cheque correspondiente al pago.

A los folios del 55 al 79, 80 al 88, 90, 93 al 120 del cuaderno de recaudos 10, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

A los folios 89, 90 y 91 del cuaderno de recaudos 10, cursan en fotocopia comprobantes de depósito bancario y comprobantes de pago, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte accionante, no siendo apreciados por esta alzada, al no estar comprobado a los autos que se hubiere obrado conforme pauta el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 92 del cuaderno de recaudos 10, cursa un talón de comprobante de pago, sin firma, el cual se desecha como prueba al no ser oponible, pues no consta de quién emana.

A los folios del 93 al 120 del cuaderno de recaudos 10, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

Al folio 121 del cuaderno de recaudos 10, aportado por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano L.B.H.U. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos 5, consignado por la parte demandante.

A los folios 122 al 124 del cuaderno de recaudos 10, se encuentra insertas solicitudes y formato de solicitudes de vacaciones orden de pago de vacaciones y bono vacacional del codemandante B.H., los cuales se aprecian al no haberse impugnado, a pesar del control y contradicción de la prueba, demostrativos de la solicitud del pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2006-2007.

A los folios del 125 al 159, 165, 166 y 169 al 179 del cuaderno de recaudos 10, aportados por la demandada, se encuentran agregados en fotocopia, recibos referidos a varios trabajadores, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, por ser fotocopias y no estar suscritos, considerando esta alzada que no son oponibles a los trabajadores, al no aparecer que emanen de ellos.

A los folios 160 al 164 y 180 al 182 del cuaderno de recaudos 10, cursan en fotocopia comprobantes de depósito bancario y comprobantes de pago, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte accionante, no siendo apreciados por esta alzada, al no estar comprobado a los autos que se hubiere obrado conforme pauta el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 167 del cuaderno de recaudos 10, aportado por la demandada, se encuentra inserta comunicación de fecha 14 de marzo de 2008, dirigida por el ciudadano F.O.R. –actor en este proceso- mediante la cual participa su decisión de poner fin a la relación de trabajo, alegando retiro justificado, no siendo atacado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se aprecia, sin embargo contiene la demostración de un hecho no discutido en este juicio, como se indicara al analizar la documental inserta al folio 84 del cuaderno de recaudos 5, consignado por la parte demandante.

Al folio 168 del cuaderno de recaudos 10, consignado por la demandada, cursa una comunicación dirigida por el codemandante F.O.R. a la demandada, solicitando la concesión de días por “posparto”, siendo desechada esta prueba por no referirse a los aspectos reclamados en este proceso.

La parte demandante promovió la declaración de varios testigos, compareciendo los ciudadanos Zhaida A.B.V., L.D.M., J.I.C. y I.M.G.M., a quienes se les formularon particulares, siendo repreguntados por la contraparte.

La ciudadana Zhaida A.B.V. manifestó que conoce a los actores, que los conoce porque trabajó con ellos en Whisky Bar; que la testigo se desempeñó coma bartender, que en Whisky Bar se cobra el 10% sobre servicio prestado, siempre lo han cobrado; que la empresa le pagaba a los trabajadores los puntos por el porcentaje y la propina; que la empresa Whisky Bar abre sus puertas a partir de la cinco de la tarde; que dependiendo del día, podía ser hasta las 4, 5 ó 6 de la mañana; que los viernes y sábados se cierra más tarde que entre semana; que Whisky Bar hacia firmar a los trabajadores recibos por el pago de puntos por porcentaje y propina; que la demandada expedía un ticket para el cobro de la factura, con el diez por ciento y la bebida.

Al ser repreguntada por la representación judicial de la contraparte señaló que trabajó casi un año en Whisky Bar, de eso hace cinco años, eso fue en 2001-2002; que tenía constancia de cómo se hacía los pagos porque su esposo era el gerente operativo y, además, que por ser cliente de Whisky Bar veía como se hacían los pagos; que no tiene amistad con los actores; ante una repregunta de la representación judicial de la parte demandada, por haber entregado la testigo su cartera a uno de los demandantes, dijo que ella –la testigo- entregaba sus pertenencias –en este caso su cartera- a quien le parezca, que estaba viendo su cartera y que ellos –señalando a los actores presentes en la audiencia- son sus compañeros de trabajo.

Esta testigo no es apreciada por esta alzada porque el tiempo que estuvo trabajando en la demandada fue en el lapso 2001-2002; el tiempo posterior acudía a la demandada como cliente y no estaba permanentemente en la empresa y, menos, para enterarse presencialmente de los hechos, pues ya no prestaba servicios como trabajadora de la empleadora demandada.

El ciudadano L.D.M. respondió que conoce a los actores durante el período que estuvo trabajando; que en Whisky Bar se cobra a los clientes el porcentaje por servicios prestados; que prestaba servicios para una empresa de protocolo y seguridad y estaba enterado de los repartos por puntos; que estaba en conocimiento de los puntos, del porcentaje; que la empresa abría sus puertas al público a partir de las cinco de la tarde; que por lo general la empresa trabajaba hasta las 06:00 a. m. y a veces hasta las 08:00 a. m., para los cuadres de cuenta.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte accionada contestó que no trabajaba para la empresa Whisky Bar, sino que ésta le pagaba a otra empresa y ésta al testigo; que el testigo trabajaba de miércoles a sábado; que a veces se cerraba a las cinco, dependiendo del flujo de clientes; que a veces presenciaba cuando pagaban a los trabajadores; que sabía que a los trabajadores se les pagaba a través de una cuenta bancaria; que la propina “la guardaban en algo” y luego se la repartían; que no estaba presente cuando le pagaban el salario que le comentaban; que trabajó un año –2006-2007- para la empresa que prestaba servicios a Whisky Bar; que a veces se ve con los actores, para deportes.

Este declarante, tampoco es apreciado por esta alzada, pues su labor era de protocolo y seguridad, no estaba integrado a la empresa accionada y no le prestaba servicios; que le comentaban los salarios que percibían pero que no estaba presente cuando lo pagaban, a pesar que antes dijo que estaba presente cuando le pagaba, cayendo en contradicción con sus propias declaraciones.

El ciudadano J.I.C. manifiesta que conoce a los actores, comentando que franklin no está; que los conoce desde Whisky Bar como compañeros de trabajo; que algunos de ellos trabajaron en otro local donde el testigo fue gerente; que trabajó en Whisky Bar desde 2005 hasta 2008; que finalizó la relación porque le presentaron un contrato que representaba desmejoras, indicándole en la empresa que si no lo aceptaba no podía continuar, y no aceptó; que la empresa pagaba a los trabajadores (mesoneros, ayudantes de mesoneros, barman, ayudante de barman) puntos sobre propinas y porcentajes y que él –el testigo- cobraba ocho puntos por ser gerente; que le hacían firmar en un hoja, para todos, lo que le pagaban en la semana; que sólo pagaban el salario fijo por cuenta bancaria; que la empresa imprimía la factura fiscal que entregaba al cliente; que la empresa habría a las cinco de la tarde, pudiendo extenderse el horario hasta las seis o siete de la mañana; que el contrato que quisieron hacerles firmar era una cochinada y por eso él –el testigo- no lo firmó y ellos –se refiere a los codemandantes- son un equipo de trabajo; que lo que les hicieron no se hace.

Al se repreguntado dijo que la relación finalizó por el contrato que no quiso firmar, diciéndole el patrono que si no los apoyaba en el contrato no podían seguir trabajando; que su relación con los dueños del local es de conocidos, que los conoció ahí, lo contrataron en Whisky Bar; que se amparó en los tribunales porque terminó la relación y en cuatro días no le dieron la carta; que demandó, la empresa le presentó dos cálculos y, por necesidad, aceptó el que le pareció mejor.

De la deposición de este testigo se advierte que la ruptura de la relación de trabajo fue, a su decir, porque le quisieron imponer un contrato, que no le dieron carta de retiro, que hubo de demandar, que lo que les hicieron no se le hace a nadie y que forma parte de un equipo de trabajo con los codemandante, lo que, en criterio de este sentenciador le resta imparcialidad para apreciarlo como testigo válido en los hechos que pudiera relatar.

El ciudadano I.M.G.M. declaró que conoce a los actores porque fueron compañeros de trabajo; que trabajó en Whisky Bar como bartender; que les pagaban el diez por ciento por las ventas que se hicieran; que cobraban al cliente el diez por ciento por servicio; que abrían una cuenta con el nombre del cliente y aparece el nombre de quién lo atendió; que la empresa Whisky Bar abre el servicio al público a las cinco de la tarde, hasta las cinco o seis de la mañana; que la empresa le tenía abierta una cuenta bancaria a los trabajadores; que trabajó en la empresa hasta junio 2007.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, manifestó que de miércoles a sábado, que eran los días fuertes, se laboraba de cinco a seis, los otros días hasta las dos o tres de la mañana; que fueron compañeros de trabajo actores y testigo y que a veces se ven fuera del ámbito de trabajo.

Este testigo declara sobre hechos, sin ubicarlos en el tiempo, pues sólo aparece que trabajó hasta junio de 2007, pero no se señalan desde qué momento, habida cuenta, también, que la relación de los actores con la demandada finalizó por voluntad individual de los trabajadores, el 14 de marzo de 2008, esto es, que el declarante no estaba en presencia de los hechos para el momento que finalizó la relación de trabajo, por lo que no puede declarar sobre consideraciones de trabajo en un momento en el cual no estaba presente

Por lo que se refiere a la exhibición de los recibos originales de pagos de sueldos semanales, la representación judicial de la demandada manifestó que los originales que tenían en su poder los consignaron en la audiencia preliminar. Los recibos consignados se encuentran analizados y valorados en precedencia. Los que no fueron exhibidos, ni estaban agregados a los autos, no producen la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como se refiere infra.

En cuanto a la exhibición del libro de horas extraordinarias, la representación judicial de la demandada manifestó que la contradicción no estaba en el trabajo en horas extraordinarias sino en el salario pretendido para su pago, por su pago, en cuyo caso esta alzada en la parte motiva hará un pronunciamiento sobre el trabajo en exceso de la jornada ordinaria.

En relación a la exhibición de los originales de las cartas de retiro, las mismas se encuentran agregadas a los autos, sólo que la demandada sostiene que se trata de cartas de renuncia. Dichas cartas se encuentran analizadas en precedencia por esta alzada.

En cuanto a la exhibición del libro de porcentaje y propinas, manifestó la representación de la parte accionada que la accionada no tenía libro de porcentajes porque en la empresa no se cobraba el porcentaje a los clientes; por lo que se relaciona con la propina, era obtenida directamente por los trabajadores y la empresa no tenía conocimiento de eso.

Se acordó también la exhibición de la planilla 14-02 del Instituto Venezolano e los Seguros Sociales, no siendo presentados los originales, sin embargo, considera esta alzada que la omisión no puede producir ningún efecto a favor de su promovente, pues la misma fue mal promovida, ya que no se acompañaron copias de las mismas, ni se suministraron los datos.

En relación con la exhibición del horario de trabajo, la representación judicial de la parte accionada, manifestó que en la demandada no existe horario de trabajo, sin que pueda aplicarse ninguna consecuencia jurídica porque no se promovió la prueba como tiene establecido el legislador y ratificado por la doctrina.

Sobre la exhibición de los tickets de caja que se abre a los clientes, la demandada manifestó que los agregados a los autos los desconocía porque no emanaban de ella y que además, los originales, en todo caso los tienen los clientes que son los que reciben los ticket cuando le presentan la cuenta, no los puede tener la empleadora.

Por otra parte, advierte este sentenciador que el Tribunal de la primera instancia ordenó la exhibición de unos originales sin que el promovente llenara los requisitos para promover la prueba, porque no se aprecia de los autos la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En cuanto a la prueba de exhibición, admitida por el Tribunal de la primera instancia, se observa:

La prueba en cuestión fue promovida por la parte actora, según consta del capítulo II de su escrito de pruebas –folios 189 a 191 de la pieza 1-, advirtiéndose que en alguno de los puntos fue insuficiente, pues no acompañó la copia, ni supletoriamente suministró los datos, como se exige en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

El auto de admisión de dicha prueba –folio 276 de la pieza 1- expresa:

CAPÍTULO II: Respecto a la prueba de Exhibición, el Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho y ordena a la demandada a exhibir: los documentos originales señalados en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8, del escrito promocional (folios 189-191, pieza principal), en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

La disposición adjetiva mencionada supra, reza:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Sobre este punto, quien suscribe el presente fallo, en relación con la exhibición, ha expuesto:

Para la promoción de esta prueba el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas:

La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además, que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.

La segunda es que en caso de no tener la copia a que hacemos referencia en precedencia, se suministren, también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.

La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.

(Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Melvin, Caracas 2004, pp. 169 y 170).

En relación con la falta de exhibición de los originales relativos a vacaciones, bono vacacional, utilidades, libro de porcentaje y propinas, planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y horario de trabajo, observa este sentenciador que no se acompañaron las copias de los originales sobre los cuales se solicita la exhibición, ni se suministró la información, como prescribe el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni consta la presunción grave a que alude dicha disposición adjetiva, por lo que el a quo ha debido negar la admisión de dicha prueba.

Además, el mencionado artículo 82, en uno de sus apartes establece una consecuencia jurídica por la falta de exhibición, cual es, tener como cierto el texto del documento o los datos suministrados por el promovente; pero, ¿cómo hacerlo si no se tiene información sobre los datos que contiene el documento? ¿Qué podrá tener el Juez como cierto? ¿Podremos determinar los montos por porcentaje y propinas, la fecha de inicio en la planilla 14-02, o el horario de trabajo? ¿Estaremos en capacidad de afirmar el monto de las ventas, y de ellas desprenderse la cantidad del porcentaje por el consuno?

Ciertamente no, porque la prueba fue mal promovida y no ha debido admitirse por el Tribunal de la primera instancia, en cuyo caso, se concluye que la falta de exhibición en estos puntos no produce la consecuencia prevista por el legislador en la citada disposición adjetiva. No es posible atribuir alguna consecuencia jurídica por la falta de exhibición.

Por lo que se refiere a la exhibición de los ticket, advierte este sentenciador que el Tribunal de la primera instancia ordenó la exhibición de unos originales sin que el promovente llenara los requisitos para promover la prueba, porque no se aprecia de los autos la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En relación con la prueba de informes, a los folios 299 y 300 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 28 de abril de 2009, remitida por b. o. d. Banco Occidental de Descuento al Tribunal de la primera instancia, en respuesta a información que le fuera requerida, señalando que la demandada deposita en el Banco, a nombre de los ciudadanos W.S.M.A.R.T.V.J.F.G.H., E.Z.J.L.B.H.U. y F.O.R. cantidades en concepto de pagos por nóminas.

La referida institución bancaria, por comunicación de fecha 27 de mayo de 2009 –folios 302 y 303 de la pieza 1- señala al Tribunal de Juicio lo relativo a la fecha de apertura, por orden de quien se apertura la cuenta y la persona que realizaba las transferencias; adicionalmente remitió los estados de cuentas de los actores –folios 304 al 376 de la pieza 1- donde aparece el movimiento de las cuentas de los accionantes.

Al folio 378 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 19 de mayo de 2009 y copia de un cheque y un estado de cuenta –folios 279 al 386 de la pieza 1-, remitidos por Corp Banca, C. A. Banco Universal, respondiendo el oficio que le enviara el Tribunal a quo, solicitando información, señalando que efectivamente fue cobrado el cheque N° 18869746 emitido a favor del ciudadano J.G. –codemandante en este proceso-, en fecha 01 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs. 434.700,00.

A los folios 388 y 389 cursa comunicación de fecha 30 de junio de 2009 y copia de varios cheques –folios 390 al 394 de la pieza 1-, remitidos por Corp Banca, C. A. Banco Universal, respondiendo el oficio que le enviara el Tribunal a quo, solicitando información, señalando el cobro de los cheques 42001920, de fecha 15 de febrero de 2008, a nombre de E.Z. por Bs. 450,00; 45001556 de fecha 09 de noviembre de 2007, a nombre de J.G., por Bs. 5.000.000,00; 28001140, de fecha 17 de julio de 2007, a nombre de W.S. por Bs. 471.339,00; 32001296, de fecha 11 de junio de 2007, a nombre de E.Z. por Bs. 696.762,00 y 46000704, de fecha 09 de octubre de 2006, a nombre de A.T. por Bs. 434.700,00.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto, se observa:

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante A.R.T.V. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones y bono vacacional, y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador A.R.T.V., dentro del horario de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de diez horas diarias, de las cuales dos eran diurnas y ocho horas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período nocturno superior a cuatro horas por jornada, toda ésta se considera nocturna, en cuyo caso estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 05:00 p. m. a 03:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, diez horas diarias y sesenta horas semanales, encontrando un exceso de veinticinco horas semanales de trabajo, correspondiéndole a A.R.T.V., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por año que debe la demandada a este trabajador, así: por el lapso del 22 de junio de 2005 al 22 de junio de 2006, 100 horas extraordinarias; por el lapso del 22 de junio de 2006 al 22 de junio de 2007, 100 horas extraordinarias y por la fracción del 22 de junio de 2007 al 22 de febrero de 2008, 66,67 horas extraordinarias, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna.

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

En cuanto al valor que para el trabajador representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. No se aprecia de las actas procesales que las partes hubiesen establecido el valor que para el trabajador representa la propina, quedando dicha determinación al Juez.

Procede ahora esta alzada a fijar el monto del valor que para la trabajadora representa la propina, tomando por analogía, para el caso de A.R.T.V., lo establecido en las convenciones colectivas suscritas entre las empresas que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), dedicadas al ramo de “bares, restaurantes, fuentes de soda, discotecas, cervecerías, night club, areperas, tostadas, luncherías (sic), cafeterías, pollos en brazas, parrilladas, botellerías, y licorerías” y sus trabajadores, encontrando que se ha establecido así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante A.R.T.V. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, el valor de la propina, las horas extraordinarias, descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por A.R.T.V., sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo, el valor de la propina y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 129 días y por feriados 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, A.R.T.V. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15 y 16 días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 1.213,45. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, A.R.T.V. reclama el pago del salario de 11,33 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, A.R.T.V. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7 y 8 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, A.R.T.V. reclama el salario de 6 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, A.R.T.V. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por la fracción del año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.349,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador A.R.T.V. reclama la cantidad de Bs. 16.127,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 16.127,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante A.R.T.V. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

En cuanto al reclamo por la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-, el codemandante A.R.T.V. manifiesta que en fecha 14 de marzo de 2008, presentó carta a la demandada, participándole que ponía fin a la relación de trabajo por retiro justificado. Analizadas las actas procesales no se aprecia que esté demostrado algún hecho que justificara para el trabajador poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente el reclamo por este concepto.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, A.R.T.V. reclama el salario de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 726,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 726,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a la compensación de antigüedad, el trabajador A.R.T.V. reclama la cantidad de Bs. 2.420,00, fundamentándose en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la demandada limitó su actuación en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir que adeudara Bs. 2.420,00, por concepto de “bonificación de antigüedad”.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

En relación con el cesta ticket, el trabajador A.R.T.V. reclama la cantidad de Bs. 752,00, por ochenta días trabajados sin pago del cesta ticket; la demandada alega que “pagó, cabal y oportunamente, el beneficio correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como dice demostrará en su oportunidad.

El Tribunal de la primera instancia declaró procedente el pago del cesta ticket por el lapso del 22 de junio de 2005 al 22 de septiembre de 2005, al no constar a los autos que se hubiera pagado, remitiendo a una experticia complementaria su cuantificación.

De acuerdo con las actas procesales, la accionada manifestó que había pagado el cesta ticket; revisadas las actas procesales no se advierte que de las mismas surja el pago de dicho concepto, por lo que al estar señalado el monto por el actor y no haberse rechazado, sino alegado que se había pagado, forzoso resulta acordar con lugar dicho pedimento, debiendo por este concepto a este trabajador la cantidad de Bs. 752,00.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador A.R.T.V. reclama la cantidad de Bs. 355,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Este Juzgado Superior ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante E.Z.J. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional. Y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno y el pago de 60 días por concepto de utilidades.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador E.Z.J., dentro del horario de 05:00 p. m. a 05:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de doce horas diarias, de las cuales dos eran diurnas y diez horas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período nocturno superior a cuatro horas por jornada, toda ésta se considera nocturna, en cuyo caso estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 05:00 p. m. a 05:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, doce horas diarias y setenta y dos horas semanales, encontrando un exceso de treinta y siete horas semanales de trabajo, correspondiéndole a E.Z.J., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por cada año que debe la demandada a este trabajador por el lapso del 18 de diciembre de 2003 al 14 de marzo de 2008, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna.

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

En cuanto al valor que para la trabajadora representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. No se aprecia de las actas procesales que las partes hubiesen establecido el valor que para el trabajador representa la propina, quedando dicha determinación al Juez.

Procede ahora esta alzada a fijar el monto del valor que para la trabajadora representa la propina, tomando por analogía, para el caso de E.Z.J., lo establecido en las convenciones colectivas suscritas entre las empresas que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), dedicadas al ramo de “bares, restaurantes, fuentes de soda, discotecas, cervecerías, night club, areperas, tostadas, luncherías (sic), cafeterías, pollos en brazas, parrilladas, botellerías, y licorerías” y sus trabajadores, encontrando que se ha establecido así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante E.Z.J. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, el valor de la propina, las horas extraordinarias descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por E.Z.J., sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo, el valor de la propina y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 214 días y por feriados 42 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, E.Z.J. reclama el pago de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15, 16, 17 y 18 días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 345,00. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, E.Z.J. reclama el pago del salario de 03 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, E.Z.J. reclama el pago de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7, 8, 9 y 10 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2003-2004, el salario de 8 días por el período 2004-2005, el salario de 9 días por el período 2005-2006 y el salario de 10 días por el período 2006-2007, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, E.Z.J. reclama el salario de 1,8 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 1,8 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, E.Z.J. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 15 días por el año 2004, 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.777,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador E.Z.J. reclama la cantidad de Bs. 21.056,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 21.056,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante E.Z.J. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

En cuanto al reclamo por la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-, el codemandante E.Z.J. manifiesta que en fecha 14 de marzo de 2008, presento carta a la demandada, participándole que ponía fin a la relación de trabajo por retiro justificado. Analizadas las actas procesales no se aprecia que esté demostrado algún hecho que justificara para el trabajador poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente el reclamo por este concepto.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, E.Z.J. reclama el salario de 2 días por el segundo año, el salario de 4 días por el tercer año y el salario de 6 días por el cuarto año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 1.344,00,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 1344,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador E.Z.J. reclama la cantidad de Bs. 355,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Este Juzgado Superior ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante W.S.M. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional; el pago de las utilidades con base al salario de 15 días. Y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador W.S.M., dentro del horario de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de diez horas diarias, de las cuales dos eran diurnas y ocho horas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período nocturno superior a cuatro horas por jornada, toda ésta se considera nocturna, en cuyo caso estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 05:00 p. m. a 03:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, diez horas diarias y sesenta horas semanales, encontrando un exceso de veinticinco horas semanales de trabajo, correspondiéndole a W.S.M., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por cada año que debe la demandada a este trabajador por el lapso del 05 de septiembre de 2005 al 14 de marzo de 2008, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna.

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

En cuanto al valor que para la trabajadora representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. No se aprecia de las actas procesales que las partes hubiesen establecido el valor que para el trabajador representa la propina, quedando dicha determinación al Juez.

Procede ahora esta alzada a fijar el monto del valor que para la trabajadora representa la propina, tomando por analogía, para el caso de W.S.M., lo establecido en las convenciones colectivas suscritas entre las empresas que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), dedicadas al ramo de “bares, restaurantes, fuentes de soda, discotecas, cervecerías, night club, areperas, tostadas, luncherías (sic), cafeterías, pollos en brazas, parrilladas, botellerías, y licorerías” y sus trabajadores, encontrando que se ha establecido así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante W.S.M. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, el valor de la propina, las horas extraordinarias, descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por W.S.M., sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo, el valor de la propina y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 120 días y por feriados 23 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, W.S.M. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15 y 16 días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 609,00. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, W.S.M. reclama el pago del salario de 8,5 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, W.S.M. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7 y 8 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, W.S.M. reclama el salario de 4,5 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 4,5 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, W.S.M. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.112,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador W.S.M. reclama la cantidad de Bs. 16.266,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 16.266,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante W.S.M. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

En cuanto al reclamo por la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-, el codemandante W.S.M. manifiesta que en fecha 14 de marzo de 2008, presentó carta a la demandada, participándole que ponía fin a la relación de trabajo por retiro justificado. Analizadas las actas procesales no se aprecia que esté demostrado algún hecho que justificara para el trabajador poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente el reclamo por este concepto.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, W.S.M. reclama el salario de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 888,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 888,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a la compensación de antigüedad, el trabajador W.S.M. reclama la cantidad de Bs. 4.440,00, fundamentándose en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la demandada limitó su actuación en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir que adeudara Bs. 4.440,00, por concepto de “bonificación de antigüedad”.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

En relación con el cesta ticket, el trabajador W.S.M. reclama la cantidad de Bs. 4.173,00, por cuatrocientos cuarenta y cuatro días trabajados sin pago del cesta ticket; la demandada alega que “pagó, cabal y oportunamente, el beneficio correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como dice demostrará en su oportunidad.

El Tribunal de la primera instancia declaró procedente el pago del cesta ticket por el lapso del 05 de septiembre de 2005 al 30 de abril de 2007, al no constar a los autos que se hubiera pagado, remitiendo a una experticia complementaria su cuantificación.

De acuerdo con las actas procesales, la accionada manifestó que había pagado el cesta ticket; revisadas las actas procesales no se advierte que de las mismas surja el pago de dicho concepto, por lo que al estar señalado el monto por el actor y no haberse rechazado, sino alegado que se había pagado, forzoso resulta acordar con lugar dicho pedimento, debiendo por este concepto a este trabajador la cantidad de Bs. 4.173,00.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador W.S.M. reclama la cantidad de Bs. 355,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Este Juzgado Superior ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante J.F.G.H. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional; el pago de las utilidades con base al salario de 15 días. Y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador J.F.G.H., dentro del horario de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de diez horas diarias, de las cuales dos eran diurnas y ocho horas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período nocturno superior a cuatro horas por jornada, toda ésta se considera nocturna, en cuyo caso estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 05:00 p. m. a 03:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, diez horas diarias y sesenta horas semanales, encontrando un exceso de veinticinco horas semanales de trabajo, correspondiéndole a J.F.G.H., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por cada año que debe la demandada a este trabajador por el lapso del 19 de julio de 2005 al 14 de marzo de 2008, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna.

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

En cuanto al valor que para la trabajadora representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. No se aprecia de las actas procesales que las partes hubiesen establecido el valor que para el trabajador representa la propina, quedando dicha determinación al Juez.

Procede ahora esta alzada a fijar el monto del valor que para la trabajadora representa la propina, tomando por analogía, para el caso de J.F.G.H., lo establecido en las convenciones colectivas suscritas entre las empresas que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), dedicadas al ramo de “bares, restaurantes, fuentes de soda, discotecas, cervecerías, night club, areperas, tostadas, luncherías (sic), cafeterías, pollos en brazas, parrilladas, botellerías, y licorerías” y sus trabajadores, encontrando que se ha establecido así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante J.F.G.H. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, el valor de la propina, las horas extraordinarias, descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por J.F.G.H., sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo, el valor de la propina y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 130 días y por feriados 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, J.F.G.H. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15 y 16 días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 400,00. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, J.F.G.H. reclama el pago del salario de 11,33 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, J.F.G.H. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7 y 8 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, J.F.G.H. reclama el salario de 6 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, J.F.G.H. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.349,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador J.F.G.H. reclama la cantidad de Bs. 19.133,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 19.133,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandad el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante J.F.G.H. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

En cuanto al reclamo por la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo- el codemandante J.F.G.H. manifiesta que en fecha 14 de marzo de 2008, presentó carta a la demandada, participándole que ponía fin a la relación de trabajo por retiro justificado. Analizadas las actas procesales no se aprecia que esté demostrado algún hecho que justificara para el trabajador poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente el reclamo por este concepto.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, J.F.G.H. reclama el salario de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 888,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 888,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a la compensación de antigüedad, el trabajador J.F.G.H. reclama la cantidad de Bs. 2.960,00, fundamentándose en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la demandada limitó su actuación en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir que adeudara Bs. 2.960,00, por concepto de “bonificación de antigüedad”.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

En relación con el cesta ticket, el trabajador J.F.G.H. reclama la cantidad de Bs. 752,00, por ochenta días trabajados sin pago del cesta ticket; la demandada alega que “pagó, cabal y oportunamente, el beneficio correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como dice demostrará en su oportunidad.

El Tribunal de la primera instancia declaro procedente el pago del cesta ticket por el lapso del 15 de mayo de 2005 al 19 de septiembre de 2005, al no constar a los autos que se hubiera pagado, remitiendo a una experticia complementaria su cuantificación.

De acuerdo con las actas procesales, la accionada manifestó que había pagado el cesta ticket; revisadas las actas procesales no se advierte que de las mismas surja el pago de dicho concepto, por lo que al estar señalado el monto por el actor y no haberse rechazado, sino alegado que se había pagado, forzoso resulta acordar con lugar dicho pedimento, debiendo por este concepto a este trabajador la cantidad de Bs. 752,00.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador J.F.G.H. reclama la cantidad de Bs. 355,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Este Juzgado Superior ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante L.B.H.U. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional; el pago de las utilidades con base al salario de 15 días. Y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador L.B.H.U., dentro del horario de 08:00 p. m. a 04:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de ocho horas diarias, todas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período de ocho horas por jornada, estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 08:00 p. m. a 04:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, encontrando un exceso de trece horas semanales de trabajo, correspondiéndole a L.B.H.U., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por cada año que debe la demandada a este trabajador por el lapso del 10 de junio de 2004 al 14 de marzo de 2008, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna.

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante L.B.H.U. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, las horas extraordinarias devengadas, descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por L.B.H.U., sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 177 días y por feriados 36 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, L.B.H.U. reclama el pago de los periodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15, 16 y 17días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 492,00. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, L.B.H.U. reclama el pago del salario de 12 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, L.B.H.U. reclama el pago de los periodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7, 8 y 9 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2004-2005, el salario de 8 días por el período 2005-2006 y el salario de 9 días por el período 2006-2007, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, L.B.H.U. reclama el salario de 6,6 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 6,6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, L.B.H.U. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2004, 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.064,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador L.B.H.U. reclama la cantidad de Bs. 13.198,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 13.198,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante L.B.H.U. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, L.B.H.U. reclama el salario de 2 días por el segundo año, del salario de 4 días por el tercer año y el salario de 6 días por el cuarto año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 768,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 768,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandad el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a la compensación de antigüedad, el trabajador L.B.H.U. reclama la cantidad de Bs. 960,00, fundamentándose en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la demandada limitó su actuación en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir que adeudara Bs. 960,00, por concepto de “bonificación de antigüedad”.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

En relación con el cesta ticket, el trabajador L.B.H.U. reclama la cantidad de Bs. 5.141,00, por quinientos cuarenta y siete días trabajados sin pago del cesta ticket; la demandada alega que “pagó, cabal y oportunamente, el beneficio correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como dice demostrará en su oportunidad.

El Tribunal de la primera instancia declaró procedente el pago del cesta ticket por el lapso del 01 de enero de 2005 al 30 de septiembre de 2006, al no constar a los autos que se hubiera pagado, remitiendo a una experticia complementaria su cuantificación.

De acuerdo con las actas procesales, la accionada manifestó que había pagado el cesta ticket; revisadas las actas procesales no se advierte que de las mismas surja el pago de dicho concepto, por lo que al estar señalado el monto por el actor y no haberse rechazado, sino alegado que se había pagado, forzoso resulta acordar con lugar dicho pedimento, debiendo por este concepto a este trabajador la cantidad de Bs. 5.141,00.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador L.B.H.U. reclama la cantidad de Bs. 355,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Este Juzgado Superior ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Se había establecido en precedencia, en relación al codemandante F.O.R. que la demandada tenía la carga probatoria de demostrar el horario de trabajo de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., el pago de vacaciones, bono vacacional; el pago de las utilidades con base al salario de 15 días. Y, por consiguiente, a este trabajador mencionado supra le correspondía comprobar a los autos el motivo del retiro, el salario mixto, participación (puntos) en el porcentaje sobre el servicio, el recibo de propinas, prestación de servicios en días de descanso y días de fiesta nacional; el trabajo en horario diurno y el salario diurno de esa actividad para calcular el bono nocturno.

De acuerdo con las actas procesales, se evidencia que la demandada no logró cumplir con su carga probatoria en relación con la jornada prestada, a su decir, dentro del horario de 07:00 p. m. hasta las 02:00 a. m., debiendo entonces tenerse como cierta la jornada cumplida por el trabajador F.O.R., dentro del horario de 05:00 p. m. a 03:00 a. m., teniendo el domingo como día de descanso. Así, este laborante prestó servicios por un tiempo de diez horas diarias, de las cuales dos eran diurnas y ocho horas estaban dentro de una jornada nocturna.

El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Y para determinar si una jornada es nocturna, nos acogemos al texto del artículo 195, que reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, * ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(asterisco de este Juzgado Superior.)

* (La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 03 de julio de 2001 declaró la nulidad de la frase “cuarenta (40) semanales” y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá “treinta y cinco (35) semanales”)

De esta manera, al tener la jornada un período nocturno superior a cuatro horas por jornada, toda ésta se considera nocturna, en cuyo caso estará sujeta a la limitación impuesta por la Sala Constitucional, siguiendo la Constitucional Nacional, esto es, que no podrá tener una duración mayor de 35 horas semanales.

Si computamos el tiempo de trabajo, entre las 05:00 p. m. a 03:00 a. m., por seis días a la semana, es decir, diez horas diarias y sesenta horas semanales, encontrando un exceso de veinticinco horas semanales de trabajo, correspondiéndole a F.O.R., como hora extraordinaria, el pago de cada una de estas horas laboradas en exceso, pero como el Tribunal de la primera instancia limitó este concepto a cien (100) horas por año, lo cual no fue apelado por la parte accionante, este es el número de horas extraordinarias por cada año que debe la demandada a este trabajador por el lapso del 15 de junio de 2005 al 14 de marzo de 2008, con base al salario promedio devengado en cada lapso anotado supra, más el recargo por hora establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. El valor de cada hora extraordinaria será determinado por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente.

En cuanto al cálculo del bono por el trabajo nocturno, la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica que el recargo en el salario por bono nocturno se calcula sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna.

En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

En cuanto al salario devengado por este trabajador, la demandada alega en su escrito de contestación que el salario pagado era el salario mínimo vigente en cada oportunidad, señalando que es el sugerido en el libelo de la demanda, rechazando que el salario estuviera integrado por porcentaje del servicio, porque no se cobraba, y por propina.

Por lo que se refiere a los puntos recibidos por este trabajador del diez por ciento cobrado a los clientes, no se encuentra demostrado a los autos los puntos que recibía cada trabajador demandante del reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluir algún monto en el salario percibido por los accionantes, correspondiente al monto cobrado por servicio al cliente; también se observa, por máximas de experiencia, que no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

En cuanto al valor que para la trabajadora representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. No se aprecia de las actas procesales que las partes hubiesen establecido el valor que para el trabajador representa la propina, quedando dicha determinación al Juez.

Procede ahora esta alzada a fijar el monto del valor que para la trabajadora representa la propina, tomando por analogía, para el caso de F.O.R., lo establecido en las convenciones colectivas suscritas entre las empresas que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), dedicadas al ramo de “bares, restaurantes, fuentes de soda, discotecas, cervecerías, night club, areperas, tostadas, luncherías (sic), cafeterías, pollos en brazas, parrilladas, botellerías, y licorerías” y sus trabajadores, encontrando que se ha establecido así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera concluye esta alzada que el salario devengado por el codemandante F.O.R. estaba integrado por el salario básico mensual indicado por éste en su libelo de la demanda, correspondiendo con el salario mínimo nacional, el valor de la propina, las horas extraordinarias, descanso semanal y feriados devengados durante el tiempo de servicios prestados a la demandada.

Sobre el pago de descansos y feriados, la demandada no negó los días feriados y de descanso semanal, reclamados por F.O.R. sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el salario quedó integrado por el salario fijo, el valor de la propina y las horas extraordinarias devengadas por este laborante, en cuyo caso sí procede una diferencia por la parte variable, acordándose una diferencia, a ser determinada por experticia complementaria, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 128 días y por feriados 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, F.O.R. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 15 y 16 días, respectivamente, como diferencia por no hacerlo con el salario variable, señalando haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 400,00. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por diferencia de vacaciones le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En relación con las vacaciones fraccionadas, F.O.R. reclama el pago del salario de 11,33 días; la demandada no negó el número de salarios reclamados por este concepto, sino que alega que al no haber porcentaje por servicio y propina, no correspondía ninguna diferencia por estos conceptos.

Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por vacaciones fraccionadas le corresponde por la parte variable el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Referente al bono vacacional, F.O.R. reclama el pago de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, con base a 7 y 8 días, respectivamente. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el número de días reclamados, sino argumentando que lo había pagado con el salario mínimo porque no había parte variable, lo cual no quedó demostrado a los autos, surge una diferencia a favor de este accionante, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional le corresponde el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, F.O.R. reclama el salario de 6 días; la demandada omitió cualquier consideración sobre este concepto, pues sólo se refiere al bono vacacional y no al bono vacacional fraccionado. Al estar integrado el salario por el salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, y no haber negado la accionada el numero de días reclamados, surge a favor del laborante este concepto, lo cual será determinado por experticia complementaria, considerando que por bono vacacional fraccionado le corresponde el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados.

Por lo que se refiere a las utilidades, F.O.R. reclama el pago de 60 salario; la demandada rechaza la pretensión, argumentado que se paga el mínimo establecido en la Ley, no quedando demostrado a los autos que en la demandada se pagara por concepto de utilidades el salario de 60 días, correspondiéndole a este accionante el salario de 15 días por este concepto, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 900,00.

En relación con el concepto de antigüedad, el trabajador F.O.R. reclama la cantidad de Bs. 9.850,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar, por concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 9.850,00; por concepto de días adicionales …”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

Como se ha venido sosteniendo en precedencia, el salario de este laborante estaba integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades, en cuyo caso le corresponde a este demandante el salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado como se indica supra, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta, todo lo cual será determinado por experticia complementaria.

En relación con los intereses sobre la prestación de antigüedad del codemandante F.O.R. le corresponden a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme pauta el literal c) de la parte principal de la disposición sustantiva mencionada supra.

En cuanto al reclamo por la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-, el codemandante F.O.R. manifiesta que en fecha 14 de marzo de 2008, presentó carta a la demandada, participándole que ponía fin a la relación de trabajo por retiro justificado. Analizadas las actas procesales no se aprecia que esté demostrado algún hecho que justificara para el trabajador poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, por lo que resulta improcedente el reclamo por este concepto.

Sobre la antigüedad adicional –llamada en el libelo bonificación de antigüedad-, F.O.R. reclama el salario de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, siendo procedente conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 438,00; la demandada limita su actuación en este concepto a rechazar el monto reclamado, señalando “Como consecuencia de todo lo antes expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra mandante esté obligada a pagar (…) por concepto de días adicionales de Prestación de Antigüedad (o “Bonificación por Antigüedad”, como lo denomina el actor), la suma de Bs. 438,00; por concepto de intereses…”; revisado el escrito de contestación de la demanda, debemos entender que por la frase “Como consecuencia de todo lo antes expuesto” lo que quiso decir la accionada es que no estaba de acuerdo con el monto reclamado, porque se había considerado un salario distinto al realmente devengado por este demandante, ya que sostiene en el curso del proceso que este actor no percibía cantidad alguna por porcentaje de servicio y propinas. Al no haberse contestado conforme pauta el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como aceptado por la demandada el número de salarios reclamados, quedando por precisar el monto del salario.

El salario a considerar es el mismo que se establezca para calcular el concepto de antigüedad, todo lo cual se determinará por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a la compensación de antigüedad, el trabajador F.O.R. reclama la cantidad de Bs. 1.460,00, fundamentándose en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la demandada limitó su actuación en la contestación de la demanda a negar, rechazar y contradecir que adeudara Bs. 1.460,00, por concepto de “bonificación de antigüedad”.

En cuanto a la antigüedad, sobre el literal c) del Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y, además, lo previsto en el parágrafo primero.

Establece la disposición sustantiva citada:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Por lo que se refiere a la antigüedad señalada en el encabezamiento, la norma prevé que el trabajador tiene derecho el primer año al salario de 45 días y en los posteriores al salario de 60 días.

En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

En relación con el cesta ticket, el trabajador F.O.R. reclama la cantidad de Bs. 6.401,00, por seiscientos ochenta y un días trabajados sin pago del cesta ticket; la demandada alega que “pagó, cabal y oportunamente, el beneficio correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, como dice demostrará en su oportunidad.

El Tribunal de la primera instancia declaró procedente el pago del cesta ticket por el lapso del 15 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2007, al no constar a los autos que se hubiera pagado, remitiendo a una experticia complementaria su cuantificación.

De acuerdo con las actas procesales, la accionada manifestó que había pagado el cesta ticket; revisadas las actas procesales no se advierte que de las mismas surja el pago de dicho concepto, por lo que al estar señalado el monto por el actor y no haberse rechazado, sino alegado que se había pagado, forzoso resulta acordar con lugar dicho pedimento, debiendo por este concepto a este trabajador la cantidad de Bs. 6.401,00.

En cuanto a la deuda por puntos, el trabajador F.O.R. reclama la cantidad de Bs. 266,00, que resulta el 40% de la deuda original por este concepto; la accionada manifiesta que no cobra porcentaje alguno a los clientes, por lo que no es procedente este pedimento.

Se ha expresado en precedencia, sobre el porcentaje del diez por ciento, que no se encontraba demostrado a los autos que la accionada cobraba a sus clientes un porcentaje por el servicio; si no está demostrado el porcentaje, no puede resultar procedente acordar un porcentaje que reclama el trabajador como adeudado. Por lo demás, también se ha sostenido supra no se está cobrando el diez por ciento por servicios, en todos los locales en los cuales se presta el servicios de comidas y bebidas.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda para los ciudadanos A.R.T.V., E.Z.J., W.S.M., J.F.G.H., L.B.H.U. y F.O.R. la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –14 de marzo de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –22 de julio de 2008-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar a los ciudadanos A.R.T.V., E.Z.J., W.S.M., J.F.G.H., L.B.H.U. y F.O.R. los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –14 de marzo de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos A.R.T.V., E.Z.J., W.S.M., J.F.G.H., L.B.H.U. y F.O.R. contra la empresa Red on Red Inversiones, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle a los trabajadores demandantes los siguientes conceptos: A A.R.T.V., por cesta ticket la cantidad de Bs. 752,00, más el valor que representa la propina, y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 22 de junio de 2005 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará el valor que representa la propina para el trabajador considerando por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por los descansos semanales y feriados, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 129 días y por feriados el salario de 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar. 7.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año y 16 días para el segundo año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 1.213,45 ya recibidos. 8.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 11,33 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, estando integrado el salario por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 11.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por la fracción del año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador, en el orden de Bs. 1.349,00. 12.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 13.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 14. El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador, especialmente los conceptos referidos a los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos 9, sobre las vacaciones y bono vacacional del año 2006. A E.Z.J., le corresponde el valor que representa la propina, y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 18 de diciembre de 2003 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará el valor que representa la propina para el trabajador considerando por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por los descansos semanales y feriados, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 214 días y por feriados el salario de 42 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar. 7.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año, 16 días para el segundo año, 17 días para el tercer año y 18 días para el cuarto año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 345,00 ya recibidos. 8.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 3 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2003-2004, el salario de 8 días por el período 2004-2005, el salario de 9 días por el período 2005-2006 y el salario de 10 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, estando integrado el salario por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 1,8 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 11.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 15 días por el año 2004, 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.777,00. 12.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 13.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año, el salario de 4 días por el tercer año y el salario de 6 días por el cuarto año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 14. El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador, especialmente los conceptos referidos a los folios 81 al 85 del cuaderno de recaudos 9, relativas al pago y disfrute de la vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, así como unos comprobantes de cheque por pagos donde se hace mención a los conceptos de vacaciones y bono vacacional; al folio 86 del mismo cuaderno, demostrativa del pago de las vacaciones y bono vacacional del año 2004 y 2005; al folio 88 del mencionado cuaderno de recaudos, cursa en fotocopia orden de pago, el cual no se encuentra suscrito, pero fue admitido por la parte accionante, demostrativa del pago, en el año 2005, de prestaciones por un monto de Bs. 400.000,00, hoy equivalentes a Bs. 400,00. A W.S.M., por cesta ticket la cantidad de Bs. 4.173,00, más el valor que representa la propina, y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones le corresponde el valor que representa la propina y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 05 de septiembre de 2005 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará el valor que representa la propina para el trabajador considerando por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por los descansos semanales y feriados, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 120 días y por feriados el salario de 23 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar. 7.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año y 16 días para el segundo año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 609,00 ya recibidos. 8.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 8,5 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 4,5 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 11.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.112,00. 12.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 13.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 14. El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador, especialmente lo referido a los folios del 03 al 08 del cuaderno de recaudos 10, demostrativos de solicitud, pago y disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, así como unos comprobantes de cheque por pagos donde se hace mención a los conceptos de vacaciones y bono vacacional. A J.F.G.H., por cesta ticket la cantidad de Bs. 752,00, más el valor que representa la propina, y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones le corresponde el valor que representa la propina y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 15 de agosto de 2005 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará el valor que representa la propina para el trabajador considerando por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por los descansos semanales y feriados, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 130 días y por feriados el salario de 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar. 7.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año y 16 días para el segundo año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 400,00, ya recibidos. 8.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 11,33 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 11.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.349,00. 12.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 13.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 14. El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador, especialmente los referidos a los folios 52 y 53 del cuaderno de recaudos 10, demostrativos del pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2006, y la copia del cheque correspondiente al pago. A L.B.H.U., por cesta ticket la cantidad de Bs. 5.141,00., y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones le corresponde el valor que representa la propina y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 10 de junio de 2004 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de trece horas por semana laborada durante el tiempo de la relación de trabajo, con base al salario básico devengado. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año, 16 días para el segundo año y 17 días para el tercer año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 492,00, ya recibidos. 7.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 12 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 8.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2004-2005, el salario de 8 días por el período 2005-2006 y el salario de 9 días por el período 2006-2007, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 9.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 6,6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2004, 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 1.064,00. 11.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 12.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año, d el salario de 4 días por el tercer año y el salario de 6 días por el cuarto año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 13.- El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 14.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador, especialmente los referidos a los folios del 122 al 124 del cuaderno de recaudos 10, demostrativos de la solicitud del pago y disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2006-2007. A F.O.R., por cesta ticket la cantidad de Bs. 6.401,00, más el valor que representa la propina, y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones le corresponde el valor que representa la propina y los conceptos de horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, diferencia por vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación antigüedad, días adicionales de antigüedad, corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que esta relación se inició el 15 de junio de 2005 y finalizó el 14 de marzo de 2008. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario de este trabajador está integrado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, debiendo agregarse para el cálculo de la prestación de antigüedad y el día adicional de antigüedad, las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 4.- El experto calculará el valor que representa la propina para el trabajador considerando por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará las horas extraordinarias a razón de cien (100) horas por año durante el tiempo de la relación de trabajo y la correspondiente fracción cuando no se complete el año, con base al salario básico devengado, más el valor que representa la propina. 6.- El experto calculará la diferencia por los descansos semanales y feriados, considerando que por descanso semanal corresponde el salario de 128 días y por feriados el salario de 26 días, con base al promedio que resulte sobre el valor de la propina y las horas extraordinarias en cada período a cuantificar. 7.- El experto calculará la diferencia por vacaciones con base a 15 días para el primer año y 16 días para el segundo año, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, con base a la fecha de finalización de la relación de trabajo, debiendo deducirse el monto de Bs. 400,00, ya recibidos. 8.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas por el salario de 11,33 días, tomando en cuenta que el salario estaba integrado por salario mínimo nacional, valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, para la fecha de finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 7 días por el período 2005-2006 y el salario de 8 días por el período 2006-2007 por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 10.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado, considerando que le corresponde a este trabajador el salario de 6 días, por el promedio a la fecha de finalización de la relación de trabajo, percibido por el salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados. 11.- El experto calculará las utilidades sobre quince salarios por año, con base al promedio anual devengado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados, en cada período a pagar, sobre el salario de 7,5 días por el año 2005, 15 días por el año 2006, 15 días por el año 2007 y 2,5 días por la fracción del año 2008, menos lo recibido a cuenta, declarado por este trabajador en el orden de Bs. 900,00. 12.- El experto calculará la prestación de antigüedad, a razón del salario de cinco días computados por meses completos a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, hasta el mes de febrero de 2008, inclusive, con base al promedio devengado en cada lapso a cuantificar, sobre el salario conformado por salario mínimo, el valor de la propina, horas extraordinarias, descanso semanal y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la deducción de las cantidades que se hayan pagado a cuenta. 13.- El experto calculará los días adicionales de antigüedad a razón de 2 días por el segundo año y el salario de 4 días por el tercer año, con base al salario utilizado para calcular la prestación de antigüedad. 14. El experto calculará la los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora, de la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- La demandadas suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. El experto debitará de lo que haya que pagar al final las cantidades recibidas por este trabajador.

En todos los casos los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

En el día de hoy, veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

JGV/ab/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2010-000020

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR