Decisión nº KP02-N-2014-000004 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2014-000004

En fecha 07 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana A.G.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.565, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana AYMARH M.P., titular de la cédula de identidad N° 7.589.204, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.

En fecha 08 de enero de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 13 de enero de 2014 se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, ordenándose con ello las citaciones y notificaciones de conformidad con la ley.

En fecha 06 de agosto de 2014, la ciudadana Roselys R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 126.530, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación.

Por auto de fecha 14 de agosto de 2014, se fijó el cuarto (4º) día de despacho la oportunidad para realizar la audiencia preliminar del presente asunto.

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 29 de septiembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para realizar la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En dicha oportunidad, este Juzgado dejó constancia que la presente causa quedaba abierta a pruebas, conforme a la solicitud realizada

En fecha 06 de octubre de 2014, la ciudadana Aymarh M.P., supra identificada, debidamente asistida por la ciudadana S.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.552, presentó escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha, a saber, el 06 de octubre de 2014 la ciudadana Roselys R.R., ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de promoción de pruebas así como el “expediente personal administrativo (sic)” de la querellante.

Por auto de fecha 15 de octubre de 2014, este Juzgado providenció las pruebas presentadas.

Mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2014, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la realización de la audiencia definitiva del presente asunto.

En fecha 11 de noviembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se dejó constancia mediante acta de la celebración de la audiencia definitiva con presencia de la parte querellante no así de la parte querellada. En dicha oportunidad, dada la complejidad del asunto, se difirió el pronunciamiento del dispositivo de fallo por cinco (05) días de despacho.

En fecha 20 de noviembre de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 07 de enero de 2014, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el acto administrativo contentivo de la Resolución cuya nulidad se pretende, es la número “PRE/976/2013” de fecha 30 de septiembre de 2013, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, Instituto Nacional de Servicios Sociales, la cual fue suscrita por la ciudadana I.P.H., en su condición de Presidenta, de la cual fue notificada en fecha 04 de octubre de 2013.

Que en fecha 08 de febrero de 2012, se le asignó el cargo de Coordinadora Regional con código “RAC 1011”, adscrita al Centro de Servicio Social Residencial “Doña María Pereira de Daza”, cumpliendo a cabalidad sus funciones, realizando diversas visitas e inspecciones en las Aldeas de Encuentro y Gerogranjas de los estados que le fueron asignados, tales como son: Carabobo, Falcón, Yaracuy y Zulia y que en fecha 04 de octubre de 2013 se le hace entrega de un oficio notificándole que le han removido de su cargo de Coordinadora Regional con fecha 30 de septiembre de 2013, basándose en que el cargo que ejercía era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción y en el hecho de que en su expediente personal no reposa ningún instrumento que evidencie que en sus años de servicio ocupara un cargo de carrera antes de ser nombrada Coordinadora Regional, que ello es totalmente incierto.

Que a partir del año 1994, laboraba como “funcionaria pública” en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como “Jefe de Desarrollo Agrario”. Agregó que es a partir del año 2000 cuando ingresa al “Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología” prestando servicios como “Directora de la Gerograma de Cocorote (sic)”; luego se le asigna en el cargo de “Coordinadora de Gerogranja” y en fecha 27 de agosto de 2008 se le asigna el cargo de “Directora” en la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza”; cargo que ejerció a cabalidad hasta su nombramiento como “Coordinadora Regional” en febrero de 2012.

Que tiene laborando en el Instituto Nacional de Servicios Sociales, antiguo Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, desde hace trece (13) años con la figura de contratada.

En cuanto a los vicios que afectan la providencia administrativa impugnada alegó la “violación a la ley”. De igual modo alegó el vicio de falso supuesto, que la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron y que en el procedimiento de formación del acto, ésta no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad, por consistir el presupuesto o supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia.

Por otra parte, alegó la “transgresión de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil y siendo su consecuencia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, siendo su corolario la nulidad absoluta de la decisión hoy recurrida en nulidad (sic)”.

Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado sea declarado con lugar.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 06 de agosto de 2014, la representación judicial de la parte querellada, alegó lo siguiente:

Hizo referencia a una “(…) ilación de los cargos [que la querellante] ha mantenido con la administración pública (…) [indicando que] en ningún momento se ha desempeñado en el cargo de funcionario de carrera, por lo tanto es imposible que la Institución se encuentre en la obligación de iniciar un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución (…)”.

Agregó que la querellante no ha ganado concurso público que acredite la cualidad de funcionaria de carrera, puesto que desde el año 2000 hasta el año 2008, su condición fue de contratada y conforme al artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”; y desde el año 2008 hasta el año 2013, su condición fue de funcionaria de libre nombramiento y remoción y dichos cargos “(…) son nombrados y removidos libremente (…) sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley (…)”.

Que conforme a los análisis de los principios de tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa y de legalidad, contenidos en los artículos 26, 49 y 141 d de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es evidente que el Instituto Nacional de los Seguros Sociales (INASS) no incurrió en menoscabo de los derechos alegados por la ciudadana Aimarh M.P..

Solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el acto administrativo N° PRE/976/2013, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictado por la ciudadana I.A.P.H., en su condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Nacional de Servicios Sociales, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana A.G.F., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Aymarh M.P., identificadas supra, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales.

Al efecto, se evidencia de las actas procesales que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo “PRE/976/2013”, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictado por la ciudadana I.P.H., en su condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Coordinadora Regional de este Instituto, ubicado en Barquisimeto, Estado Lara y se procedió a retirarla de dicho Ente.

De igual modo, se observa que la parte actora pretende que se le restituya de inmediato al cargo desempeñado, con el sueldo que venía devengando y “el pago de los salarios (…) dejados de percibir por el tan irrito, ilegal y nulo acto de destitución”.

Por su parte, el Instituto querellado, en la oportunidad de dar contestación indicó grosso modo, que la querellante no había desempeñado un cargo de carrera ni había ingresado por concurso público.

Pasa este Juzgado a conocer los vicios imputados a dicho acto administrativo los cuales se centran en la “violación a la ley”; el “falso supuesto” y la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, así se tiene:

1. De la violación a los derechos al debido proceso; al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

   En específico, la representación judicial de la parte querellante alegó que “En clara transgresión de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil y siendo su consecuencia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa (sic) siendo su corolario, la nulidad absoluta de la decisión hoy recurrida en nulidad, por cuanto transgrede los preceptos de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así pido, a esta Instancia la declare (sic)”.

   Agregó que “(…) se [le] [hizo] entrega de un oficio notificando[le] que [le] han removido de [su] cargo de COORDINADORA REGIONAL, con fecha 30 de septiembre de 2013 (…) basándose en que el cargo que ejercía era de confianza y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción y en el hecho de que en [su] expediente Personal no reposa ningún instrumento que evidencie que en [sus] años de servicio ocupara un cargo de carrera antes de ser nombrada COORDINADORA REGIONAL lo cual es totalmente incierto, ya que a partir del año 1994, laborada como Funcionaria Pública en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como JEFE DE DESARROLLO AGRARIO (…)”.

   Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

   De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

   En este orden de ideas, a los efectos de pronunciarse con relación al presunto quebrantamiento de los derechos alegados como violentados es menester entrar a revisar lo considerado en el acto administrativo impugnado, del cual se desprende lo siguiente:

   (…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle en mi condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (…) le notifico que he decidido REMOVERLA del cargo de COORDINADORA REGIONAL, código RAC 1011, adscrito al C.S.S.R. “Doña María Pereira de Daza” de este Instituto, ubicado en Barquisimeto, Estado Lara, en virtud de que el referido cargo es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de sus funciones se encuentra la Supervisión de Personal de Gerogranja, la Coordinación de la distintas áreas que la conforman, así como también la toma de decisiones dentro de esa dependencia y de igual forma funge como representante del Instituto ante los Órganos Públicos y Privados Nacional, en materia de su competencia.

   Ahora bien, por cuanto de la revisión de su Expediente Personal no se evidencia antecedente de servicio que demuestre que ocupaba un cargo de carrera antes de ser nombrada COORDINADORA REGIONAL, ni reposa en el mismo soportes que lo avalen, en consecuencia, por no encontrarse dentro de los supuestos del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, no se le concede el mes de disponibilidad y por lo tanto procedo a RETIRARLA del Organismo, a través de este mismo acto administrativo (…)

   . (Folios 19 al 20) (Negrillas propias de la cita y subrayado añadido por este Tribunal).

   Ante ello, debe esta Juzgadora entrar a revisar -en primer lugar- la naturaleza del cargo que detentaba la querellante para el momento de su remoción, a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello, a cuyo efecto se constata que la misma ocupaba el cargo de Coordinadora Regional del Instituto Nacional de Servicios Sociales, ubicado en Barquisimeto, Estado Lara.

   En tal sentido se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

   Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ser de alto nivel o de confianza. Expresamente señala el artículo 21 eiusdem, con relación a los cargos de confianza, lo siguiente:

   “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

   De la lectura del acto administrativo impugnado se desprende que se determinó que el cargo desempeñado por la querellante, a saber, por la ciudadana Aymarh M.P., era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por cuanto dentro de sus funciones se encuentra “la Supervisión de Personal de Gerogranja”, “la Coordinación de la distintas áreas que la conforman”, así como también la “toma de decisiones dentro de esa dependencia” y de igual forma “funge como representante del Instituto ante los Órganos Públicos y Privados Nacional, en materia de su competencia”.

   En cuanto a las funciones de “supervisión”, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-721, de fecha 27 de mayo de 2010, dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613, ha indicado que:

   Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

   (…)

   En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara.

   (Subrayado añadido, negrillas propias).

   Al revisar los límites en que quedó trabajada la presente controversia, a los efectos de pronunciarse con relación a las funciones atribuidas a la querellante en el acto administrativo impugnado, debe esta Juzgadora dejar claro que el thema decidendum se delimita por lo alegado por la parte querellante en su escrito libelar y por la parte querellada en su escrito de contestación.

   En tal sentido, se reitera que la parte querellada en su escrito de contestación alegó que el cargo desempeñado por la ciudadana Aymarh M.P., es de confianza; y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, añadiendo que constituye una “potestad discrecional” de la Administración la remoción de estos funcionarios.

   Con relación a lo señalado por la parte querellante en su libelo, se observa que sus alegatos se encuentran centrados en la “violación a la ley”; al vicio de “falso supuesto” y la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa que ahora se a.D.i.m.s. observa que con relación a los cargos desempeñados con anterioridad al cargo de Coordinadora Regional indicó que “(…) a partir del año 1994, laborada como Funcionaria Pública en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como JEFE DE DESARROLLO AGRARIO (…)”.

   Lo anterior se destaca a los fines de indicar que en lo que respecta a las “funciones” señaladas en el acto administrativo impugnado y atribuidas al cargo desempeñado por la querellante como Coordinadora Regional de Barquisimeto, Estado L.d.I.N.d.S.S., éstas no fueron objetadas o refutadas en el libelo; por consiguiente, conforme al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que posee el acto administrativo “PRE/976/2013”, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictado por la ciudadana I.P.H., actuando en su condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, debe esta Juzgadora considerar que efectivamente las funciones allí señaladas eran las atribuidas al cargo señalado; y siendo que las mismas fueron descritas en cuanto a “la Supervisión de Personal de Gerogranja”, “la Coordinación de la distintas áreas que la conforman”, así como también la “toma de decisiones dentro de esa dependencia” y de igual forma que “funge como representante del Instituto ante los Órganos Públicos y Privados Nacional, en materia de su competencia”; observa esta Juzgadora que -sin lugar a dudas- las mismas incluyen un amplio grado de confianza y confidencialidad, por lo que el cargo de Coordinadora Regional de Barquisimeto, Estado L.d.I.N.d.S.S., desempeñado por la querellante para el momento de su remoción, debe ser considerado por este Órgano Jurisdiccional como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   Por otra parte, en lo que atañe al Instituto Nacional de Servicios Sociales, se observa que el mismo constituye una persona jurídica distinta de la República Bolivariana de Venezuela y por ende del Ministerio, al cual se encuentra atribuido al haber sido creado de conformidad con el artículo 69 de la Ley de Servicios Sociales, publicada en Gaceta Oficial N° 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, con la finalidad de crear una “nueva estructura administrativa”, cambiándosele el nombre al antiguo Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, para la ejecución de las funciones y competencias que le asigna a dicha Ley y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Dicho Ente, que corresponde la parte querellada en el presente juicio, se encuentra adscrito según el artículo señalado, al Ministerio con competencia en materia de Servicios Sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas.

   Indicado lo anterior, observa esta Juzgadora que el aludido instrumento legal incluye en su artículo 73, ordinal 9, la competencia del Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales para “Dirigir la Administración de Instituto y nombrar y remover al personal de Instituto” (Negrillas añadidas); de lo cual desprende esta Juzgadora –además- que la Presidenta del aludido Instituto efectivamente poseía la competencia administrativa para remover a la querellante de su cargo. Así decide.

   En este orden, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1.472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de “destitución” de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableciendo que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, ello en los siguientes términos:

   Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

   Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

   . (Negrillas del Tribunal).

   En todo caso, debe pronunciarse este Juzgado con relación a lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente en lo que atañe a que “(…) se [le] [hizo] entrega de un oficio notificando[le] que [le] han removido de [su] cargo de COORDINADORA REGIONAL, con fecha 30 de septiembre de 2013 (…) basándose en que el cargo que ejercía era de confianza y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción y en el hecho de que en [su] expediente Personal no reposa ningún instrumento que evidencie que en [sus] años de servicio ocupara un cargo de carrera antes de ser nombrada COORDINADORA REGIONAL lo cual es totalmente incierto, ya que a partir del año 1994, laboraba como Funcionaria Pública en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como JEFE DE DESARROLLO AGRARIO (…)”. (Negrillas añadidas).

   Siendo ello así, debe esta Juzgadora entrar a revisar los cargos desempeñados por la querellante con anterioridad al cargo de Coordinadora Regional, desprendiéndose que la misma desempeñó los siguientes cargos:

   .- “Jefe de Desarrollo Agrario”, en el Instituto Agrario Nacional desde el “01/06/1994” hasta el “13/12/1999” (vid. Folio 100).

   .- “Directora (E) código de RAC 456 adscrito a la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza”, ubicada en Barquisimeto, Estado Lara” (Folio 13).

   .- “Coordinadora de Gerogranja”, en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología. (Folio 14).

   .- De igual modo, se desprende de los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento sesenta y ocho (168), de la pieza N° 2 de antecedentes administrativos, que la querellante prestó sus servicios para el Ente querellado mediante sucesivos contratos como “Coordinadora de Gerogranja” desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008.

   En cuanto los cargos desempeñados por la querellante como “Jefe de Desarrollo Agrario”, en el Instituto Agrario Nacional cuyos servicios habrían sido prestados desde el “01/06/1994” hasta el “13/12/1999” y “Coordinadora de Gerogranja” del antiguo Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el artículo Único del extinto Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, vigente para ese momento, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo Único: A los Efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:

   A.- De Alto Nivel:

   […Omissis…]

   6. Jefes y Coordinadores de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o subregional.

   7. Jefes y Coordinadores de programas nacionales, regionales o subregionales

   (Subrayado y negritas añadidas por esta Juzgadora).

   En este aspecto, cabe reiterar que en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros.

   Por su parte, el artículo 122 de la Constitución de 1961, actualmente previsto en el artículo 144 de la Carga Magna, constituye la norma con base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza para un ente público, limitada sólo a regular el vínculo del funcionario con la Administración Pública.

   En dicha normativa, se distinguen las dos categorías de funcionarios a las que se ha hecho referencia supra, a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en v.d.D. N° 211, emanado de la Presidencia de la República, de fecha 4 de julio de 1974. (Vid. Sentencia Nº 01907, de fecha 14 de agosto de 2001, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: G.P. contra Contraloría General de la República).

   Ello así y volviendo a lo considerado en el instrumento legal supra citado, se observa por una parte que la querellante ocupaba el cargo de “Jefe de Desarrollo Agrario” del Instituto Agrario Nacional; y luego, el cargo de “Coordinadora de Gerogranja” del extinto Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, cargos que encuadran dentro de las categorías de los cargos señalados en los ordinales 6 y 7 del artículo único del Decreto N° 211, emanado de la Presidencia de la República, ya que en dicha norma expresamente se señala que constituyen cargos de alto nivel y por consiguiente de libre nombramiento y remoción los “Jefes” y “Coordinadores” de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o subregional, así como los “Jefes” y “Coordinadores de programas nacionales, regionales o subregionales”. Por consiguiente, se debe concluir que los cargos desempeñados por la querellante como “Jefe de Desarrollo Agrario” y “Coordinadora de Gerogranja” deben ser considerados por esta Juzgadora como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de alto nivel, por remisión expresa del ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis. Así se declara.

   Por otra parte, observa esta Juzgadora que la ciudadana Aymarh M.P. -también- desempeñó el cargo de “Directora (E) código de RAC 456 adscrito a la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza” ubicada en Barquisimeto, Estado Lara”; desprendiéndose de los instrumentos probatorios consignados (folios 12 y 13 de la pieza principal y 123 de la pieza de antecedentes administrativos N° 2) y de la propia denominación, que dicho cargo de “Directora”, constituyó una encargaduría.

   Sin embargo, se observa que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su ordinal 8, prevé que son cargos de “Alto Nivel” los cargos de “directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos” por lo que –en todo caso- el cargo de “Directora (…) código de RAC 456 adscrito a la Unidad Gerontológica Doña María Pereira de Daza” debe ser considerado por esta Juzgadora como de Alto Nivel y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la norma citada. Así se declara.

   En este hilo argumentativo, se desprende de los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento sesenta y ocho (168), de la pieza N° 2 de antecedentes administrativos que la querellante prestó sus servicios para el Ente querellado mediante sucesivos contratos como “Coordinadora de Gerogranja”, desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008; no obstante ello, se observa que la prestación de servicios mediante contrato de trabajo no constituye vía alguna de ingreso a la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Conforme a las consideraciones que se han venido realizando, ha quedado claro que la querellante al haberse desempeñado como “Jefe de Desarrollo Agrario”; “Coordinadora de Gerogranja” y “Directora (E) código de RAC 456 adscrito a la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza”, prestó sus servicios como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora conforme al cual “a partir del año 1994, laborada como Funcionaria Pública en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como JEFE DE DESARROLLO AGRARIO (…)”. Así se declara.

   A mayor abundamiento, y siendo que la parte querellante alegó ser funcionaria pública ingresando a la Administración en el año 1994; sin perjuicio a lo antes considerado en cuanto a que siempre desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción y no cargos que revistan las características de un cargo de carrera –teniendo en consideración los períodos en que estuvo prestando sus servicios como “contratada”-, tampoco observa esta Juzgadora que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya participado en el concurso público de oposición al que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En torno a los derechos que se vienen a.s.o.q. la representación judicial de la querellante alegó que “En clara transgresión de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil y siendo su consecuencia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa (sic) siendo su corolario, la nulidad absoluta de la decisión hoy recurrida en nulidad, por cuanto transgrede los preceptos de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así pido, a esta Instancia la declare (sic)”.

   Conforme a ello, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que, como bien fue señalado la Administración no se encontraba en la obligación de realizar un procedimiento administrativo en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, conforme ya fue analizado, y aún así cabe agregar ante el alegato genérico de la parte actora que ha sido criterio pacífico y reiterado, que las decisiones de tipo administrativo, que aunque posean la estructura o cuerpo de fallo, no revisten el carácter de sentencias y que, debido a su naturaleza administrativa el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y –para el caso- la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa legal mediante la cual, los órganos administrativos al actuar de oficio pueden realizar las probanzas que estimen pertinentes para esclarecer los hechos planteados y en los que se fundamenten para emitir su decisión, sin estar obligados a motivar su acto con todas y cada una de las pruebas, sino que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto, y al señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado.

   La actuación de la Administración no puede ser confundida con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del proceso de que se trate; por consiguiente, los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil no son aplicables al acto administrativo aquí impugnado, y siendo que en tal circunstancia se fundamentó el presunto quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, considera esta Juzgadora que no se configuró la violación alegada. Así se declara.

   Por todas las consideraciones señaladas, se desestiman los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte querellante relativos a la violación a los derechos al debido proceso; al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

2. - De la “violación a la ley”.

   En lo que atañe al vicio de “violación a la ley” observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte querellante se limitó a realizar ciertas consideraciones doctrinales y legales en cuanto a la aludida violación sin especificar en qué sentido se configuró la misma. Se observa que la representación judicial de la parte querellante pasa a fundamentarla en los otros vicios alegados, siendo los mismos el “falso supuesto” y la presunta violación a los derechos a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y la debido proceso, sin señalar en concreto la violación denunciada, siendo que este Juzgado no puede sustituirse en los alegatos de las partes. Por consiguiente se desestima la alegada “violación a la ley”. Así se declara.

3. - Del “falso supuesto”.

   Finalmente, se observa que la representación judicial de la parte recurrente alegó el vicio de falso supuesto. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148, de fecha 04 de febrero de 2009, estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   En el presente caso, se observa si bien fue alegado el “falso supuesto”, la representación judicial de la parte querellante se limitó a realizar una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, concluye indicando lo siguiente: “Ciudadano juez, no cabe la menor duda (sic) que el sentenciador (sic) incurrió en el vicio antes indicado y, así pido se declare” (vid. Folio 6 vto). No obstante ello, no indica las razones de hecho conforme a las cuales el acto administrativo “PRE/976/2013”, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictado por la ciudadana I.P.H., en su condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, incurre en el “falso supuesto” antes descrito.

   No obstante, y siguiendo con el análisis de lo señalado por la representación judicial de la parte querellante se observa que al fundamentar el vicio que ahora se analiza se hizo con referencia a una serie de consideraciones doctrinales en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y a la congruencia de las sentencias, así como a los artículos 15 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil los cuales como se indicó supra no resulta aplicables a los actos administrativos. En consecuencia, se desecha el “falso supuesto” alegado, no obstante cabe reiterar lo expuesto en cuanto a la naturaleza del cargo. Así se declara.

   Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del acto administrativo que se impugna y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico y, más allá de ello, a proceder -de ser el caso- a otorgar pagos indemnizatorios cuando la Administración tiene la potestad de remover discrecionalmente; y, de ser el caso proceder al retiro, a aquellas funcionarias de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana A.G.F., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Aymarh M.P., identificadas supra, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana A.G.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.565, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana AYMARH M.P., titular de la cédula de identidad N° 7.589.204, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.

SEGUNDO

SIN LUGAR recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo “PRE/976/2013”, de fecha 30 de septiembre de 2013, dictado por la ciudadana I.P.H., actuando en su condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Coordinadora Regional de este Instituto, ubicado en Barquisimeto, Estado Lara y se procedió a retirarla de dicho Ente.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 8:59 a.m.

D1.-

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 8:59 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..