Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Julio de 2014

En fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000245, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Segundo de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-2318-14, de fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil catorce (2014), contentivo de Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OJ01-P-2014-000029, seguido en contra del imputado AYUOB A.K., por la presunta comisión del delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARIN. Cúmplase.…

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil catorce (2014), donde se deja constancia de lo que sigue:

…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP01-R-2014-000245, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OJ01-P-2014-000029, seguido en contra del imputado AYUOB A.K. por la presunta comisión del delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios; contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014). Es por lo que este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase.-

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000245, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diez (10) de julio del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha tres (03) de julio del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

…Quien suscribe, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública con relación al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: AYUOB A.K., ASUNTO N°OJ01-P-2014-0000299, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su digno cargo, de fecha 03 de Julio de 2014, mediante el cual decretó procedencia de medida cautelar sustitutiva de libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguientes términos:

PRIMERO:

DE LOS HECHOS:

En fecha 03 de J.d.J.d. 2014, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, señalando que mi defendido fue detenido en v.d.o. de aprehensión y actas que se detallan en el presente asunto penal, considerando además que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar frente a la comisión de un hecho punible y cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita como lo es el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que ratifica y considera conducente en el presente caso imponerlo de una medida cautelar privativa de libertad toda vez que el daño causado fue al Estado Venezolano.

Esta representación defensoril se opone a tal solicitud toda vez que no se en encuentran llenos los extremos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente y ajustado a derecho la aplicación (sic) de una medida menos gravos de conformidad a lo dispuesto en el artículo242 ejusdem, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede en su límite máximo de los diez años.

El Tribunal hace los siguientes pronunciamientos:

(Omissis…)

De esta decisión se infiere que el Tribunal a quo considero que la aprehensión de mi defendido se ajustaba a las exigencias del artículo 44 Constitucional y 236 del n.a.p., que excepcionalmente autoriza la aprehensión de un ciudadano, sin que medie una orden judicial emanada de un Tribunal competente; ni tampoco valoro la solicitud de esta representación de seguir el procedimiento por la vía ordinaria, a fin de continuar con la practica de diligencias de investigación que pudieran llegar al único fin del proceso penal que es la búsqueda de la verdad.

SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (SIC)

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de entrevistas y así mismo considera lo manifestado por mi defendido en el acto; pero además estos elementos de convicción que acompañan el presente asunto pudieran hacer presumir que el hoy imputado ha sido víctima de una organización delictiva y hace referencia nota de presenta de fecha 31/01/2014, mediante la cual informan que fueron condenadas a siete personas por obtención fraudulenta de divisas, asociación para delinquir, usurpación de identidad entre otros delitos, quienes admitieron los hechos atribuidos imponiéndoles de la pena correspondiente y los cuales guardan relación con los hechos que se le atribuyen a mi representado.

Los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la n.a.p. tienen que darse conjuntamente, pues no funcinona (sic) sin la otra, aunado hay que agregar la probabilidad apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratas de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la personalidad y antecedentes, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.

Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase,, corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de un hecho punible, además corresponde relacionar al imputado con estos hechos. En este caso en concreto aplicando la san critica, las máximas de experiencia el ciudadano juez ejerció el control judicial y cambio la precalificación señalada por el fiscal del Ministerio Público, sin embargo decreta la privación de libertad.

Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantistas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9 que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual.

En nuestro caso el imputado aunque nacido en el extranjero es nacionalizado, tiene su residencia fija en esta Región Insular desde más de 24 años como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Ahora bien en cuento al numeral 2 del artículo 237 de la norma adjetiva evita, señala el legislador la pena que pudiera llegar a imponerse, encontrándonos frente a un delito cuya pena no excede en su límite máximo de los diez años, tal y como se evidencia emn (sic) el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios:

(Omissis…)

Evidentemente la pena que pudiera llegar a imponerse no es el término que establece el parágrafo primera del artículo 237 del COPP, pero es que además (sic) tampoco podemos acreditar el numeral 5 ejusdem, por cuanto mi representado no presenta una conducta predelictual. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma, mucho mas cuando ha sido decretado la continuación del proceso por la vía abreviada.

Es evidente que ninguna de estas circunstancias debe valorarse por separado a la hora de decidir, debe evaluarse la concurrencia de las mismas. Por otra parte el poder político o económico del imputado, que pudiera servirle para influier (sic) sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tengan acceso a las evidencias no se encuentra acreditada, pues esta se encuentra en poder del órgano investigador, en éste caso el Ministerio Público; vale decir no tiene un posibilidad real de acceder a los elementos de convicción

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese las medidas de coerción personal de naturaleza reclusoria que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO:

MEDIOS DE PRUEBA:

1.- Copia simple del acta contentiva del acto de presentación de mi defendido por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal

PETITORIO:

PRIMERO: Solicito se tramita el presente recurso ordinario de apelación, sea admitido por estar ajustado a derecho.

SEGUNDO: Sea declarado con lugar y revocada la decisión, acordando una medida cautelar sustitutiva de libertad…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de julio del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana Abg. B.M.A.P., en su condición de FISCALA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil catorce (2014).

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

En fecha tres (03) de julio de dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral De Presentación, dictó decisión, y de las cuales se desprende entre otras cosas:

….El día de hoy, JUEVES TRES 03 DE JULIO DE 2014, siendo la 10:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Juez, ABG. JAIHALY M.G. y el Secretario de Sala, ABG. C.L.G., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano AYUOB A.K., quien es natural de Porlamar, de 44 años de edad, de estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Taxista, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 25.156.475, residenciado en Avenida Miranda, Edificio Yermar, Piso 02, Apartamento 02 Municipio Mariño de este Estado. Asistido en este acto por la ABG. MAGYULY MONTES, Defensora Pública Penal de Guardia. Verificada la presencia de las partes, El Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, ABG. HILMARYS VELASQUEZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados anteriormente identificado, quien fuera detenido en v.d.O. de aprehensión y actas que se detallan en el presente asunto penal, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios al ciudadano AYUOB A.K., es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlos tomando en considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación de los imputados en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el daño causado fue al estado venezolano y por ultimo solicito sea ventilada la presente investigación por la vía Ordinaria. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPONE AL IMPUTADO DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5º, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE LOS EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y, AUN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO, ASÍ MISMO SE LES INFORMÓ EL OBJETO DE LA PRESENTE AUDIENCIA. Seguidamente se le cede la palabra al imputado AYUOB A.K., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “Tengo 24 años en el país, soy taxista, hace varios años me entere que podía hacer unas carpetas para enviar remesas a mi familia al exterior y me solicitaron varios papeles en las oficinas de italcambio y me dijeron que cuando me saliera mi primer pago le pagara y al tercer día me enviaron un mensaje de texto y luego en mi correo recuraron las claves luego cada vez le llegaba ese dinero a mis padres y yo los pagaba en bolívares aquí normalmente”. Es todo. Se deja constancia que el ciudadano imputado se acogió al prefecto constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública, ABG. MAGYULY MONTES, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Vista la exposición del Ministerio Público, esta representación de la Defensa Técnica considera no existen elementos de convicción para encontrarnos en presencia del delito que hoy se le es precalificado por el ministerio público a mi defendido es por lo que en principio de inocencia y certeza procesal solicito la aplicación de una medida menos gravosa como lo es una medida sustitutiva de libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que no se encuentra llenos los extremos del articulo 237 y la pena que pudiese llegar a imponer no excede los 7 años, de igual forma solicito copias de las presentes actuaciones que cursan en el asunto principal y por ultimo me adhiero a la solicitud realizada por la vindicta pública de proseguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria”. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación al ciudadano AYUOB A.K.. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente al ciudadano AYUOB A.K., es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del de 1.- Informe de de Contrainteligencia emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Porlamar Estado Nueva Esparta, 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario M.R., adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado,3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/Comisario J.C.G. adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 4.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-012-13, de fecha 27 de Febrero de 2013, y todos sus resultados el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional 5.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-013-13, de fecha 27 de Febrero de 2013 y todos sus resultados, el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta,.6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/ Comisario J.G., adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número uno (01) G.A.D.J., cuyos datos serán aportados en sobre cerrado al tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano J.F.V.S., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana Castillejo Pico I.d.C. , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 0.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número dos (02) M.A.B.B., cuyos datos serán aportados en sobre cerrado a l tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de Marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Sub/ Comisario J.G., adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 2.- OFICIO SUSCRITO POR J.A. PALAU ANAYA, GERENTE REGIONAL DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, de fecha 25 de Abril de 2013,13.- OFICIO DE FECHA 03 DE ABRIL DEL 2013, SUSCRITO POR EL JEFE DE DEPARTAMENTOS DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL DIRECTOR DE MIGRACIÓN Y ZONAS FRONTERIZAS, adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, 14.- OFICIO N° 086-13, DE FECHA 19 DE JUNIO DE 2013, SUSCRITO POR J.R.H., P.D.M.M., en la cual se deja constancia de la remisión de los duplicados de Dieciséis (16) Carta de residencias con sus anexos, realizados entre los años 2012-2013.15.- OFICIO N° 231-13, SUSCRITO POR OMAIRA NUÑEZ PERAZA, PREFECTA DE LA PARROQUIA FRANCISCO FAJARDO, VILLA ROSA, MUNICIPIO GARCIA, ESTADO NUEVA ESPARTA, en la cual deja constancia que en el libro de registro de entrega, se hallaron dos constancias retiradas de fecha 18 de febrero de 2013, nombre y apellido M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.392.371 y Lorydanna Smaili, Titular de la Cédula de identidad N° 17.655.899.16.- OFICIO N° 1260, DE FECHA 20 DE JULIO DE 2013, SUSCRITO POR A.R. MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN INSULAR, en la cual deja constancia de la revisión efectuada en el Sistema y SENIAT, modulo registro único de Información Fiscal de las empresas que es accionista el imputado MUSTAPHA SMAILI17.- EXPERTICIA PRACTICADAS A DIECINUEVE (19) EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, suscrita por los expertos Ing. L.R., adscrita a la oficina de Sistemas y tecnologías de información (OSTI), T.S.U F.M., Analista de Forensia Informática.18.- OFICIO N° 2076, DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR EL FUNCIONARIO A.R. MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS REGION INSULAR, en la cual deja constancia de los datos básicos, direcciones, obligaciones tributarias y clasificación de las empresas identificadas con los siguientes registro de información fiscal (RIF) J-29631625-2. J-31297406-0, J-29369779-4, J-30684699-9,J-29899845-8, J-29417642-9, J29532459-6, J317081-25-0, J-08003392-2, J-29445392-9, J-40106759-0, J-29996645-2, y J-06507857-0., vinculadas a la presente causa en razón a que los imputados presentaron constancias de trabajo de esas empresas, las cuales no resultaron ser autenticas.19.- OFICIO DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR LA FUNCIONARIO IVETTE CASTILLEJO, SUB-GERENTE DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, en la cual deja constancia de la consignación de la copia certificada Acta Constitutiva de los estatutos de la empresa, con todas las actas de junta directiva, copia certificada de la ultima acta de asamblea nombramiento de la junta directiva 2010-2015, copia certificada del Acta de Asamblea en donde realizan el cambio de denominación de la empresa.20.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de febrero de 2013, realizada a la Ciudadana PALAU ANAYA J.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar21.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano H.J.V.R., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,22.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (01), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar23.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (02), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,24. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano M.M.C. , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Corallini Lonigro C.C.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,26.- DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Aponte Núñez O.E., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana Cozza B.C.d.V., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 28.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana A.H.E.E., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 9- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario M.R., adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 30.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano SMAILI ABOU JOUK KALED MOHAMAD, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 1.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ A.J., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 32.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ Y.J. ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 33.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 22 de abril de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R.A. a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 34- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R.A. a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar,35.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R., Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar 6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R., Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 37.- EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICO, de fecha 30 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios Detective Agregado T.S.U J.F., Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 38.- COMUNICACIÓN Nº PRE-VAGI-GPI-CI-018442, de fecha 29 de Octubre de 2013 y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano J.S.K., en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, 39.- COMUNICACIÓN, de fecha 08 de Noviembre de 2013, y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 40.- COMUNICACIÓN, de fecha 15 de Noviembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 41.- COMUNICACIÓN, de fecha 02 de Diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 42.- COMUNICACIÓN Nº O-9700-13-0194-16971, de fecha 22 de Noviembre de 2013, procedente de la División de Información Policial (SIIPOL), mediante la cual remiten los registros que presentan en el sistema de Información Policial, 43.- EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS y todos sus anexos, remitidos por la Casa de Cambio Italcambio C.A Porlamar Sede el Sambil, contentivos de las solicitudes de remesas a familiares residentes en el extranjero, 44.- INFORME TECNICO suscrito por los Expertos M.V.D.P. titular de la cédula de identidad N° 6.352.733 y STUART COLLADO titular de la cédula de identidad N° 6.512.994 adscrito a (CADIVI) y juramentados en fecha 19 de noviembre 2013 ante el Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, 45.- COMUNICACIÓN N° PRE- VCO-GVO-097504 de fecha 28 de noviembre del 2013 procedente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), 46.- COMUNICACIÓN N° 138398 de fecha 25 de Noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 47.-COMUNICACIÓN N° 138399 de fecha 25 de noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 48.- COMUNICACIÓN de fecha 27 de Diciembre del 2013 procedente de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, mediante la cual remiten listado en el cual se detallan Cargo, Agencia, Cédulas de identidad, Dirección y Teléfonos del personal que tramitaron las solicitudes de Remesas a Familiares Residenciados en el exterior, 49.- EXPERTICIA N° EF-018-2013-C de fecha 14 de marzo del 2014 procedente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Dirección de Investigaciones Estratégicas Coordinación de Investigación Técnica Experticias de información Financiera, suscrita por los funcionarios Lcda. A.P.C. N°7279, Lcdo. J.C.C. N° 14374 y Lcdo. C.A., mediante la cual concluyen lo siguiente: “En base a lo antes expuesto, una vez revisado y analizada toda la documentación suministrada de conformidad con lo establecido en el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 237, numeral 3ª de la N.A.P., en relación con el articulo 238 considera que por las circunstancias particulares del caso y la magnitud del daño que se ha causado al estado donde hubo una fuga fraudulenta de divisas que comprometen el patrimonio público de la nación, así como el peligro de obstaculización de la Investigación por cuanto se puede presumir que los imputados destruirían, modificarían, ocultaran o falsificarían los elementos de convicción que pudieran poner en riesgo la investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es RATIFICAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 3° y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede de la POLICIA MUNICIPAL DE MARIÑO en contra del ciudadano AYUOB A.K.. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa de que se acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del referido ciudadano ello en razón de encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la VÍA ORDINARIO y por ultimo se acuerdan las copias solicitadas por la defensa tecnica. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 04:50 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

OBSERVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que la Profesional del Derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano AYUOB A.K., apunta en su escrito recursivo que:

…PRIMERO: Solicito se tramita el presente recurso ordinario de apelación, sea admitido por estar ajustado a derecho.

SEGUNDO: Sea declarado con lugar y revocada la decisión, acordando una medida cautelar sustitutiva de libertad…

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa de los imputados de autos, la que se refiere en primer lugar, a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)

…Quien suscribe, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública con relación al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: AYUOB A.K., ASUNTO N°OJ01-P-2014-0000299, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su digno cargo, de fecha 03 de Julio de 2014, mediante el cual decretó procedencia de medida cautelar sustitutiva de libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguientes términos:

PRIMERO:

DE LOS HECHOS:

En fecha 03 de J.d.J.d. 2014, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, señalando que mi defendido fue detenido en v.d.o. de aprehensión y actas que se detallan en el presente asunto penal, considerando además que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar frente a la comisión de un hecho punible y cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita como lo es el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que ratifica y considera conducente en el presente caso imponerlo de una medida cautelar privativa de libertad toda vez que el daño causado fue al Estado Venezolano.

Esta representación defensoril se opone a tal solicitud toda vez que no se en encuentran llenos los extremos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente y ajustado a derecho la aplicación (sic) de una medida menos gravos de conformidad a lo dispuesto en el artículo242 ejusdem, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede en su límite máximo de los diez años.

El Tribunal hace los siguientes pronunciamientos:

(Omissis…)

De esta decisión se infiere que el Tribunal a quo considero que la aprehensión de mi defendido se ajustaba a las exigencias del artículo 44 Constitucional y 236 del n.a.p., que excepcionalmente autoriza la aprehensión de un ciudadano, sin que medie una orden judicial emanada de un Tribunal competente; ni tampoco valoro la solicitud de esta representación de seguir el procedimiento por la vía ordinaria, a fin de continuar con la practica de diligencias de investigación que pudieran llegar al único fin del proceso penal que es la búsqueda de la verdad.

SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (SIC)

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de entrevistas y así mismo considera lo manifestado por mi defendido en el acto; pero además estos elementos de convicción que acompañan el presente asunto pudieran hacer presumir que el hoy imputado ha sido víctima de una organización delictiva y hace referencia nota de presenta de fecha 31/01/2014, mediante la cual informan que fueron condenadas a siete personas por obtención fraudulenta de divisas, asociación para delinquir, usurpación de identidad entre otros delitos, quienes admitieron los hechos atribuidos imponiéndoles de la pena correspondiente y los cuales guardan relación con los hechos que se le atribuyen a mi representado.

Los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la n.a.p. tienen que darse conjuntamente, pues no funcinona (sic) sin la otra, aunado hay que agregar la probabilidad apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratas de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la personalidad y antecedentes, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.

Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase,, corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de un hecho punible, además corresponde relacionar al imputado con estos hechos. En este caso en concreto aplicando la san critica, las máximas de experiencia el ciudadano juez ejerció el control judicial y cambio la precalificación señalada por el fiscal del Ministerio Público, sin embargo decreta la privación de libertad.

Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantistas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9 que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual.

En nuestro caso el imputado aunque nacido en el extranjero es nacionalizado, tiene su residencia fija en esta Región Insular desde más de 24 años como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Ahora bien en cuento al numeral 2 del artículo 237 de la norma adjetiva evita, señala el legislador la pena que pudiera llegar a imponerse, encontrándonos frente a un delito cuya pena no excede en su límite máximo de los diez años, tal y como se evidencia emn (sic) el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios:

(Omissis…)

Evidentemente la pena que pudiera llegar a imponerse no es el término que establece el parágrafo primera del artículo 237 del COPP, pero es que además (sic) tampoco podemos acreditar el numeral 5 ejusdem, por cuanto mi representado no presenta una conducta predelictual. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma, mucho mas cuando ha sido decretado la continuación del proceso por la vía abreviada.

Es evidente que ninguna de estas circunstancias debe valorarse por separado a la hora de decidir, debe evaluarse la concurrencia de las mismas. Por otra parte el poder político o económico del imputado, que pudiera servirle para influier (sic) sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tengan acceso a las evidencias no se encuentra acreditada, pues esta se encuentra en poder del órgano investigador, en éste caso el Ministerio Público; vale decir no tiene un posibilidad real de acceder a los elementos de convicción

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados, se solicita el cese las medidas de coerción personal de naturaleza reclusoria que pesa sobre mi defendido y le sea aplicada una Medida Cautelar de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista E.L.P.S., es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., esta razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal.

Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

Considera esta Alzada, que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, el Tribunal A quo, decidió:

(…)

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación al ciudadano AYUOB A.K.. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente al ciudadano AYUOB A.K., es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del de 1.- Informe de de Contrainteligencia emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Porlamar Estado Nueva Esparta, 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario M.R., adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado,3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/Comisario J.C.G. adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 4.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-012-13, de fecha 27 de Febrero de 2013, y todos sus resultados el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional 5.- ORDEN DE ALLANAMIENTO Y AUTORIZACIÓN PARA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1C-013-13, de fecha 27 de Febrero de 2013 y todos sus resultados, el cual fue acordado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta,.6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de Febrero de 2013, suscrita por el funcionario Sub/ Comisario J.G., adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número uno (01) G.A.D.J., cuyos datos serán aportados en sobre cerrado al tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano J.F.V.S., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 9.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana Castillejo Pico I.d.C. , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 0.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número dos (02) M.A.B.B., cuyos datos serán aportados en sobre cerrado a l tribunal que eventualmente deba evacuar su testimonio, de conformidad a la ley de protección víctima testigos y sujetos procesales, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de Marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Sub/ Comisario J.G., adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Porlamar 2.- OFICIO SUSCRITO POR J.A. PALAU ANAYA, GERENTE REGIONAL DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, de fecha 25 de Abril de 2013,13.- OFICIO DE FECHA 03 DE ABRIL DEL 2013, SUSCRITO POR EL JEFE DE DEPARTAMENTOS DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL DIRECTOR DE MIGRACIÓN Y ZONAS FRONTERIZAS, adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, 14.- OFICIO N° 086-13, DE FECHA 19 DE JUNIO DE 2013, SUSCRITO POR J.R.H., P.D.M.M., en la cual se deja constancia de la remisión de los duplicados de Dieciséis (16) Carta de residencias con sus anexos, realizados entre los años 2012-2013.15.- OFICIO N° 231-13, SUSCRITO POR OMAIRA NUÑEZ PERAZA, PREFECTA DE LA PARROQUIA FRANCISCO FAJARDO, VILLA ROSA, MUNICIPIO GARCIA, ESTADO NUEVA ESPARTA, en la cual deja constancia que en el libro de registro de entrega, se hallaron dos constancias retiradas de fecha 18 de febrero de 2013, nombre y apellido M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.392.371 y Lorydanna Smaili, Titular de la Cédula de identidad N° 17.655.899.16.- OFICIO N° 1260, DE FECHA 20 DE JULIO DE 2013, SUSCRITO POR A.R. MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN INSULAR, en la cual deja constancia de la revisión efectuada en el Sistema y SENIAT, modulo registro único de Información Fiscal de las empresas que es accionista el imputado MUSTAPHA SMAILI17.- EXPERTICIA PRACTICADAS A DIECINUEVE (19) EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, suscrita por los expertos Ing. L.R., adscrita a la oficina de Sistemas y tecnologías de información (OSTI), T.S.U F.M., Analista de Forensia Informática.18.- OFICIO N° 2076, DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR EL FUNCIONARIO A.R. MAITA, GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS REGION INSULAR, en la cual deja constancia de los datos básicos, direcciones, obligaciones tributarias y clasificación de las empresas identificadas con los siguientes registro de información fiscal (RIF) J-29631625-2. J-31297406-0, J-29369779-4, J-30684699-9,J-29899845-8, J-29417642-9, J29532459-6, J317081-25-0, J-08003392-2, J-29445392-9, J-40106759-0, J-29996645-2, y J-06507857-0., vinculadas a la presente causa en razón a que los imputados presentaron constancias de trabajo de esas empresas, las cuales no resultaron ser autenticas.19.- OFICIO DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2013, SUSCRITO POR LA FUNCIONARIO IVETTE CASTILLEJO, SUB-GERENTE DE ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, C.A, en la cual deja constancia de la consignación de la copia certificada Acta Constitutiva de los estatutos de la empresa, con todas las actas de junta directiva, copia certificada de la ultima acta de asamblea nombramiento de la junta directiva 2010-2015, copia certificada del Acta de Asamblea en donde realizan el cambio de denominación de la empresa.20.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de febrero de 2013, realizada a la Ciudadana PALAU ANAYA J.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar21.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Febrero de 2013, realizada al Ciudadano H.J.V.R., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,22.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (01), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar23.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Febrero de 2013, realizada a la Ciudadana testigo número (02), ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,24. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano M.M.C. , ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Corallini Lonigro C.C.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar,26.- DE ENTREVISTA de fecha 14 de Marzo de 2013, realizada al Ciudadano Aponte Núñez O.E., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana Cozza B.C.d.V., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 28.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de Marzo de 2013, realizada a la Ciudadana A.H.E.E., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 9- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 26 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Subcomisario M.R., adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de este Organismo de Seguridad del Estado, 30.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano SMAILI ABOU JOUK KALED MOHAMAD, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar 1.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ A.J., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 32.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Mayo de 2013, realizada a la Ciudadano HOJEIJ Y.J. ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Porlamar, 33.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 22 de abril de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R.A. a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 34- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R.A. a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar,35.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R., Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar 6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrito por el funcionario Subcomisario M.R., Adscrito a la oficina Investigaciones Estratégicas de esta Base Territorial SEBIN-Porlamar, 37.- EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICO, de fecha 30 de octubre de 2013, suscrita por los funcionarios Detective Agregado T.S.U J.F., Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 38.- COMUNICACIÓN Nº PRE-VAGI-GPI-CI-018442, de fecha 29 de Octubre de 2013 y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano J.S.K., en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, 39.- COMUNICACIÓN, de fecha 08 de Noviembre de 2013, y todos sus anexos, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 40.- COMUNICACIÓN, de fecha 15 de Noviembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 41.- COMUNICACIÓN, de fecha 02 de Diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano GABRIELE TITONO BONO, en su condición de Director Gerente de la Compañía Italcambio Casa de Cambio C.A, 42.- COMUNICACIÓN Nº O-9700-13-0194-16971, de fecha 22 de Noviembre de 2013, procedente de la División de Información Policial (SIIPOL), mediante la cual remiten los registros que presentan en el sistema de Información Policial, 43.- EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS y todos sus anexos, remitidos por la Casa de Cambio Italcambio C.A Porlamar Sede el Sambil, contentivos de las solicitudes de remesas a familiares residentes en el extranjero, 44.- INFORME TECNICO suscrito por los Expertos M.V.D.P. titular de la cédula de identidad N° 6.352.733 y STUART COLLADO titular de la cédula de identidad N° 6.512.994 adscrito a (CADIVI) y juramentados en fecha 19 de noviembre 2013 ante el Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, 45.- COMUNICACIÓN N° PRE- VCO-GVO-097504 de fecha 28 de noviembre del 2013 procedente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), 46.- COMUNICACIÓN N° 138398 de fecha 25 de Noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 47.-COMUNICACIÓN N° 138399 de fecha 25 de noviembre del 2013 procedente del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante la cual remiten los movimientos migratorios que registran los ciudadanos, 48.- COMUNICACIÓN de fecha 27 de Diciembre del 2013 procedente de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO CASA DE CAMBIO, mediante la cual remiten listado en el cual se detallan Cargo, Agencia, Cédulas de identidad, Dirección y Teléfonos del personal que tramitaron las solicitudes de Remesas a Familiares Residenciados en el exterior, 49.- EXPERTICIA N° EF-018-2013-C de fecha 14 de marzo del 2014 procedente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Dirección de Investigaciones Estratégicas Coordinación de Investigación Técnica Experticias de información Financiera, suscrita por los funcionarios Lcda. A.P.C. N°7279, Lcdo. J.C.C. N° 14374 y Lcdo. C.A., mediante la cual concluyen lo siguiente: “En base a lo antes expuesto, una vez revisado y analizada toda la documentación suministrada de conformidad con lo establecido en el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 237, numeral 3ª de la N.A.P., en relación con el articulo 238 considera que por las circunstancias particulares del caso y la magnitud del daño que se ha causado al estado donde hubo una fuga fraudulenta de divisas que comprometen el patrimonio público de la nación, así como el peligro de obstaculización de la Investigación por cuanto se puede presumir que los imputados destruirían, modificarían, ocultaran o falsificarían los elementos de convicción que pudieran poner en riesgo la investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es RATIFICAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numeral 3° y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede de la POLICIA MUNICIPAL DE MARIÑO en contra del ciudadano AYUOB A.K.. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa de que se acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del referido ciudadano ello en razón de encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la VÍA ORDINARIO y por ultimo se acuerdan las copias solicitadas por la defensa tecnica. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 04:50 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman …”

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados.

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. H.M.C.F., que es del tenor siguiente:

…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

Según consta en las actuaciones, el Ministerio Público presentó a los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., CARLOS

J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., por ante el Juzgado Décimo Estadal de Control, bajo el supuesto de la aprehensión en flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según acta policial de fecha 21 de enero de 2013, funcionarios adscritos al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), junto con funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), practicaron inspección administrativa en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, encontrando un manojo de cuarenta y seis (46) copias de cédula de identidad, una de las cuales, perteneciente a la ciudadana M.R.R.D.G., había sido modificada en su número y presentaba adosado un papel con el número 3.793.962, asignado, según la página web del C.N.E., a la ciudadana E.L.H.D.D.. Asimismo fueron encontrados veintitrés (23) tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, lo cual, en criterio de los funcionarios actuantes en la inspección hizo presumir la comisión del delito de Forjamiento y Alteración de Documento, razón por la cual procedieron a practicar la detención del ciudadano J.C.H.S., a quien pertenecía la oficina donde fueron encontrados los referidos elementos de convicción.

Al día siguiente, los referidos funcionarios practicaron otra inspección en la Notaría Pública Quinta, encontrando esta vez “un documento de compra de venta de un vehículo Toyota, Hilux, placas: 10OR-TAA, donde aparecen como firmantes las ciudadanas E.B.D.B., titular de la cédula de Identidad N°. 2.413.220, quien vende a J.Á.A., titular de la cédula de identidad No. 4.526.408, cédulas las cuales una vez verificadas por el SAlME, arrojó como resultado que el número de cédula 2.413.220, no corresponde a la firmante, ciudadana E.B.D.B., sino al ciudadano R.N., de igual forma verificando de manera aleatoria otro expediente relacionado con un documento de compra venta de un vehículo, en el cual aparecen como firmantes los ciudadanos A.M.C.G., titular de la cédula de identidad Nro. 722.027, la cual al ser verificada el número de cédula a través del sistema SAlME no coincide con el nombre de la persona que aparece como firmante, no obstante, aparece en condición de fallecido o difunto, y así de manera aleatoria se tomaron un total Seis (06) documentos los cuales una vez verificado los números de cédulas que aparecen las personas firmantes, al ser verificados ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAlME) no corresponde en la identificación de los firmantes, o en la condición de la persona, ya que mucho de ellos aparecen como fallecidos o difuntos”. En esta segunda inspección realizada el 22 de enero de 2013, fueron aprehendidos los ciudadanos JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M..

En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados N.S., adscrita a la Sala de Flagrancia, C.A.G. y R.M.L.C., adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público:

…Asimismo, surgen de acta, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de Enero de 2013. 2.- COPIA FOTOSTATICA de fecha 21 de enero de 2013,.realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, la cual deja constancia que se observa una inscripciones numéricas sobrepuestas a la copia fotostática de la cédula de identidad, dichos números al ser verificada por la página web del C.N.E. (CNE), arroja pertenecer a la ciudadana E.L.H.D.D....3.- COPIA FOTOSTATICA (…) de fecha 21 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN,.la cual deja constancia de los documentos incautados en la Notaría Quinta, la cual dio origen de a la aprehensión del ciudadano H.S.J.C.. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS del ciudadano H.S.J.C.. .5. - COPIA CERTIFICADA DE LA PLANILLA DE INFORMACIÓN suscrita por los funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano de inteligencia Nacional (…). 6.- ACTA DE INSPECCION OCULAR (...) de fecha 21 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual deja constancia entre otras cosas, las características físicas del lugar donde fueron los hechos; que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos C.J.B.F., J.A., JARINEY DIAZ COBO, J.C.H., L.O., L.P. y LUIS ANTUNEZ. 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (…). 8.- ACTA DE ENTREVISTA (...) de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 1 (...). 9.- ACTA DE ENTREVISTA (...), de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 2 (…). 10.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el TESTIGO 4 (…). 11.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano J.M.A. (...). 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL la cual deja constancia entre otras cosas, que la Fiscalía Primera del Ministerio Público, comisionó al Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN), al traslado de lo incautado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para la realización de Experticia de Reconocimiento, Funcionamiento y Vaciado de Contenido. 13.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (…). 14.-COMUNICACIÓN DE EXPEDIENTE N° B.T C.M CB0009-2013. 15.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (…). 16.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.d. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 17.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.d. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 18.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de

funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.d. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 19.- COPIAS CERTIFICADAS... reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.d. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 20.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.D. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 21.- COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja c.d.d. documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 22.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano DIAZ COBO JARINEY CAROLINA. 23.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la idenficación personal del ciudadano P.A.L.M.. 24.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano ANTUNEZ PERDOMO L.J.. 25. - ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano B.F.C.J.. 26.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano OQUENDO G.L. COROMOTO. 27.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano A.M.J.M.. 28.- FIJACIONES FOTOGRAFICA, en la cual deja constancia los objetos incautados en el presente procedimiento realizado en la Notaría Pública Quinta. 29.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ALIRIO RIVERA. 30.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano TESTIGO 2. 31.-ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ZAMBRANO PINTO M.A.. 32.- ACTA DE INSPECCIÓN (…) DE FECHA 22 DE ENERO DE 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la inspección ordinaria realizada en la Notaria Pública Quinta de Maracaibo. 33.- ACTA DE ENTREVISTA (…), de fecha 22 de enero de 2013, rendida por el ciudadano DUCARIZ N.S.Q. (…). 34.-INSPECCIÓN OCULAR (…) de fecha 22 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN (…). 35. FIJACIÓN FOTOGRAFICAS, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de los objetos incautados en el presente procedimiento realizado ante la Notaria Pública Quinta. 36.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 22 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la fijación, protección, embalaje, etiquetaje y preservación de los objetos incautados en el presente procedimiento….

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El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y a.e.p.d.f. teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público.

Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos J.C.H.S., JARINEY C.D.C., L.M.P.Á., L.J.A.P., C.J.B.F., L.C.O.G. y J.M.Á.M., pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades.

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…" (Sentencia Nro. 158 del 3 de Mayo de 2005)…”

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado AYUOB A.K., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P..

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional; en cuanto al segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, actuando en este acto en su condición de Defensora del ciudadano AYUOB A.K., en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de julio de dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numeral 4° del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de julio de dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado AYOUB A.K.; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2 y 3, y 238 ordinal 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: