Decisión nº 013 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 8 de Febrero de 2012

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012).

201° y 152°

DEMANDANTE:

LABORATORIO CLINICO BACTEOROLOGICO TACHIRA C. A.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE:

Abogados W.J.M.G., H.H.M., P.B.O. y G.Z.M., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 67.025, 89.903, 24.427 y 122.854, en su orden.

DEMANDADOS:

POLICLINICA TACHIRA HOPITALIZACIÓN C. A., y POLICLINICA TACHIRA C. A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados R.E.L., R.E.A., J.E.C., J.A.S., A.C., M.M., A.B.M., F.R.N., Nilvic Howarrd, F.S., M.D.L.Á.M.Q., J.G.C.C., J.N.P.V., L.G.G.V., J.I.J.L., M.R.V., Eylin Y.R.C., M.J.G., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 10.594, 97.073, 118.723, 105.824, 95.070, 123.647, 12.922, 26.199, 59.612, 136.878, 28.365, 28.440, 97.692, 122.806, 97.381, 122.839 y 58.589, en su orden.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES – VIA INTIMACIÓN –REENVÍO.

En fecha 16 de Septiembre, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente inventariado con el N° 2.151, procedente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Agrario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien a su vez lo había recibido procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, inventariado con el N° AA20-C-2010-00629 en el que por sentencia de fecha 16-06-2011, casó de oficio la sentencia proferida en fecha 26-07-201 por dicho Juzgado, declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado.

En la misma fecha de recibido el expediente en esta Alzada, 16-09-2011, se le dio entrada e inventarió; el Juez se abocó al conocimiento de la causa y por cuanto la misma se encontraba paralizada en razón del tiempo que permaneció en el Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la notificación de las partes para la reanudación de la causa en término para sentenciar.

Practicadas las notificaciones ordenadas por este Tribunal y reanudada la causa de conformidad con el auto anterior, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Superior Tribunal en reenvío, obedece a la apelación interpuesta por el abogado F.A.R.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de las co demandadas Policlínica Táchira Hospitalización C. A., y Policlínica Táchira C. A., en fecha 01 y 07 de octubre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva nominada decretada, formulada por el abogado F.A.R.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de las empresas mercantiles POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C. A. y POLICLÍNICA TÁCHIRA C.A; en consecuencia, mantuvo en todo su vigor la mediad de embargo preventivo decretada en fecha 18 de diciembre de 2008, sobre bienes propiedad de las empresas demandadas; condenó en costas a la parte perdidosa, conforme a lo establecido en el artículo 274 del C. P. C. y; ordenó la notificación de las partes.

Al efecto se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 01 al 09, copia certificada del auto dictado en fecha 18-12-2008, en el que el a quo decretó medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de las empresas demandadas hasta cubrir la cantidad de Bs. F. 2.507.957,52, que comprende el doble de la cantidad demandada más los honorarios profesionales calculados prudencialmente por el Tribunal en un 20% y las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 5%, si el embargo recayere en la cantidad líquida de dinero solo podrá hacerse por la cantidad de Bs. F. 1.393.308. Advirtió que la ejecución de la medida dictada en ningún caso debería paralizar el servicio que presta la demandada y el Tribunal ejecutor de la misma deberá tomar las previsiones pertinentes. En consecuencia se suspendió la causa por el lapso de 45 días continuos, contados a partir de que conste en autos la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Del folio 10 al 16, escrito presentado en fecha 09-01-2009, por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles Policlínica Táchira Hospitalización C.A., y Policlínica Táchira C.A., en el que hizo oposición a la medida preventiva de embargo decretada en fecha 18-12-2008, fundamentando el mismo en el artículo 646 del C.P.C., que exige como requisito indispensable para que el Tribunal decrete una medida cautelar que la demanda esté fundada en un instrumento público, instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables, y aduce que la presente demanda no está fundada en ninguno de esos tipos de documentos a que hace referencia el mencionado artículo; que el supuesto “estado de cuenta al 23 de junio de 2008” es una simple mención o referencia que se hace en el libelo de la demanda, pero no se corresponde con ningún documento acompañado por la parte demandante a su escrito libelar; que de la revisión de los documentos presentados por la parte actora se puede constatar que se anexaron al libelo 07 registros contables: 01 de fecha 01-02-2007, otro de fecha 10-10-2007 y el siguiente de fecha 01-11-2007, otro de fecha 01-01-2008, otro de fecha 01-03-2008, otro de fecha 01-04-2008 y el último fechado 06-05-2008, no existiendo en autos ningún documento que consista en “estado de cuenta al 23 de junio de 2008”, en el que los demandantes apoyan su pretensión, razón por la que solicitó se revocara la medida decretada; que en el supuesto negado de que la parte demandante hubiese presentado el aludido estado de cuenta, lo cierto es que, si ese imaginario documento fuese igual a los otros 07 estados de cuenta anexos a la demanda, tampoco reuniría los requisitos exigidos por la Ley para soportar una medida cautelar, por cuanto no se trata de un documento público, ni de un instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, ni son facturas aceptadas, ni menos aún, son letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables; que los documentos que la parte demandante llama estados de cuenta son simples copias fotostáticas de asientos contables, los cuales impugnó, ya que carecen de todo valor como medio de prueba para demostrar la existencia de una obligación de pagar una suma de dinero líquida y exigible, razón por la que solicitó se revocara la medida cautelar solicitada. Aduce que de la propia fundamentación que hacen los accionantes de su pretensión se desprende con claridad que Policlínica Táchira Hospitalización C. A., nada adeuda a Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C. A.; que los precitados estados de cuenta señalan entre otros datos, el nombre del deudor, pero en ningún caso se identifica como tal a la Policlínica Táchira Hospitalización C. A., por cuanto el deudor de la factura es el mismo paciente, o en su defecto, la empresa de seguros u otro organismo que asume la responsabilidad de pagar los gastos generados por el paciente; transcribió el mecanismo que se desarrolla cuando la persona ingresa como paciente a la Policlínica Táchira Hospitalización C.A, del cual a su decir tiene conocimiento el Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A. ya que este ha sido aplicado por décadas y manifestó que es muy claro que los verdaderos deudores de las facturas expedidas por la Policlínica Táchira Hospitalización C.A., son los pacientes o los terceros que por ellos asumen la responsabilidad del pago; que solo después que Policlínica Táchira Hospitalización C.A., ha cobrado las facturas es que nace para ella la obligación de pagar los honorarios médicos a los especialistas que atendieron al paciente y el valor de los exámenes realizados al Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A. Señaló que el Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., sólo podría reclamar a Policlínica Táchira Hospitalización C.A., el pago de los exámenes de laboratorio que los pacientes o terceros responsables ya hayan pagado a Policlínica Táchira Hospitalización C.A., de donde resulta obvio que Policlínica Táchira Hospitalización C.A., no adeuda la suma que se le demanda, razón por la que resulta improcedente que se decreten en su contra medidas cautelares. Solicitó se revocara la medida de embargo decretada en fecha 18-12-2008.

Al folio 17, diligencia de fecha 09-01-2009, suscrita por el abogado W.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la que consignó copia fotostática de oficio N° 1830, librada a la Procuraduría general de la República, el cual fue recibido por correspondencia en fecha 08-01-2009.

Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 16-01-2009, por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, en el que promovió el mérito y valor probatorio de las actas que forman el expediente, en las cuales constan que no existen en ellas ningún documento emanado de Policlínica Táchira Hospitalización C.A., que se refiera a un supuesto estado de cuenta del 23 de junio de 2008, que refleje un saldo pendiente de un millón ciento catorce mil seiscientos cuarenta y seis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 1.114.646,46) facturado por Policlínica Táchira Hospitalización C.A., a favor de Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A; así mismo, promovió el mérito y valor probatorio de los documentos anexos a la demanda de los cuales se evidencia que se trata de simples copias fotostáticas de asientos contables que carecen de todo valor como medio de prueba para demostrar la existencia de una obligación de pagar una suma de dinero líquida y exigible; el mérito y valor probatorio de los documentos presentados por la demandante denominados “estados de cuenta”. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del C.P.C., promovió prueba de informes a los fines de que se requiriera del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, copia del libelo de demanda del expediente judicial N° 6483, referente a la demanda intentada por Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., contra Policlínica Táchira Hospitalización C. A., por Nulidad de Asamblea y Policlínica Táchira C. A.

Por auto de fecha 16-01-2009, el a quo agregó y admitió las pruebas promovidas por el abogado F.R.N., apoderado judicial de la parte demandada; en relación a la prueba de informes promovida, acordó oficiar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los fines requeridos.

Del folio 35 al 39, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26-02-2011, por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos.

Auto dictado en fecha 26-02-2009, en el que el a quo negó la admisión de las pruebas promovidas por el abogado F.R.N. por extemporáneas.

Del folio 41 al 64, actuaciones relacionadas con la apelación ejercida por el abogado F.A.R.N., actuando con el carácter de autos, en fecha 06-03-2009 contra el auto dictado en fecha 26-02-2009, en las que consta decisión dictada en fecha 18-05-2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la misma; confirmó el auto apelado y condenó en costas a los demandados apelantes.

Al folio 74, diligencia de fecha 17-06-2009, en la que el abogado F.A.R.N., actuando con el carácter de autos, consignó fianza bancaria constituida por la institución bancaria Banesco Banco Universal C.A., y por cuanto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 589 y 590 del C.P.C., solicitó se suspendiera la medida de embargo decretada en fecha 18-12-2008, contra las empresas mercantiles Policlínica Táchira C.A., y Policlínica Táchira Hospitalización C.A., Fuente de Soda Policlínica Táchira C.A., Policlínica Administradora de Servicios Asistenciales C.A., Mantenimiento y Reparaciones Táchira C.A., y Farmacia Policlínica C.A.

Al folio 79, escrito de oposición a la fianza presentado en fecha 19-06-2009, por la abogada H.H.M., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante.

Del folio 90 al 96, decisión dictada en fecha 29-09-2009, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la Oposición a la medida preventiva nominada decretada, realizada por el Abogado F.R.N., actuando en su carácter de co Apoderado Judicial de las empresas mercantiles POLICLÍNICA TÁCHIRA C.A., Y POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A.. En consecuencia SE MANTIENE en todo su vigor la medida de EMBARGO PREVENTIVO DECRETADA en fecha 18 de diciembre de 2008, sobre bienes propiedad de las empresas demandadas. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.Notifíquese a las partes. (sic).

Al folio 97, diligencia de fecha 01-10-2009, mediante la que el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia dictada en fecha 29-09-2009.

Por diligencia de fecha 01-10-2009, el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, apeló nuevamente de la sentencia dictada en fecha 29-09-2009.

En fecha 15-10-2009, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29-10-2009, habiéndole dado curso legal en esa misma fecha. En fecha 30-10-2009 la Juez Titular de ese despacho, se inhibió de conocer la presente causa y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16-11-2009.

En la referida Alzada, presentó escrito de informes en fecha 18-01-2010, el abogado F.R.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles Policlínica Táchira C.A., y Policlínica Táchira Hospitalización C.A., en el que manifestó que en el fallo apelado el juzgador ignoró completamente lo dispuesto en el artículo 646 del C.P.C., ya que conforme a lo solicitado por la parte demandante en su escrito libelar, la demanda fue presentada para ser sustanciada por el procedimiento de intimación y así lo acordó el Tribunal al dictar el auto de admisión, resultando imperativo aplicar lo dispuesto en el precitado artículo, el cual exige como requisito indispensable para que el Tribunal decrete una medida cautelar que la demanda esté fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables; que a pesar de que el Juez de la instancia, admite que la demanda de autos no está fundada en ninguno de estos tipos de documentos, sin embargo, inexplicablemente, en vez de revocar la medida de embargo, decidió confirmarla; que del razonamiento que hizo el Juez para mantener la medida se puede concluir: -Que la parte demandante no acompañó a su libelo de demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, lo cual a su decir, bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada, conforme a lo establecido en el artículo 646 del C.P.C.; -Que el Juez de la instancia tomó como soporte para decretar la medida una simple inspección ocular practicada por el Notario Público primero sobre “el servidor GMAIL.COM de la empresa mercantil LABORATORIO CLÍNICO BACTEOROLÓGICO TÁCHIRA C.A., determinándose que el login de la referida empresa es LABCLBACTA@GMAIL.COM., y se dejó constancia que en el mismo figura como recibido un email, cuyo asunto se refiere a estado de cuenta y último pago de honorarios en fecha 23-06-2008 enviado por M.J. jaimesmayra@policlinicatachira.com.ve, procediéndose luego a dejarse constancia del contenido de dicho email, resultando que se encontraba el aludido Estado de Cuenta del 23-06-2008.” (sic). Aduce que una inspección ocular practicada por un Notario Público fuera del juicio, con la sola intervención de la parte interesada, no llena los requisitos exigidos por la Ley ya que no es un instrumento público, ni un instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, ni son facturas aceptadas, ni letras de cambio, pagarés, cheques, ni otro documento negociable; que la inspección fue practicada por el Notario sobre el servidor Gmail.com de la Empresa Mercantil Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., es decir, que la demandante a través de un examen extrajudicial de sus propios registros pretende construirse su propia prueba de las obligaciones que reclama; que para la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ya el Juzgador de la Instancia disponía de una información fundamental proporcionada por una experticia técnica evacuada durante el juicio, la cual determinó que el supuesto correo electrónico nunca tuvo acuse de recibo lo cual lo hace legalmente inexistente conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.148 de fecha 28-02-2001, el cual transcribió; que el Juzgador de la instancia afirma en su razonamiento que “se encuentra lleno uno de los extremos de procedencia para el decreto de medidas cautelares que exige la norma y que reiteradamente ha exigido nuestro M.T.! a través de sus criterios” (sic); que aunque realmente no se encuentra lleno ninguno de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la medida cautelar, lo cierto es que el criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T. es que deben encontrarse cumplidos todos los requisitos y no solo uno de ellos, y en la presente causa el demandante no aportó prueba alguna sobre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Que el fallo apelado no cumple con el requisito de la exhaustividad de la sentencia porque no se pronunció sobre todo lo alegado en la incidencia de la oposición a la medida cautelar, ya que señaló que en el escrito de oposición a dicha medida se alegó que en las actas procesales existían suficientes evidencias de que la demandada Policlínica Táchira Hospitalización C.A., nada adeudaba a Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., y por tanto resultaba completamente absurdo que se decretara alguna medida en su contra, y sin embargo, dichos argumentos no merecieron ninguna clase de consideración por el Juez de la Instancia, quien a su decir, simplemente se abstuvo de analizarlos; así mismo, señaló que la parte actora no promovió en esta incidencia, ningún medio de prueba para comprobar los hechos por ella alegados, que pudiera demostrar al Juez de la causa, la procedencia de la medida cautelar decretada e improcedencia de la oposición efectuada por sus representadas, lo que trae como consecuencia que la sentencia dictada por el Tribunal de la Instancia debe ser revocada. Anexo recaudos. Solicitó se declarara con lugar la apelación ejercida por sus representadas y como consecuencia de ello, se levante la medida preventiva de embargo decretada por el Tribunal de la causa en fecha 18-12-2008.

En fecha 18-01-2010 la abogada H.H.M., actuando con el carácter de co apoderada judicial de la empresa Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., presentó ante la Alzada escrito de informes en el que hizo un recuento de lo ocurrido en el transcurso de la causa y manifestó que tal y como se evidencia de las actas procesales las demandadas de autos no promovieron prueba alguna en sustento de la oposición realizada, que llevara al convencimiento del Juzgador de Instancia que la medida cautelar decretada debía ser levantada; que verificado por el Sentenciador de Instancia la concurrencia de los requisitos del artículo 585 del C.P.C., para el decreto de medidas cautelares, resulta lógico concluir que la medida decretada debe mantenerse en pleno vigor, como consecuencia de no haber variado las circunstancias que dieron lugar a ella y reiterada, por estar llenos los extremos de ley y así solicitó sea decretado por la Alzada en su sentencia de mérito. Aduce que tal y como se evidencia de las actas procesales, la demandada de mutuo propio fijó el monto a caucionar, sin que existiese auto del Tribunal que expresamente fijara cual es el monto exacto para prestar o dar caución para responder de los perjuicios que pudiese causar la suspensión de la medida, así como de las resultas del proceso, situación que a su decir subvierte el orden del proceso, pues es el Juez como director del proceso quien debe por auto expreso fijar cuál es el monto o cantidad para realizar la caución y la modalidad de la misma; que la parte demandada se toma atribuciones que no le corresponden, puesto que la misma no está facultada para decidir por que cantidad se fija la caución; que el permitir que se constituya una caución en los términos en que la parte demandada la propone sitúa a sus representados en un estado de indefensión, ya que se fija la cantidad por una caución sin que medie auto expreso y razonado por el Juez; transcribió el artículo 590 del C.P.C., y manifestó que de conformidad con lo establecido en el precitado artículo, es necesario que la parte que pretenda dar caución de las establecidas en el ordinal 1, siendo el caso de autos Fianza Bancaria, debe como requisito necesario para poder suspender la medida de embargo, que consignen junto con el documento de Fianza Bancaria, el último balance certificado por un Contador Público, la última declaración del Impuesto Sobre la Renta y el Certificado de Solvencia, y en el expediente no consta que hubiesen consignado dichos requisitos, y ello es así, ya que la conexión entre la parte final del artículo y el ordinal 1° es genérica, no especificada, pues la disposición final no reza “…cuando se trate de “otros” establecimientos mercantiles…”, antes bien, se refiere a “establecimientos mercantiles…” en general, de donde se concluye que tanto los bancos como las empresas aseguradoras son igualmente establecimientos mercantiles; que del documento de la fianza consignado en autos no se evidencia en forma alguna que la Junta Directiva de la entidad bancaria que se constituye en Afianzador, haya autorizado el otorgamiento de la fianza, ni mucho menos se evidencia que la persona que por él obra tenga facultad expresa para obligar a la empresa Afianzadora, razón por la que el sentenciador no puede tener la certeza de que la fianza haya sido plenamente consentida por la entidad bancaria afianzadora. Solicitó se declarara la no suficiencia de la fianza consignada en autos, por lo que esta no llena los extremos de ley para suspender la medida de embargo decretada por el Tribunal de la Instancia en fecha 18-12-2008.

En la oportunidad de presentar observaciones a los informes presentados por la parte demandante 27-01-2010, el abogado F.A.R.N., actuando con el carácter de autos presentó escrito ante la Alzada en el que manifestó que la parte actora dice que la parte demandada no promovió pruebas porque, primero presentó un escrito en fecha 16-01-2009, pero que éste carece de todo valor ya que el proceso se encontraba suspendido; y que posteriormente la demandada promovió nuevamente pruebas mediante escrito de fecha 26-02-2009 y que las mismas fueron declaradas extemporáneas, pero no dice la demandante que en una de las dos oportunidades en que se promovieron las pruebas es necesariamente tempestiva, pues precisamente el primer escrito se presentó por cuanto el Tribunal no se pronunció acerca de la solicitud de que determinara por auto expreso si el proceso estaba o no suspendido y el segundo escrito se presentó computando el lapso de suspensión de la causa, una vez que ésta se reanudó, pero alguno de los dos fue oportunamente presentado; que lo que resulta invariablemente cierto es que la parte actora no promovió en esta incidencia ningún medio de prueba que pudiese demostrar al Juez de la causa la procedencia de la medida cautelar decretada y la improcedencia de la oposición efectuada por sus representados, trayendo como consecuencia la revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal de la Instancia, por cuanto aduce que es a la parte solicitante de la medida a quien le compete la carga de probar que se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia de la misma; que el Juzgador de la Instancia no aplicó lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pues la presente demanda fue admitida para ser sustanciada por el procedimiento especial de intimación, por lo que resultaba imperativo aplicar lo dispuesto el precitado artículo, y sin embargo la parte demandante no acompañó a su libelo de demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, lo cual bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada, por no cumplir las exigencias del mismo; así mismo, manifestó que el Juez de mérito valoró en forma incorrecta las pruebas presentadas por la demandante junto con el libelo de demanda para solicitar la medida de embargo, ya que incomprensiblemente el Juez de la Instancia tomó como soporte para decretar la medida una simple inspección ocular practicada por el Notario Público Primero sobre el servidor GMAIL.COM de la empresa mercantil Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A.; que la parte actora cuestiona la suficiencia y eficacia de la fianza prestada por la demandada basándose en falsos argumentos, por cuanto es verdad que el Tribunal no dictó ningún auto estableciendo el monto por el cual debía prestarse caución, pero no es cierto que la parte demandada solicitara al Tribunal que fijara dicho monto sin que hasta la fecha se hubiese pronunciado; aduce que en ningún momento sus representadas han efectuado ese planteamiento, porque ese requisito no se encuentra establecido en ninguna norma del C.P.C., razón por la que de conformidad con lo establecido en los artículos 589 y 590 ejusdem, las demandadas Policlínica Táchira C.A y Policlínica Táchira Hospitalización C.A., consignaron fianza constituida por Banesco Banco Universal C.A., con el objeto de suspender la mediad de embargo decretada en su contra. Señaló que dicha fianza es claramente suficiente para responder por las resultas del presente juicio, toda vez que la medida de embargo no ha sido aún practicada y por tanto la fianza no está dirigida a sustituir bienes ya embargados, sino que atiende directamente al decreto de embargo dictado por el Tribunal por un monto de Bs. 2.507.957,52, que es idéntico al monto de la fianza, no existiendo ninguna razón lógica ni legal para tildar de insuficiente a una fianza otorgada por una suma de dinero igual al monto de la medida de embargo decretada cuya suspensión se desea obtener; en cuanto al segundo argumento expuesto por la parte actora para objetar la fianza, resulta evidente que se debe a la incorrecta interpretación que hace del artículo 590 ibidem; que una interpretación literal del numeral 1° del precitado artículo permite advertir que la Ley alude a tres tipos de fianzas: Las otorgadas por compañías de seguros, las otorgadas por entidades bancarias y las otorgadas por otros establecimientos mercantiles, y es por eso que el último parágrafo de ese mismo artículo, de manera expresa indica que cuando se trate de establecimientos mercantiles (distintos de las compañías aseguradoras y de los bancos), la fianza debe acompañarse del último balance certificado por contador público, la última declaración de Impuesto Sobre la Renta y Certificado de Solvencia; que la razón por la que la Ley no exige la presentación de estos documentos cuando la fianza es otorgada por bancos o compañías de seguros, es por que este tipo de empresas están sometidas a la super vigilancia del estado, quien controla su desempeño a través de la Superintendencia de Bancos y de la Superintendencia de Seguros, los cuales cada año deben examinar y aprobar los estados financieros de esas empresas; que por el contrario, con respecto a otros establecimientos mercantiles, cuyas operaciones y cuentas permanecen en el sector privado, es entendible que tales cuentas se apoyen en el examen certificado de contadores públicos, en sus declaraciones de impuestos y en fin en su solvencia; que la parte demandante alega que en el documento que contiene la fianza otorgada por la referida entidad bancaria, no se evidencia que la persona que actúa en nombre del banco esté facultada para obligarlo, por lo que el Tribunal no puede tener certeza de que la entidad bancaria haya consentido en el otorgamiento de la fianza, y dicho argumento solo puede explicarse por una falta de lectura de los documentos que examina, o por una errónea interpretación de lo que lee, pues aduce que del texto de la fianza se pone de manifiesto que la precitada entidad bancaria obra por intermedio de su apoderado O.E.I.E., y que su cualidad de apoderado fue constatada por el Notario Público Cuarto de San Cristóbal, quien dejó constancia de haber examinado el instrumento poder que acredita dicha representación, el cual se encuentra protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 12-06-2007, bajo el N° 8, Tomo 6, Protocolo Tercero, y en consecuencia es temeraria y falsa la pretensión de la parte demandante de que el ciudadano O.E.I.E. haya otorgado una fianza por Bs. 2.507.957,52, en nombre de Banesco Banco Universal C.A., sin consentimiento de esa entidad bancaria; aclaró que la parte actora pretende de manera maliciosa inducir a que el Tribunal cometa un error, ya que no ha sido sometido al conocimiento de la Alzada, la eficacia o suficiencia de la garantía prestada por su representadas, pues sobre la fianza consignada y sobre la objeción efectuada por la parte actora, no se ha producido ninguna decisión por parte del Tribunal de la causa, y en consecuencia la Instancia Superior no podrá emitir pronunciamiento sobre dicha situación. Solicitó se declarara con lugar la apelación ejercida por sus representadas y como consecuencia de ello, se levante la medida preventiva de embargo decretada en el presente juicio por el Tribunal de la causa en fecha 18-12-2008.

En la misma oportunidad de presentar observaciones a los informes de la parte demandada 27-01-2010, la abogada H.H.M., actuando con el carácter de co apoderada judicial de la empresa Laboratorio Clínico Bacteorológico Táchira C.A., presentó escrito en el que como consideración previa de conformidad con lo previsto en los artículos 517 en concordancia con los artículos 15 y 17 del C.P.C., y 26, 49.1 y 49.3 Constitucionales, manifestó que el Juez a quo violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva al haber, no obstante declarado sin lugar la extemporánea oposición, remitido la totalidad de las actuaciones del cuaderno de medidas ante la Superioridad, e incluso la Sala Constitucional no solo condena tal conducta sino que sanciona la posibilidad que tal cuaderno pueda ser remitido en virtud de un Recurso de Casación eventualmente interpuesto a la Sala de Casación Civil. Que a fin de conciliar el artículo 26 Constitucional con la situación creada por las violaciones al orden público denunciadas, y visto que el procedimiento cautelar en su trámite de oposición y decisión duró 09 meses, y hasta la fecha de ingreso a la Superioridad han transcurrido un total de 13 meses, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 137 y 49.3 Constitucionales en concordancia con los artículos 206 y 212 del C.P.C., solicitó la reposición de la causa al estado en que el a quo admita la apelación interpuesta por la parte demandada, declarando la nulidad del auto dictado en fecha 15-10-2009, y se libre el correspondiente despacho de embargo al Tribunal Ejecutor de Medidas, evitando con ello nuevamente se tramite la oposición que ya fue decidida. Que en el caso de que la Alzada descartara lo antes señalado, alegó que tal y como fue expresado en el escrito de informes ante la Alzada, no obstante haberse acordado la medida preventiva, el a quo no libró el correspondiente despacho de embargo y por el contrario tramitó y decidió la oposición formulada por la parte demandada subvirtiendo con ello el orden público procesal y la tutela judicial efectiva, específicamente el derecho a la ejecución de los fallos, siendo su deber al sentenciar declarar que al haberse hecho la oposición fuera del lapso legal, la misma era extemporánea ratificando la medida cautelar. Solicitó se revocara el fallo del a quo y se declarara pertinente al efecto manteniendo o ratificando la medida cautelar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 137, 49.3 y 2 Constitucionales, por haber violación al procedimiento cautelar previsto en los artículos 603 y siguientes del C.P.C. Manifestó que de las autonomías de los cuadernos principal y de medidas, cada alegato que sustente las actuaciones de las partes, solo pueden y deben hacerse sobre lo juzgado en cada uno, y así no podrán someterse argumentos en el principal sobre la validez de la cautelar o viceversa, pretender juzgar o reabrir oportunidades en el proceso cautelar a situaciones cuyos lapsos procesales caducaron para cada litigante en lo atinente al juicio principal; que el pronunciamiento por competencia tanto del Juez de la Instancia como del Superior, en el presente cuaderno de medidas no puede extenderse a consideraciones o decidir lo principal debatido, pues las cautelas no constituyen un fin en sí mismas sino son accesorias, y solo se otorgan en consideración al derecho que deba esclarecerse mediante las formas procesales regulares que aseguran la defensa y el debido proceso en juicio. Aduce que tal y como se detecta y es de meridiana claridad el apelante hace alegatos sobre la validez del documento fundamental de la demanda, que no solo no los planteó en la contestación de la misma, sino que son inadmisibles en esta incidencia cautelar; que incluso el apelante pretende distorsionar la motivación de la sentencia del A quo, afirmando que éste sostuvo que no se había aportado ningún documento fundamental escrito, cuando lo que realmente el sentenciador de la instancia afirma es que no se trata de un clásico documento escrito sino de los documentos electrónicos legalmente permitidos y considerados dentro de las llamadas pruebas libres. Manifestó que desvirtuaba fáctica, legal, doctrinaria y jurisprudencialmente cada afirmación del apelante dada en su informe y señaló que los documentos electrónicos, deben ser valorados de conformidad con las normas que regulan las pruebas libres, para lo cual se les aplica el régimen de los documentos privados y de allí que su impugnación debe realizarse en la oportunidad de la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del C.P.C., en concordancia con lo previsto en el artículo 1.364 del Código Civil, oportunidad durante la cual la demandada de autos guardó silencio; transcribió jurisprudencia sobre documentos electrónicos y señaló que en concordancia con la previsión anterior, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 395 del C.P.C., el cual transcribió y manifestó que de acuerdo a los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tienen la misma eficacia probatoria de los documentos, pero su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil, así para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al Juez emplear analógicamente las reglas previstas en el mencionado texto adjetivo sobre medios de pruebas semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico; que la Sala observa que el valor probatorio de las impresiones de los correos electrónicos consignados, es el que debe darse a las pruebas documentales, y se aprecia que los precitados mensajes de datos fueron enviados por Ferrero Horst Alejandro a los ciudadanos O.C. y J.B., y además cuentan con un logo de Intesa que deviene en firma electrónica, entendida en los términos expresados en su artículo 2; aduce que la conducta de la parte demandada sobre dichos documentos electrónicos y su forma de aportarlos al proceso indica: -Su aceptación al no desconocerlo como emanado de la misma, generó su reconocimiento; -Su aceptación al contenido electrónico entre las partes cuando en la etapa probatoria incluso pretendió demostrar un presunto pago hecho por transferencia, documento que fue desconocido oportunamente por el actor como lo exige la jurisprudencia pacifica; -La experticia alegada a favor de la parte demandada nada demostró porque la conclusión de la falta de certificación electrónica ya fue resuelta como se señaló ut supra por la propia jurisprudencia pacifica, al no existir en Venezuela un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica, y en todo caso su apreciación en éste cuaderno cautelar sería un pronunciamiento adecuado pues el mismo corresponde al Juez de mérito y en su oportunidad legal a la Alzada que revise la decisión respectiva. Alegó que el procedimiento en que se decretó la cautelar tiene como norma imperativa el decretarse la medida cautelar con vista al documento que se acompañe (documento que no fue impugnado por la demandada en su oportunidad legal tal y como lo afirmó en su decisión el A quo), por lo que las condiciones o presupuestos procesales que se deben acreditar para su procedencia se mantienen al no haber sido desvirtuados en la Instancia o ante la Alzada; que dichas actitudes demuestran el fumus boni iure presupuesto de admisibilidad de la cautelar, que en forma alguna aparece desvirtuado por la parte demandada, ni con sus extemporáneos alegatos contra el documento fundamental ni con la ausencia de probanzas en su debida oportunidad procesal en el trámite cautelar. Aduce que las medidas cautelares garantizan la igualdad de las partes en el proceso impidiendo la modificación de la cosa objeto del litigio, y en este caso es necesario que la demandada no se insolvente patrimonialmente, pues el objeto del litigio persigue el pago de una cantidad de dinero, y en el presente caso, durante el trámite ante la Instancia o en la Alzada sea desvirtuado el periculum incoada mora; que es deber de aquel contra quien obre la medida cautelar demostrar que el derecho reclamado por el actor no se desmejorara ya por actos propios, ya por actos de terceros, ni por el transcurso del tiempo, siendo su deber demostrar una solidez patrimonial que no se vea disminuida por el tiempo de duración del procedimiento.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta alzada en virtud de la sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2011, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en donde declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la demandante contra el fallo pronunciado por la Alzada, decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó dictar nuevo pronunciamiento sin incurrir en el vicio detectado.

Recibido por el Ad quem, fue remitido al Juzgado Superior en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor, correspondiéndole al Juzgado Superior Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.

En acatamiento a lo decidido por el M.T. y dada la nulidad decretada de la sentencia recurrida, quien juzga entra a decidir la apelación interpuesta por el abogado co-apoderado de la parte demandada, Policlínica Táchira C. A. y Policlínica Táchira Hospitalización C. A., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009, de la que oyó en el efecto devolutivo mediante auto fechado quince (15) de octubre de 2009, el recurso anunciado.

El a quo en la recurrida mantuvo la medida de embargo preventivo decretado en fecha 18 de diciembre de 2008 y condenó a la perdidosa en la incidencia. Ordenó notificar a las partes.

INFORMES ANTE LA ALZADA

• PARTE DEMANDADA APELANTE

Al informar ante la alzada, la parte recurrente manifestó que el a quo ignoró por completo lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) por cuanto la demanda fue presentada para ser sustanciada por el procedimiento de intimación, acordándolo así en el auto de admisión no obstante no estar fundada en ninguno de los tipos de documentos que prevé la norma aludida e inexplicablemente confirmó la medida decretada.

Al referirse al fundamento tenido en cuenta por el juzgador de instancia para mantener la medida, la representación de las demandadas recurrentes precisó que para el decreto se tomó como fundamento una inspección ocular llevada a cabo por una Notaría de esta ciudad sobre el servidor que utiliza la empresa demandante, a lo que le observa que la misma no llena los requisitos exigidos por la Ley por no ser instrumento público, ni aún privado o tenido legalmente por reconocido, tampoco es una factura ni letra de cambio, ni cheque ni pagaré ni otro instrumento negociable. También señala que con la inspección extrajudicial en sus propios registros pretende construirse su propia prueba de las obligaciones que reclama.

Expone así mismo que para la fecha de la decisión recurrida, el a quo contaba de una información fundamental proporcionada por una experticia técnica evacuada durante el juicio que determinó que “… el supuesto correo electrónico (que el demandante presenta como instrumento fundamental de la demanda) nunca tuvo ‘acuse de recibo’, lo cual lo hace legalmente inexistente conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas” (sic)

Respecto a los requisitos de procedencia para dictar la medida, la representación apelante señala que en cuanto a que “el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, la parte demandante no aportó medio de prueba alguno con lo cual no está conteste el a quo frente al criterio doctrinal y jurisprudencial respecto a que todos los requisitos deben estar llenos.

De igual forma, el co-apoderado de las demandadas expuso en sus informes que el fallo apelado no cumplió con el principio de exhaustividad de la decisión ya que cuando se opusieron a la medida, se alegó que Policlínica Táchira Hospitalización C. A., nada debía a Laboratorio Clínico Bacteriológico Táchira C. A., de lo cual existían - según su decir - evidencias suficientes por lo que resultaba absurdo que se decretara la medida, argumentos que no merecieron ninguna consideración por el a quo en la decisión recurrida.

En otro aparte de sus informes (Capítulo III), las apelantes manifiestan que en la incidencia producto de la oposición, la demandante no promovió prueba alguna que demostrase la procedencia de la medida cautelar decretada a la par de referirse a que la oposición por ellos planteada fue improcedente.

OBSERVACIONES

• PARTE DEMANDANTE

La demandante Laboratorio Clínico Bacteriológico Táchira C. A., por intermedio de su co-apoderada, en las observaciones a los informes de la parte contraria ante la alzada, como punto previo a ser resuelto planteó, en primer lugar, la reposición de la causa por subversión del orden público, alegando que hubo violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva por cuanto aún y cuando se declaró sin lugar la oposición, se remitió la totalidad del cuaderno de medidas por lo que solicitó se repusiera la causa al estado de que se admitiera la apelación de la demandada, declarando la nulidad del auto fechado “15 de octubre de 2009” y que se libre el despacho de embargo al Tribunal ejecutor de medidas.

De igual forma, la representación de la demandante señaló que la oposición formulada por las demandadas fue extemporánea aún y cuando se dictó la medida de embargo, sin embargo, no fue librado el despacho de ejecución al Tribunal comisionado para ello, tramitando y decidiendo la oposición, subvirtiendo con ello el orden procesal, la tutela judicial efectiva y violando el procedimiento cautelar.

En cuanto a la apelación ejercida, la representación demandante le observa a las recurrentes - en lo que denomina primer capítulo - que al momento del pronunciamiento, esta alzada no se extienda a aspectos que tocan lo principal, circunscribiéndose el mismo a la medida decretada e impugnada, con sustento en la autonomía que hay entre el cuaderno principal y el cuaderno de medidas.

En el segundo capítulo, la demandante aborda lo que considera una falta de lealtad por parte de las demandadas en cuanto a que haya pronunciamiento sobre lo principal, en concreto lo relativo a la validez del documento fundamental de la demanda, añadiendo que “… ‘NO LO PLANTEO EN SU CONTESTACION A LA MISMA’, SINO QUE SON INADMISIBLES EN ESTA INCIDENCIA CAUTELAR.” (sic)

Más adelante señala que lo que pretenden las demandadas es distorsionar la motivación que acogió el a quo puesto que proyectan que no se aportó ningún documento fundamental escrito, “… cuando lo que realmente el sentenciador de la instancia afirma es que no se trata DE UN CLASICO DOCUMENTO ESCRITO SINO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRONICOS legalmente permitidos y considerados dentro de las llamadas pruebas libres” (sic)

No obstante lo anterior, la co-apoderada de la parte demandante a fin de desvirtuar lo alegado por la parte recurrente, expones criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre la manera de aportar y de ser valorado el documento electrónico en el proceso civil.

El tercer capítulo de las observaciones de la demandante, Laboratorio Bacteriológico Táchira C. A., refiere que las demandadas no impugnaron el documento fundamental que acompañaron al demandar, razón por lo que las condiciones o presupuestos procesales que se deben acreditar para su procedencia se mantuvieron por no haber sido desvirtuados, es así como en cuanto al fumus boni iure, en modo alguno aparece desvirtuado, dice, ni con sus alegatos extemporáneos ni con prueba en la oportunidad correspondiente.

En cuanto al periculum in mora, refiere la representante de Laboratorio Bacteriológico Táchira C. A., que en modo alguno fue desvirtuado por las demandadas en razón de no haber cambiado las circunstancias que sustentaron la medida cautelar decretada.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El a quo al proferir su decisión dejó especificado que ninguna de las partes promovió pruebas en la incidencia, habida cuenta de la extemporaneidad de lo propuesto por las demandadas, declarado así por el a quo, quedando firme producto de la decisión proferida por el juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial el día dieciocho (18) de mayo de 2009 (folios 59 al 64, primera pieza cuaderno de medidas), de ahí a que no haya acervo probatorio que analizar y valorar.

Al resolver la incidencia de oposición, el juzgado de instancia señaló:

… el objeto de las medidas preventivas es asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que pueda recaer en el juicio de que se trate

.

Luego añadió, de acuerdo a lo argumentado en la oposición a la medida por las demandadas, que

… siendo la tutela judicial uno de los derechos más importantes, por cuanto del mismo derivan otros derechos, entre los cuales está el derecho a la tutela cautelar, esta tutela debe garantizar precisamente el acceso a la justicia, y son entonces las medidas cautelares parte esencial de este derecho, lo cual se fundamenta en la función que ejerce el Juez, y ciertamente las medidas cautelares deben utilizarse siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris.

Precisó también el a quo que la demandante junto con el escrito libelar, acompañó como medio de sustentación para la pretensión perseguida, inspección judicial practicada por la Notaría Pública Primera de San Cristóbal el 04-07-2008, cuyos datos se especifican, correspondientes a los libros allí llevados respecto a Inspecciones, Sorteos, Notificaciones y Celebración de Asambleas, Reuniones o Manifestaciones, de la que resalta que no fue impugnada. En la aludida inspección se dejó constancia de la revisión en el servidor “GMAIL.COM”, donde figura como usuaria LABCLIBACTA@GMAIL.COM, recibido por la aquí demandante de parte de “jaimesmayra@policlinicatachira.com.ve”, que estaría referido al estado de cuenta y último pago de honorarios de fecha 23-06-2008.

El a quo igualmente precisó al momento de revisar el CD contentivo de la inspección practicada por la Notaría, que es el mismo acompañado junto al escrito contentivo del libelo de la demanda, indicando que sí existía la prueba presuntiva para el momento en que fue solicitada la medida, extrayendo de ello que se encontraba cumplido uno de los extremos para la procedencia del decreto, agregándole a ello la potestad del Juez para “… apreciar la existencia o no de la presunción del derecho que se reclama“, de lo que no ahondó más, para finalmente concluir en que al existir la concurrencia de los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida debía mantenerse y como tal la oposición debía ser desestimada como en efecto lo fue.

MOTIVACIÓN

Expuesta de manera sucinta la controversia a resolver por esta alzada, se tiene que la misma se centra en la apelación ejercida contra la sentencia que declaró sin lugar la oposición propuesta por la representación de las demandadas, concluyendo en el mantenimiento de la medida de embargo decretada, incidencia caracterizada por la ausencia de medios probatorios promovidos por las aquí recurrentes, circunstancia esta última que quedó apuntalada con la decisión de la instancia superior ante el recurso ejercido contra el auto de fecha 23 de enero de 2009 que constató el inicio de la suspensión del procedimiento ante la notificación de la Procuraduría General de la República, producto de la inconformidad del sujeto pasivo de la relación procesal con los lapsos.

Así, de lleno en la resolución del presente asunto y atendiendo al orden expuesto tanto en informes como en las observaciones, se tiene:

Respecto a que el a quo habría ignorado lo dispuesto en el artículo 646 del C. P. C., que señala los tipos de documentos en que debe estar fundada la demandada en un procedimiento de intimación y no obstante decretar la medida descartando luego la oposición pese a que el medio acompañado al demandar es una inspección ocular llevada a cabo por una Notaría en un servidor telemático o de la red de Internet, debe decirse que como tal, el aludido documento pareciera no encuadrar literalmente con los que menciona el artículo en cuestión, más sin embargo, la peculiaridad del medio amerita un análisis específico que solo puede tener lugar en la fase de valoración pues reúne características que ameritan un estudio pormenorizado dentro de la resolución de lo principal, habida cuenta que su contenido comprende aspectos concretos de la pretensión perseguida.

Otro aspecto de los informes de la parte recurrente tiene que ver con el alegato referido a que la demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A. nada adeuda a la demandante, existiendo según la apelante, evidencias de ello, ante lo que el a quo no habría hecho mención alguna sobre este particular.

Sobre este señalamiento, debe asentarse que la particularidad referida anteriormente respecto a que el documento promovido como instrumento fundamental de la demanda y a que existen pruebas que evidenciarían que la demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A. nada adeuda, implica consideraciones y pronunciamientos propios del fondo de lo debatido, lo que es lo mismo a que entre el juzgador a hacer una valoración, cuando lo apropiado para esta alzada es que sea en la oportunidad de pronunciarse en la definitiva, pues la particularidad del instrumento promovido conlleva un estudio pormenorizado que de hacerse en la presente incidencia generaría inclusive adelanto de opinión.

Ante lo expuesto por las recurrentes acerca de la medida decretada y cuya oposición fue desestimada, ratificándola, es menester tener presente que el Juez al momento de pronunciarse sobre las medidas cautelares que le son solicitadas hace uso de la facultad legal de la que goza para una vez analizados si se encuentran cumplidos los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, proceder a su decreto, basado para ello en la característica primordial de las mismas, esto es, la instrumentalizad, ya que auxilian o ayudan en la decisión principal porque anticipan los efectos de una decisión definitiva a la que se encuentra subordinada su eficacia (T. S. J., sent. N° 239, Sala de Casación Civil del 29-04-2008).

Amén de lo dicho, cuando el Juez decreta o levanta alguna medida, se está ciñendo a aspectos directamente vinculados con la cautela, esto es, requisitos de procedencia y aspectos propios sin que pueda extenderse a lo principal de lo que trata la causa, lo que implica que se abstenga de ventilarlos al resolver la oposición, de ahí pues que en la causa que se resuelve la particularidad del medio promovido y lo argumentado en su defensa por la co-demandada amerita ser analizado y valorado al resolver el fondo.

Acerca del alegato de la ausencia de medios probatorios promovidos por la demandante para demostrar la procedencia de la medida y a su vez desestimar la oposición planteada, debe señalarse que ante lo argumentado por la representación de las demandadas, el juzgador debe circunscribirse a lo que se haya alegado bien al momento de demandar - que es cuando mayoritariamente se solicita se decreten medidas - a lo argumentado al oponerse la parte demandada y en particular a las pruebas en la incidencia, lo que en el caso que se resuelve brilla por su ausencia, por lo que el juzgador de instancia quedó limitado a ejercer su facultad discrecional y estimó que los requisitos se encontraban cumplidos desestimando la oposición y manteniendo la medida, sustentado en que constaba el documento en el que figura la inspección practicada por la Notaría a solicitud de la propia demandante y en él corre anexo el CD donde figura la inspección, por lo que, adminiculando eso último con su poder discrecional estimó cumplidos los requisitos.

En otro aparte, al abordar lo explanado por la parte actora en las observaciones a los informes de las demandadas, en concreto la petición de reposición por subversión del orden público al declararse sin lugar la oposición y remitirse la totalidad cuaderno de medidas, esta alzada estima que lo peticionado no encuentra cabida ya que el mandato contenido en el artículo 295 del C. P. C., es claro y preciso en cuanto a que las incidencias que se estén tramitando en cuaderno separado, deben ser enviadas a la alzada en original, tal como es el caso que aquí se ventila.

El artículo mencionado es específico al respecto, pues señala:

“Art. 295.- Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original." (Subrayado del Tribunal)

De acuerdo a lo que señala el artículo transcrito, resulta obvio que se haya enviado el original al tratarse la presente apelación de una incidencia dentro de un cuaderno de medidas pues así lo ordena el Código de Procedimiento Civil y al revisarse el auto que oyó la apelación se constata que el a quo obró ajustado a la norma, de tal modo que no encuentra acomodo el señalamiento de la representación de la parte demandante. Aún más, si existiese el presunto vicio, la petición planteada en observaciones no hubiese encontrado acomodo puesto que la observante actora consintió al no haberlo planteado en la oportunidad correspondiente, esto es, dejó pasar la primera ocasión que tenía para haberla solicitado, que de acuerdo a lo que reflejan las actas tenía que haber sido en sus informes y en ellos no se encuentra planteamiento alguno que lejanamente se le parezca.

El m.T.d.P. ha sido conteste ante ese tipo de circunstancias y ha precisado que de no hacerse el señalamiento en la primera oportunidad por quien se vea afectado, conlleva a que haya consentido con el mismo. En decisión que a continuación se transcribe, explícita y muy clara, se ratificó el criterio que sobre el particular propugna la Sala de Casación Civil, que señala:

“En el presente asunto es plenamente aplicable el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, en el sentido de que “...el silencio de la parte contra quien obra la falta, y la conducta que asuma en el desenvolvimiento ulterior de la causa, realizando actuaciones subsiguientes al acto viciado, ha sido tradicionalmente un elemento decisivo en la doctrina y la jurisprudencia nacionales para dar por convalidada la falta correspondiente, pues como lo expone Marcano Rodríguez, si las nulidades no son reclamadas a medida que se van produciendo en el juicio, sino que al contrario se guarda silencio y se ejecutan otros actos, ‘lógico es ver en estos actos posteriores de la parte, la más elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo’...”. (Sent. N° 551 de 10/8/99, caso: H.I.d.B. c/ P.R.V.; negritas de la Sala).”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/RC-01153-300904-031204.htm)

Con la decisión transcrita en parte queda patentizada la improcedencia del planteamiento de la parte demandante, al igual que en lo atinente a que el despacho de ejecución no fue librado tramitándose y resolviéndose la oposición. Así se establece.

Los capítulos segundo y tercero de las observaciones a los informes de las demandadas, conciernen a la validez o no del documento instrumento fundamental de la demanda, capítulos que de acuerdo la representación de la demandante, constituyen falta de lealtad por las demandadas ya que lo argumentado respecto a la prueba lleva implícito la búsqueda de un pronunciamiento de fondo, acerca del particular, ya este sentenciador expuso las consideraciones sobre ello por lo que da por reproducidas las mismas.

En el caso que se ventila, la particularidad que envuelve al medio promovido por la demandante como instrumento fundamental de la demanda, no impugnado por las demandadas y sin que lo desconocieran, argumentando que no encuadra con los instrumentos que contempla el artículo 646 del C. P. C., para el decreto de la medida de embargo y a su vez para desechar la oposición propuesta, dada la especialidad del proceso, obliga a que su estudio, análisis y valoración se haga en la causa principal y dentro de la fase correspondiente, toda vez que, se reitera, hay ausencia de medios probatorios en la incidencia que se resuelve, de modo que ante este panorama y sin que pueda alegarse pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, los requisitos para el decreto de la medida fumus boni iurus y periculum in mora, estima este sentenciador fueron cumplidos.

Considera este juzgador que, tal y como lo observó la representación de la demandante, de existir una obligación por cumplir de la co-demandada Policlínica Táchira Hospitalización C. A., frente a la demandante, resulta apegado a la norma el decreto de la medida y si a eso se le añade que la demandante no hubiera procedido a entablar juicio de cobro de bolívares vía intimación si no contara con un algo que le trasmitiera algún tipo de certeza que le permitiera proceder como lo ha hecho, resulta lógico pensar que los requisitos para el decreto de la medida se tienen por cumplidos, restando llegar a la fase probatoria y en ella, la valoración para precisar si el instrumento acompañado como fundamental encuentra o no viabilidad para demostrar la obligación que se reclama.

Así, dadas las consideraciones expuestas, estima este juzgador que la apelación ejercida por la parte demandada debe declararse sin lugar, desechándose la oposición a la medida decretada y como consecuencia de lo anterior, confirmarse el fallo apelado. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones y consideraciones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.R.N., co-apoderado de la parte demandada, Policlínica Táchira C. A. y Policlínica Táchira Hospitalización C. A., en fecha 1° de octubre de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión del a quo de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009 que decide: “PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la Oposición a la medida preventiva nominada decretada, realizada por el Abogado F.R.N., actuando en su carácter de co Apoderado Judicial de las empresas mercantiles POLICLÍNICA TÁCHIRA C.A., Y POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A.. En consecuencia SE MANTIENE en todo su vigor la medida de EMBARGO PREVENTIVO DECRETADA en fecha 18 de diciembre de 2008, sobre bienes propiedad de las empresas demandadas. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.Notifíquese a las partes.

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

Abg. Blanca R. González Guerrero

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 11-3723.