Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Mayo de 2009

Exp. Nro. 08-2353

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.C.B., portadora de la cédula de identidad No. V-2.946.676, representada por los abogados A.P. D’Ascoli y G.U.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto a los fines de obtener el pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR) en el período comprendido entre el 16 de enero de 1997, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes; y la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: V.R., abogado inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73.315, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

I

En fecha 30 de octubre de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 30 de octubre de 2008, siendo recibida en fecha 31 de octubre de 2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que el 16 de enero de 1997 le fue acordada su jubilación, calculada con el 80% de su sueldo.

Señala que con posterioridad al otorgamiento de su jubilación fueron aprobados diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general entre los que se encontraban el bono de producción, el incremento salarial o incremento de sueldos para el personal de alto nivel, y el denominado otras primas por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldo, para toda la categoría de personal.

Manifiesta que FONDUR aprobó una asignación especial mensual por un monto para el momento de su otorgamiento de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado; pero el mayor beneficio consistió en elevar el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación.

Señala que con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones”, así como la “Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005”, con vigencia desde el 1º de noviembre de 2006. En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados y pensionados del Fondo, lo que para la fecha incluía lo siguiente: Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de HCM, Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros, Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda. Complemento Interno de la Jubilación o Pensión, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, y homologación respecto a los cambios en la Escala de Sueldos y Salarios en relación al último cargo ocupado cada vez que estos se produzcan.

Que a partir del 2006 le fueron reconocidos y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado instructivo. Sin embargo, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 1997 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de la Resolución), nunca fue cancelado por el instituto, razón por la cual efectuó las reclamaciones pertinentes, y el 22 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora admitió que sólo podría ser pagado el retroactivo correspondiente al período comprendido entre junio del 2005 y octubre del 2006, por cuanto era lo único que el Fondo tenía calculado hasta el momento.

Indica que el mismo día de la supresión del FONDUR, el 31 de julio de 2008, recibió en su cuenta un depósito por la cantidad de Diez Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 10.196,63) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de otras primas, en cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al período desde su egreso hasta mayo de 2006, el FONDUR simplemente no lo canceló.

Alega que la nueva adscripción del Fondo al Ministerio se produjo en desmedro de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del FONDUR había venido disfrutando y tiene derecho a disfrutar en virtud de las distintas resoluciones adoptadas por las autoridades competentes del Fondo a favor del personal activo y jubilado, los cuales fueron unificados en forma definitiva mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006, contentiva del “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones” y de la “Homologación de las Jubilaciones y Pensiones” otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005.

Señala que la eliminación de los beneficios se produjo como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante P.A. Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, y del Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de dicha Junta Liquidadora al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, siendo este último el que la afectó de manera directa al decidir: a) mantener el seguro HCM, seguro de vida y gastos funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008 y luego unificar con el Ministerio; b) mantener el beneficio de alimentación, bajo la figura de “Ayuda Económico –Social”, por un monto mensual de Bs.F. 483,00, no sujeto a variación; c) negar el beneficio de caja de ahorro.

Señala que el FONDUR debía responder y garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones adquiridas frente a su personal tanto activo como jubilado o pensionado, sobre cuando quedó expresamente consagrado con motivo de la supresión del FONDUR, en el texto del decreto Nº 5750, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que el proceso de supresión del FONDUR debía hacerse sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos.

Expone que los derechos que tiene frente a FONDUR, son derechos humanos, constitucionalmente consagrados y protegidos, definidos como derechos sociales, por lo que se encuentran amparados por el principio de progresividad previsto en el artículo 19, el de no discriminación, de irrenunciabilidad, de indivisibilidad y de interdependencia, por lo que una vez ordenada la supresión del FONDUR, tales principios impiden que sus situaciones objetivas se vean desmejoradas en cuanto a los derechos y beneficios adquiridos , por lo que cualquier circunstancia sobrevenida podría mejorar su situación jurídica de jubilado, pero en ningún caso podría disminuirla.

Indica como beneficios recibidos mensualmente en v.d.I.I. los siguientes: el monto de la jubilación ajustado por el complemento interno de la jubilación el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la remuneración total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, complemento por un monto de ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00) mensuales; homologación calculada sobre la base del 80% del sueldo y del complemento correspondiente al 80% de los demás conceptos percibidos; cesta ticket; caja de ahorros, beneficio consistente en el aporte del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación o pensión.

Como beneficios recibidos anualmente indica los siguientes: el Bono Único Extraordinario, beneficio consistente en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral, percibido en el primer trimestre de cada año, el cual era pagado de forma reiterada desde el 2001 cuando el Ejecutivo Nacional le había adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas dignas; la Bonificación Especial Anual, correspondiente a un pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral, percibido en el mes de octubre de cada año como parte de la remuneración para calcular la capacidad de pago en el Plan de Viviendas, y para realizar la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgados por el Fondo a sus trabajadores para la adquisición de viviendas; Bonificación de Fin de Año; Salario Integral.

Entre los beneficios recibidos en forma permanente señala: Seguro de H.C.M., beneficio consistente en la cobertura para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular mantenga una relación estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad, todo ello en los mismos términos y condiciones del personal activo; servicio funerario; servicio médico odontológico al cual tienen derecho los jubilados y pensionados en el edificio sede de FONDUR, en un consultorio totalmente equipado y dotado de los servicios básicos de odontología; plan de vivienda, el cual consiste en un a política de financiamiento para la adquisición o el mejoramiento habitacional, mediante prestamos hipotecarios a veinte (20) años, con intereses al 4% anual.

Que la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de junio de 2008, se fundamenta en que esta se constituye en una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5750 de fecha 27 de diciembre de 2007, por cuanto tal punto de cuenta menoscaba derechos adquiridos al haberle sido reconocidos luego de su transferencia al Ministerio sólo dos de los beneficios socio económicos que venia disfrutando: i) el beneficio de cesta ticket, con la denominación de “Ayuda Económico-Social”, y por un monto de 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad del monto que le corresponde por este concepto, y no sujeto a variación a pesar de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Alimentación; el beneficio de H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificaría con el resto del Ministerio.

Que el beneficio de Caja de Ahorros fue negado expresamente y los demás beneficios que se encuentran consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les serán respetados a los jubilados del FONDUR.

Finalmente solicita se condene al FONDUR a cancelarle la cantidad de Treinta Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 30.960,04) por concepto de pago retroactivo que aún se le adeuda, con los correspondientes intereses moratorios para lo cual solicita la realización de una experticia complementaria del fallo, se declare la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la agenda 43 de fecha 19 de julio de 2008, y se condene a la entidad querellada a pagar a la querellante una cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir en virtud del desconocimiento de tales beneficios durante el tiempo que dure el juicio, hasta la ejecución de la sentencia, con la correspondiente corrección monetaria.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice los argumentos expuestos por la parte querellante según el cual la Junta Liquidadora hizo caso omiso a un conjunto de beneficios económicos sociales, que supuestamente eran derechos adquiridos existentes e irrenunciables al momento de conceder la jubilación especial a la querellante.

En cuanto al Ticket de alimentación señala que dentro de las atribuciones conferidas a la Junta Liquidadora de FONDUR se encontraba la determinación de los beneficios socio económicos a otorgarse a los jubilados especiales, siendo ello así, la Junta Liquidadora con la aprobación del Ministerio de Vivienda y Hábitat , dispuso transformar el beneficio, más no eliminarlo, y dado que el ticket de alimentación es un beneficio que se paga con ocasión de trabajo no le corresponde al personal jubilado, sin embargo FONDUR lo hizo extensivo mediante la Resolución de fecha 12 de febrero de 1998, a los trabajadores jubilados, pero al haber sido liquidado el FONDUR se modificó el beneficio convirtiéndolo en una ayuda económica, lo que no viola el ordenamiento jurídico.

En cuanto al Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, niega que se haya violado dicho beneficio por cuanto como lo indica la querellante, el beneficio se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2008, por lo que es el Ministerio de Vivienda y Hábitat quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza en las condiciones en las cuales este contrata la póliza para su personal activo.

Con relación a la Caja de Ahorros señala que en v.d.p.d. liquidación a los trabajadores les fue pagado todo y cuanto tenían depositado en dicho organismo por lo cual dicha relación jurídica llegó a su fin, y siendo la caja de ahorro una figura que es de adhesión voluntaria, cada jubilado decidirá si le conviene o no inscribirse o participar en la Caja de Ahorros del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, beneficio y derecho este que no le ha sido negado.

En cuanto a la pretensión de que el aporte de la Caja de Ahorro sea considerado salario y que forme parte del cálculo de la pensión debe ser declarado improcedente, ya que este beneficio es de carácter social y no forma parte de la base de cálculo del salario.

Con relación al beneficio de Plan Vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos., es claro que en v.d.p.d. liquidación la Junta Liquidadota de FONDUR estableció los beneficios que se les otorgaba al personal que iba a ser sometido a la jubilación especial, de manera que el Ministerio encargado de asumir los pasivos laborales, deberá fijar los mecanismos de cumplimiento de éste requisito y hacerlo extensivo o no a los jubilados, por lo tanto no existe violación de derecho alguno.

Señala que lo mismo ocurre con la bonificación especial anual, ya que este era un beneficio concedido al personal activo de FONDUR, y dado el proceso de liquidación de FONDUR, la Junta Liquidadora, consideró y determinó que tal bonificación no tenía carácter de derecho adquirido y muchos menos contenido salarial.

Manifiesta que el bono único extraordinario, que consistía en el pago de 60 días de salario integral que se otorga al personal jubilado de FONDUR, es un bono cuya existencia estaba supeditada a la existencia de personal activo en FONDUR, a la existencia del Fondo y a su presupuesto.

En cuanto al asignación especial para la compensación de los efectos de la inflación es potestad de la Junta Liquidadora establecer cuales son los beneficios a los fines de establecer la pensión, además señalan que esta asignación no fue eliminada, sino que se unificó al monto de la pensión a los fines de establecer una pensión de jubilación única para el jubilado.

Señala que la P.a. Nro. 066, estableció las condiciones para determinar los porcentajes a ser otorgados a los beneficiarios de las jubilaciones, facultad esta que le deviene del Decreto de Supresión y liquidación de FONDUR que le faculta para dictar las medidas para llevar a cabo dicha liquidación.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer término debe este Juzgado pronunciase respecto a la solicitud de pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR) en el período comprendido entre el 16 de enero de 1997, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes, y en tal sentido se observa:

Señala la querellante que los beneficios socio económicos otorgados por FONDUR a su personal activo y jubilado, sólo le fueron reconocidos a partir del año 2006, y que no fue sino en fecha 31 de julio de 2008 que le fue cancelada una parte del retroactivo de lo adeudado correspondiente al lapso comprendido entre junio de 2005 a octubre de 2006. Ahora bien, una vez revisados tanto el expediente judicial como el administrativo observa este Juzgado que si bien cursan a los autos las diversas Resoluciones de Juntas y Puntos de Cuentas a través de los cuales se aprobaron una serie de beneficios al personal activo y jubilado de FONDUR durante los años comprendidos entre 1995 y 2006, la parte querellante no presentó prueba alguna de las cuales se desprenda que aun habiéndose acordado tales pagos, estos no hubieren sido cancelados a la querellante en su oportunidad. Tampoco consta comunicación o solicitud alguna emanada de la querellante y dirigida al FONDUR, con el fin de hacer un formal reclamo por la omisión de pago de lo supuestamente adeudado, ni consta a los autos recibo de pago de la parte del retroactivo supuestamente cancelada por la Administración a la querellante, ni estados de cuenta en los cuales se verifique la realización de dicho pago.

Tampoco se desprende de los autos que la Administración haya reconocido tal deuda, ni el reconocimiento por parte de ésta de que le hubiere sido cancelada parte de la misma, verificándose únicamente la existencia de una comunicación de fecha 30 de julio de 2008 emanada de la Asociación de Jubilados y Pensionados de FONDUR y dirigida al Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo, a través de la cual se hace entrega de la cuantificación de los pasivos laborales que según sus dichos, mantiene el Fondo con sus jubilados y pensionados, la contienen anexa una lista en la cual aparece la querellante, y donde se refleja una supuesta deuda por concepto de bono de producción, incremento de sueldo y otras primas, generadas en diferentes periodos entre el año 1998 y el año 2005, reflejándose además un pago realizado en fecha 31 de julio de 2008 correspondiente a parte del retroactivo reclamado. Empero tal comunicación no se encuentra acompañada de soporte alguno que permita verificar el origen y procedencia de la deuda, ni la realización del pago en referencia. De manera que al no existir pruebas en autos de la existencia de la deuda, ni de la obligación del FONDUR de realizar tal pago, ni del reconocimiento de la deuda por parte de la Administración, este Juzgado debe negar la solicitud al respecto. Así se decide.

Con relación a la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, en virtud de considerar que al haber sido suprimido el Fondo y con ello limitar el pago de los beneficios socio económicos otorgados a los pensionados y jubilados en virtud del “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajuste a la a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”, se vulneró el carácter progresivo e intangible del derecho a la jubilación y de los beneficios socio económicos preexistentes asociados a la jubilación en el FONDUR. En tal sentido se observa:

Conforme al artículo 80 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. Así, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley. De manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la protección otorgada por la Constitución a la jubilación como derecho social, es evidente que no puede desconocerse ni vulnerarse la progresividad e intangibilidad del mismo, de manera que es claro que los montos de las jubilaciones no sólo deben estar acordes a la realidad social y económica, sino que deben mantener su capacidad en el tiempo de garantizarle a su beneficiario la posibilidad de continuar disfrutando de una v.d. y de calidad, fin que se obtiene a través de la homologación de los montos mensuales de la pensión de jubilación, y del reconocimiento de algunos de los beneficios otorgados a los funcionarios activos.

Ahora bien, es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes públicos que poseen autonomía financiera y en consecuencia cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales, de carácter remunerativo en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos colectivos e “instructivos”, que no se encuentran previstos en la ley, y que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes que los otorgan, sino por los mismos trabajadores, como derechos adquiridos, a pesar de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen expresamente previstos en la ley.

Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos sean suprimidos o desconocidos por otra ley, en el presente caso tales beneficios además de haber sido otorgados al margen de la ley a través de “Resoluciones, Puntos de Cuentas e Instructivo internos”, son producto de una liberalidad que sobrepasa los mismos términos de la ley, y un “error” o una falsa apreciación por parte de la Administración de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, al extremo de considerar que determinados beneficios deban sobrevivir a la existencia misma del órgano o ente.

En este estado debe señalarse que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales. Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, siendo materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal, situación ésta que deviene de la Constitución de 1961, cuya enmienda 2 en su segundo artículo previó la reserva legal en materia de jubilaciones.

En tal sentido, si bien es cierto, la misma Ley en sus disposiciones transitorias determinó que lo establecido en contratos colectivos se mantendría en vigor, ha de entenderse (por la misma naturaleza de disposición transitoria) que contendría el status quo aplicable entre el régimen anterior y el nuevo régimen, más no podría entenderse que dicha interpretación continúa aplicándose inveteradamente a situaciones futuras frente a convenciones futuras, y menos aún cuando se trata de instructivos internos, toda vez que dicha interpretación sería contraria a la noción de reserva legal y orden público que reviste la materia de jubilaciones y pensiones.

Así, vencido el período de transitoriedad o en relación a futuros casos distintos a los supuestos previstos para la época de promulgación de la Ley, no se puede pretender que el régimen aplicable sea lo acordado en una Convención Colectiva, o en un Instructivo Interno en relación a los beneficios establecidos en la Ley que rige la materia, siendo en estos casos aplicable únicamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Del mismo modo debe indicar este Tribunal que ciertos beneficios que pudieran acordarse en cierto momento y que fueren recogidos en contratos colectivos, siempre que no afecten materia reservada a la Ley y sea disponible por la voluntad de las partes, dependen por una parte de la disponibilidad presupuestaria, y por otro lado de la propia existencia del ente u órgano que los otorga. De manera que la supresión o modificación de determinados beneficios bajo la premisa de vencimiento de vigencia de contratos y/o la imposibilidad presupuestaria de su pago, o de la liquidación del organismo o ente que los concede, no puede ser considerada violatorio de derechos, por cuanto el derecho estaría circunscrito a la percepción del beneficio durante su vigencia y permanencia, más no más allá del presupuesto o vigencia temporal acordado.

Empero, no puede dejar de lado este Juzgado que la realidad es que el FONDUR procedió a otorgar y reconocer a los trabajadores jubilados y pensionados con motivo de la supresión y liquidación del Fondo algunos de los beneficios reconocidos y cancelados por el ente querellado no sólo al personal activo, sino al que fue jubilado antes del año 2008, y siendo que el reclamo de la parte querellante se sustenta en el no reconocimiento de los beneficios otorgados al personal activo y jubilado antes del 2008, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto a la procedencia o no de cada uno de los beneficios socio-económicos reclamados, y en tal sentido se observa:

En cuanto a la forma de cálculo del monto de la jubilación, por cuanto a decir del querellante no se considero el Complemento Interno y la Asignación Especial, debe hacerse de nuevo hincapié en el hecho de que, tal y como fue señalado ut supra, la materia de pensiones y jubilaciones por mandato constitucional es de estricta reserva legal, de manera que establecer una forma de cálculo distinta a la prevista en la ley a través de un instructivo interno vulneraria tal reserva y se la forma aplicada por el FONDUR es la prevista en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su monto estará integrado por los conceptos previstos en el artículo 7 eiusdem, de manera que la solicitud de la parte querellante en cuanto al recalculo de su pensión de jubilación tomando en cuenta el sueldo del mes anterior a la fecha de vigencia de la misma y aplicarle el 80%, debe ser declarado improcedente. Así se decide.

Igual consideración debe hacerse con relación a la Asignación Especial de Bs. F. 125,00, otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación, por cuanto tal beneficio además de no formar parte de los conceptos que deben ser considerados a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, dependería de la capacidad presupuestaria del ente para su reconocimiento y por supuesto en la propia existencia del éste, razón por la cual resulta forzoso desechar la solicitud planteada en este sentido. Así se decide.

En cuanto a la revisión y homologación del monto de la pensión, es de señalar que tal y como lo prevé el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación de la querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí previstos, ello es, el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeño el jubilado, de manera que tal obligación no reviste un carácter potestativo ni depende de su inclusión o no en un instructivo interno por cuanto el mismo se encuentra expresamente previsto en la ley, de manera que, será en el momento en el que se deba proceder a la homologación y la Administración se niegue a ello, cuando efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho.

De manera que al tratarse la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el cual de no verse satisfecho debe ser reclamado en su debida oportunidad, no puede este Tribunal acordar futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual este Tribunal debe negar dicho pedimento, y así se decide.

La actora solicita le sea acordado el pago del Ticket de Alimentación, señalando que dicho beneficio fue aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.384, sesión N° 1011 del 12-02-1998 y desde ese mismo momento fue extensivo a los jubilados y pensionados, siendo desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de Bs. F. 483,00 mensuales, no sujeto a variación, según el punto de información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

A tal efecto este Tribunal observa, que al folio 31 del expediente judicial, se observa Punto de Información, de fecha 22-07-2008, Agenda N° 0018, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cual se desprende del punto 1 “Ticket alimentación: ‘ESTUDIAR LA POSIBILIDAD DE MANTENER EL MONTO, TRANSFORMANDO EL CONCEPTO’. (…) En tal sentido, con alcance al precitado punto de cuenta, se informa que este instituto denominará al beneficio socioeconómico de cesta ticket para todo su personal jubilado y pensionado desde el 01/08/2008 como AYUDA ECONÓMICA-SOCIAL, POR UN MONTO DE CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 483,00) mensual no sujeto a variación”.

De lo mencionado se tiene que la Administración reconoció el beneficio del Ticket de Alimentación, para los jubilados y pensionados, cambiando posteriormente el concepto a “Ayuda económica-social”, por un monto de Bs. F 483,00.

Ahora bien, siendo que el denominado ticket de alimentación es un beneficio de carácter alimentario sin incidencias en el sueldo o el salario –según sea el caso-, el mismo resulta susceptible de ser negociado o acordado dentro de la jubilación, y en tal razón ser reconocido para mantenerse como añadido o como plus para los jubilados; sin embargo, en el caso de autos se observa, que la Administración acordó “mantener el beneficio…” (lo cual conforme lo anterior resulta probable), “… transformando el concepto…”. Es el caso que dicho beneficio puede ser mantenido a los jubilados (siempre que se cuente con la capacidad presupuestaria) toda vez que no resulta contra legem; sin embargo, al variar el concepto se convierte en un pago dinerario mensual que pasaría a formar parte del sueldo (o pensión en el presente caso) y que si desnaturalizaría lo expresamente previsto en la Ley para el cálculo de la pensión de jubilación, con el agravante que igualmente se desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, pretendiendo convertirlo en un monto fijo con lo cual se alteraría el fin para el cual fue creado. Señalado lo anterior y visto que se trata de un concepto que podría ser regulado por las partes o reconocido por el pagador (Administración) como proveniente de los derechos del jubilado, no resulta ajustado, pertinente y por el contrario, resultaría contra legem, modificar la naturaleza y fin del concepto, razón por la cual debe ordenarse sea cancelado de la misma manera, forma y condiciones en que se liquida a los funcionarios activos; es decir, a través de los respectivos Ticket de Alimentación.

Ahora bien, y siendo el pago del monto de la jubilación y de los beneficios adjuntos a esta una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar dichos pagos es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de los ticket de alimentación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que la querellante interpuso el presente recurso el 30 de octubre de 2008, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 30 de julio de 2008, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al pago del beneficio los meses. Así se decide.

En cuanto a la Caja de Ahorros, el actor señala que este beneficio consiste en el aporte patronal de del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación, estando previsto tal derecho en el Contrato M.d.E.. A tal efecto se indica:

El artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.611 de fecha 16 de enero de 2003, establece que las cajas de ahorros se disuelven o se liquidan “4. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados”, como en efecto sucedió en el presente caso, al liquidarse y suprimirse FONDUR se extinguió la Caja de Ahorro de dicho organismo, de manera que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados de FONDUR asociarse o no a la Caja de Ahorros de dicho Ministerio. Así, las Cajas de Ahorros dependen de la voluntad de sus afiliados, siempre que exista a su vez el órgano o ente, de forma tal que al haberse verificado la extinción de FONDUR en consecuencia se extingue su Caja de Ahorros y al transferirse el personal activo o pasivo al Ministerio, y existiendo en ese Ministerio una Caja de Ahorros propia, el personal es libre de asociarse a esta Caja, en los mismos términos y condiciones que el personal del Ministerio respectivo sin que por ello se materialice la violación de derecho alguno, y así se decide.

En lo referente a la Bonificación Especial Anual, señala la recurrente que dicho beneficio fue otorgado y disfrutado desde 1981, el cual consiste en 90 días de salario integral, otorgado al personal fijo, extensivo a jubilados, pensionados y contratados, y que las cuotas anuales a ser canceladas por los beneficiarios del plan vivienda del Instituto, son a cargo de la referida bonificación; en lo relativo al Bono Único Extraordinario, expresa que el mismo consiste en un pago reiterado de 60 días de salario integral, el cual se otorga al personal jubilado desde el año 2001, siendo declarado y reconocido como derecho adquirido en Resolución de la Junta Liquidadora, Punto 05, del 28-03-07, por lo que la omisión en el pago de dicho beneficio vulnera su condición de derecho laboral adquirido; Al efecto se observa:

Si bien es cierto, la jubilación es un derecho y un beneficio destinado a garantizar el sostenimiento de la calidad de vida de una persona que dedicó su vida al trabajo, y por su carácter de derecho social constitucionalmente protegido debe ser respetado y amparado, también es cierto, tal y como se señaló ut supra, que el régimen legal para su otorgamiento, el contenido del beneficio y los derechos de sus beneficiarios se encuentran previstos en la ley por expreso mandato constitucional. De manera que, es absolutamente lógico que aquellos beneficios otorgados de manera volitiva por la Administración en materia de jubilaciones y pensiones que no están previstos en la ley, se encuentren sujetos a determinadas circunstancias fácticas que no pueden ser dejadas de lado, y que en todo caso deben ser analizadas y sopesadas al momento de estudiar la posibilidad de mantenerlas en el futuro.

Así, entre las atribuciones de la Junta Liquidadora de FONDUR está la de determinar los beneficios socio-económicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión y liquidación previa aprobación del Ministro del Poder Popular con competencia de Vivienda y Hábitat (artículo 5 numeral 10 del Decreto de Supresión y Liquidación de FONDUR), de tal manera, que si bien es cierto los referidos bonos fueron otorgados al personal activo de FONDUR, siendo extensivo al personal jubilado y pensionado, no es menos cierto que estos fueron otorgados en virtud de la naturaleza propia del organismo, es decir, el Bono Único Extraordinario se otorgaba en razón de haberse adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas, por lo tanto dicho bono era otorgado en razón una actividad propia del Ente, adicional al hecho que dicho bono se encontraba sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, razón por la cual debe ser negado dicho pedimento y así se decide.

En el mismo sentido fue otorgado el Bono Especial Anual, el cual –a decir de la actora- estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgado por el FONDO a sus empleados. Así la continuidad de dichos pagos dependía no sólo de la capacidad presupuestaria del ente, sino de la existencia misma del ente. Siendo ello así, y al ser suprimido el mismo, mal podrían mantenerse tales beneficios, es por lo que a consideración de este Juzgado el hecho de no haber mantenido el pago de dichos bonos como parte de la pensión de jubilación no vulnera derecho alguno, y así se decide.

Adicionalmente a ello se tiene que dicho bono era otorgado a todo el personal activo y jubilado de FONDUR, sin que estuviere circunscrito o limitado a la preexistencia de un préstamo hipotecario, lo cual resultaría además a todas luces discriminatorio.

Señala que no se reconoció el derecho al ajuste de los montos de jubilación o pensión por aplicación del salario integral, el cual consiste en la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas y que se constituye en la base para el eventual ajuste de los montos por jubilación o pensión, así como para calcular los bonos y otros pagos, en tal sentido se observa:

La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7, que para el cálculo de la pensión de jubilación se toma en cuenta el sueldo mensual del funcionario, el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, asimismo el artículo 15 del Reglamento señala que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, de manera que la pensión de jubilación se calcula sólo en base a los conceptos señalados y no sobre el denominado sueldo integral.

Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo expuesto por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en la Ley, la pensión de jubilación se calcula de acuerdo al sueldo básico, las primas de antigüedad y servicio eficiente, sin que deba o pueda ser calculado en base a todos los ingresos que pudieran corresponder a un cargo determinado por concepto de sueldos y otros conceptos distintos a los señalados en la ley. En el mismo sentido, no puede obviarse que la pensión de jubilación no constituye salario, ni se calcular en base a las previsiones que la Ley Orgánica del Trabajo establece con relación al salario. Así se decide.

La parte actora expresa que el otorgamiento de los beneficios de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, así como el Servicio Médico Odontológico, Plan de Vivienda, fue una obligación contraída por el Fondo al aprobar al aprobar el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de conceder a los jubilados y pensionados dicho beneficio en los mismos términos en que se acordó para el personal activo, en tal sentido señala:

En la audiencia definitiva celebrada por este Juzgado en fecha 22 de abril de 2009 en un caso idéntico al analizado (folio 129 y su vuelto del expediente Nro. 08-2355), el Juez realizó una serie de preguntas a la parte recurrida, entre las cuales se encuentran las referidas al H.C.M, las cuales textualmente quedaron redactadas de la siguiente manera: 3.- ¿Al personal activo del Ministerio la Póliza de H.C.M. es exclusivamente para el personal o se traslada también los beneficios a otros familiares del personal? CONTESTÓ: Si, se traslada a sus familiares. ¿A quienes específicamente? CONTESTÓ: Hijos, Padres, cónyuges. ¿hijos hasta que edad? No estoy segura”. En ese mismo acto el Juez solicitó a la parte querellada consignara información relacionada con el presente caso, la cual fue consignada a dicho expediente en su debida oportunidad, constante a los folios 131 al 138 del expediente judicial Nro. 08-2355, informando la parte recurrida que “en comunicación de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Oficina de Recursos Humanos, se solicitó a la empresa Aseguradora Seguros Horizonte, C.A.”, la inclusión por vía de excepción en la póliza a los ascendientes de los jubilados para que los cubriera hasta la edad de ochenta y cinco (85) años, y así garantizarles el derecho a la salud; señalando igualmente que la póliza de H.C.M. ampara a los descendientes de los jubilados y pensionados hasta los 25 años, incluyendo el servicio médico odontológico.

Al respecto debe indicar este Tribunal que el reconocimiento y pago de beneficios como el analizado, y el resto de los beneficio señalados por la recurrente como recibidos de forma permanente, depende de la existencia de la disponibilidad presupuestaria del órgano o ente que los otorga, además de depender de la compañía aseguradora, de la prima exigida y otros elementos que pueden determinar la variabilidad del beneficio; sin embargo, en el caso de autos se desprende que a la recurrente como jubilada de FONDUR, le fueron reconocidos tales pedimentos en los mismos términos que se acordó al personal del Ministerio al cual fue adscrito el personal, inclusive al personal jubilado del mismo, que a la sazón son similares a los exigidos por la parte actora, razón por la cual no se configura la violación alegada, y así se decide.

Es por lo anterior que a consideración de este Juzgado, la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. 43 de fecha 18 de julio de 2008, no vulnera el principio de progresividad e intangibilidad de los beneficios socio-económicos, ni el derecho de lo jubilados del FONDUR a mantener los beneficios socio-económicos otorgados a favor del personal jubilado y pensionado de FONDUR. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana M.C.B., portadora de la cédula de identidad No. V-2.946.676, representada por los abogados A.P. D’Ascoli y G.U.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591, a los fines de obtener el pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (en adelante FONDUR) en el período comprendido entre el 16 de enero de 1997, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes; y la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006. En consecuencia:

PRIMERO

Se ACUERDA el pago del Ticket de Alimentación el cual deberá ser cancelado a partir del 30 de julio de 2008, en los términos establecidos en al presente decisión.

SEGUNDO

Se NIEGAN, todos los demás pedimentos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 08-2353.-