Decisión nº 2019 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 12 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución12 de Agosto de 2010
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores
PonenteRafael Simón Rincón Apalmo
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, doce de agosto de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-R-2006-000196

DEMANDANTE: INVERSIONES BAIXAS y SOSA, C.A., (BAISOCA), Inscrita por ante de la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de julio de 1996, bajo el N°. 28, Tomo A-24.

APODERADOS JUDICIALES: J.D.P. JONES, A.H., N.C.S.Q., Y J.G.S.S. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.471, 53.829, 116.139 Y 3.053 respectivamente.

DEMANDADO: J.N.P. Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.729.473

APODERADOS JUDICIALES: J.A.B., GIOVANNA INDELICATO, A.T. y J.M.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.573, 24.643, 58.896 y 59.532, en ese mismo orden.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

TRIBUNAL DE PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.-

I

Por auto de 10 de abril de 2006, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, relacionadas con la apelación ejercida por el abogado A.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 58.896, actuando como apoderado judicial de la ciudadana J.N.P. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.729.473 contra sentencia definitiva de fecha 24 de noviembre de 2005, dictada por el referido Juzgado de Cuarto Primera Instancia, con ocasión al juicio por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, seguido por INVERSIONES BAIXAS Y SOSA, C.A, contra la hoy recurrente en apelación; en dicho auto se fija el vigésimo (20) día de despacho siguiente para la presentación de Informes en esta causa.

En fecha 26 de mayo de 2006, el abogado J.M.E., Co-apoderado judicial de la demandada-recurrente presentó su respectivo escrito de informes.-

En fecha 22 de enero de 2007, la abogada A.H., consiga escrito solicitando sentencia.-

En fecha 04 de mayo de 2009, la abogada N.C.S.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 116.139, presenta escrito mediante el cual consigna documento poder que le fuera concedido a su persona y al abogado J.G.S.S. inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 3.053, por el ciudadano C.S.P., titular de la cedula de Identidad N°. 2.137.250, en su carácter de Vice-presidente de la empresa INVERSIONES BAIXAS Y SOSA C.A., (BAISOCA)

En fechas 21 de mayo, 25 de junio, 06, 22 y 27 de julio, 05 de agosto, 21 de septiembre, 21 de octubre y 26 de noviembre de 2009, la co-apoderada de la empresa demandante NIEVES COROLINA SANCHEZ, solicita sentencia en la presente causa.

Encontrándose la presente causa en estado de dictarse sentencia, este Tribunal Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:

II

El presente asunto fue admitido por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, demanda por EJECUCION DE HIPOTECA, interpuesta por INVERSIONES BAIXAS y SOSA, C.A., (BAISOCA) contra J.N.P., supra identificado, decretando medida de prohibición de enajenar y gravar, conforme al Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble que motivó la presente demanda. Se libraron las respectivas boletas de Intimación a la demandada, la cual se dio por intimada en fecha 10 de agosto de 1999.

En fecha 11 de agosto de 1999, los apoderado de la demandada, apelan del auto de admisión alegando que el documento objeto de la acción carece de legalidad. Dicha apelación fue negada por auto de fecha 13 de agosto de 1999, por cuanto el auto de admisión no tenía apelación.

En fecha 20 de septiembre de 1999, los abogados de la parte demandada hacen formal oposición al procedimiento por ejecución de hipoteca.

Mediante escrito presentado por la abogada A.H., actuando como apoderada de la parte demandada de fecha 22 de septiembre de 1999, da contestación a la oposición interpuesta

Mediante escrito de fecha 08 de octubre de 1999, el Juez Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, que venía conociendo de la Acción, Dr. Adisson Contreras Delgado se inhibió de seguir conociendo del juicio fundamentando dicha inhibición en la causal 18° del Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por manifestar tener enemistad con uno de los apoderados de la actora; tocándole al Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial conocer de la misma, abocándose al conocimiento de la causa la Juez Ida Tineo de Mata. Se libraron Boletas respectivas

Cumplidas las formalidades de ley con respecto al abocamiento de la ciudadana Juez y notificadas las partes de tal situación, el Tribunal Segundo de Primera Instancia pasa resolver la incidencia planteada en cuanto a la oposición formulada por la demandada, y niega la admisión de la misma, ordenando la continuación del juicio. Se ordenó la notificación de las partes de dicha decisión.

De dicha sentencia de fecha 23 de mayo de 2001, apela el abogado J.M.E. co-apoderado de la demandada; oyéndole el Tribunal de Instancia la apelación en un solo efecto y ordenando remitir las actuaciones a este Tribunal Superior

En fecha 03 de julio de 2001, la apoderada actora, mediante escrito solicita la continuación del juicio y pronunciamiento con respecto al embargo requerido, y que se declare extemporánea la apelación interpuesta por el apoderado de la demandada.

En fecha 09 de julio de 2001, el abogado J.A.B., mediante escrito, solicita se revoque por contrario imperio auto de fecha 26 de junio de 2001, donde el A-quo oye la apelación en un solo efecto, ya que se debió oír en ambos efectos; ratificando dicho escrito en fecha 09 de julio de ese mismo año.

Mediante auto de fecha 09 de julio de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia, repone la causa al estado de nueva notificación de las partes de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2001, en virtud del error cometido en la boleta de la demandada, dejando sin efecto todas las actuaciones posterior a la misma.

Ambas partes se dieron por notificadas de la decisión dictada, apelando de la decisión el abogado J.M.E., co-apoderado de la ciudadana J.N.P., escuchándose dicha apelación en ambos efectos, y remitiéndose dichas actuaciones a este Tribunal Superior, el cual fue recibido en fecha 05 de octubre de 2001, y que a su vez acordó remitirlo al Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo.

En fecha 23 de octubre de 2001, fue recibido el expediente en el Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo, fijándose el vigésimo día para la presentación de informes. Ambas partes hicieron uso de ese derecho.

En fecha 07 de febrero de 2003, el mencionado Juzgado Superior pasa a dictar sentencia declarando Con Lugar la apelación ejercida en todas y cada unas de sus partes el auto dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, y ordena admitir la oposición planteada y se remite el asunto al Tribunal de origen.

En fecha 16 de mayo de 2003, fue recibido el asunto en el Tribunal Segundo de Primera Instancia y en fecha 30 de de ese mismo mes y año, la juez provisoria que conoció del asunto se inhibió reseguir conociendo del mismo siendo redistribuido el presente expediente, y correspondiéndole al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, conocer del juicio.

El referido Tribunal recibe y da el curso legal correspondiente, y por auto de fecha 15 de julio de 2003, declaró el procedimiento abierto a pruebas. Ambas partes hicieron uso de ese derecho, admitiendo el Tribunal dichas pruebas.

En fecha 30 de marzo de 2004, la abogada A.H. consigna Poder Especial, que le confirió la ciudadana M.C.B.V.D.S. en su carácter de presidente de la empresa INVERSIONES BAIXAS Y SOA, C.A, a su persona y al ciudadano NELSON CONTRERAS.

En fecha 24 de abril de 2006, el Juzgado cuarto de Primera Instancia procede a dictar sentencia en el presente juicio declarando Sin Lugar la oposición a la ejecución de hipoteca de primer grado formulada por la ciudadana J.N.P., ordenando la continuación de la ejecución del inmueble. De dicha decisión apeló la parte demandada.

III

El tribunal para decidir observa:

Alegatos del accionante en el libelo de la demanda:

Que consta en documento formalizado ante la oficina subalterna del Municipio B. delE.A., que la accionante BAIXAS Y SOSA C.A., le confirió un préstamo de dinero por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES (Bs. 45.000.000,00) a la Ciudadana J.N.P., el cual fue destinado por la prenombrada ciudadana para la adquisición de un inmueble. Que dicho préstamo fue realizada a una tasa de interés calculados a la tasa activa del Banco Venezolano de Crédito para cada período mensual sobre saldo deudores y que dicha ciudadana se comprometió a reintegrar la deuda en el término de cinco (05) años de la manera siguiente: A) VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (25.000.000.,00) a cancelar mediante sesenta cuotas mensuales, variables y consecutivas que amortizarán capital e intereses calculados a la tasa activa del Banco Venezolano de Crédito para cada período mensual. B) VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) en cinco anualidades, venciéndose la primera el día 20 de septiembre 1999, además incluirían intereses sobre saldos de capital igual tasa activa establecida por el Banco Venezolano de Crédito en cada período. La primera de dichas cuotas se hizo efectiva en fecha 17 de septiembre de 1998 y las restantes el 17 de los meses y años subsiguientes, y que dicha deuda fue cancelada con un mes de retraso, es decir en fecha 17 de octubre de 1998.

Y del tal eventualidad la deudora se obligó también a pagar un interés de mora adicional al estipulado en el contrato (cláusula segunda) de cinco por ciento (5%) anual, los primeros sesenta días y luego de un diez por ciento (10%) anual. Destacando que el incumplimiento de dos (02) cuotas mensuales consecutivas, daría derecho a considerar las obligaciones establecidas como vencidas y proceder a la ejecución de la garantía estipulada. Que también convino a favor y a satisfacción de nuestro representado una póliza de seguros contra incendio y terremoto por una suma no inferior al costo de la parte destructible del inmueble, la cual no presentó la demandada. Que la demandada constituyó Hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 77.000.000,00) sobre el inmueble que adquirió mediante el préstamo obtenido.

Que pese a las diversas gestiones amistosas hechas por su representada la demandada no ha querido cumplir con su obligación, por lo que procede a demandar la ejecución de hipoteca sobre un inmueble identificado de la siguiente manera: Parcela de Terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el N°. 160, Ubicado en la Urbanización Puerto Príncipe, agrupamiento 59 del complejo turístico el Morro, Sector la Aquavilla del Distrito B. delE.A., con un área aproximada de Ochenta y Cinco Metros Cuadrados con veinte decímetros (85.20m2), y un área aproximada de construcción de ciento sesenta metros cuadrados (160mts) y sus linderos son: NORTE: En seis metros (6mts) con la acera interna siendo su frente, SUR: en seis metros (6mts) con áreas comunes; ESTE: En catorce metros con veinte centímetros (14,20mts), con el lindero Oeste de la parcela N°. 161 y por el OESTE: catorce metros con veinte centímetro (14,20mts) con lindero Este de la parcela N° 159. Fundamentando su acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269 y 1.870 del Código Civil.

IV

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada fundamenta su escrito de oposición en el ordinal Quinto (5°) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la “Disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”.

Dice la demandada que al momento de calcular las cantidades de dinero correspondientes a las cuotas vencidas, la empresa INVERSIONES BAIXAS Y SOSA C.A., (BAISOCA), computó la tasa de intereses superior a la del doce 12% anual, en violación con el artículo 1.146 del Código de Procedimiento Civil y el Decreto Sobre Represión de Usura. También expuso que es falso lo argumentado por la actora en cuanto a las pólizas de seguros (contra incendios y Terremotos) señaladas, ya que su representada sí cumplió con esa obligación y para verificarlo anexo la póliza de seguros.

Invocaron en ese mismo escrito los artículos 96 de la Constitución Nacional; Artículo 1746 del Código Civil; Artículo 663, en su ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; decreto N°. 247 sobre represión de usura del 09 de abril de 1946, Articulo 1; último aparte. Finalmente solicitaron que la oposición sea declarada lugar.

V

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

EL Tribunal de primera instancia dicto sentencia de la siguiente manera:

…”a los fines de establecer la legalidad de los intereses pactados por los contratantes, es necesario acudir al texto normativo que regula el préstamo a intereses; en efecto el código Civil en su artículo 1746 dispone que el interés de dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso, del uno por ciento mensual. En el caso de especie, se trata de un préstamo de dinero con garantía hipotecaria, en el cual los contratantes convinieron una tasa de interés superior al permitido por la señalada norma legal y en adición a lo expuesto , el artículo sexto de la Ley de Protección al Consumidor prohíbe expresamente cobrar intereses dinerarios superiores a la tasa máxima permitida por la Ley, en este caso por disposición del comentado artículo 1746 del Código Civil, el limite máximo permitido es el uno por ciento (1%) mensual, porque se trata de un préstamo garantizado con hipoteca. No entra a conocer el sentenciador si se consumó o no el delito de usura, en virtud que el referido asunto escapa de los límites de la competencia de este Juzgado; pero si le corresponde al sentenciador decidir respecto a la situación de los intereses establecidos en el documento hipotecario, por cuanto los mismos oscilan entre el cuarenta por ciento (40%) y el cincuenta y dos por ciento (52%) y al respecto el sentenciador considera que la estipulación de dichos intereses es nula de nulidad absoluta y por consiguiente no produce ningún efecto; en consecuencia, la deudora no está obligada a pagar la tasa de interés estipulada en el mencionado contrato constitutivo de hipoteca y rebaja el interés dinerario que debe pagar la deudora ejecutada, a la cantidad de uno por ciento (1%) mensual; dicha tasa de interés debe aplicarse a las cantidades pagadas, hasta la fecha, por la deudora hipotecaria, para el caso que haya efectuado algún pago , y a las sumas de dinero que, aún tenga pendiente de pago la deudora, por el referido préstamo hipotecario. Y así se declara…Basado en los razonamientos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia…. declara SIN LUGAR la oposición a la ejecución de hipoteca de primer grado formulada por la ejecutada J.N.P.….en consecuencia se ordena continuar la ejecución del bien inmueble hipotecado y procédase al remate como lo dispone el único aparte del artículo 634 del Código de Procedimiento Civil. A los fines de recalcular los intereses adeudados por la deudora ejecutada, se ordena también practicar experticia complementaria de este fallo, en el sentido de establecer la cantidad de dinero que adeuda la ciudadana J.N.P. al acreedor ejecutante Inversiones Baixas y Sosa C.a, desde la fecha de vencimiento de la primera de las sesenta (60) cuotas de pago mensuales y de las cinco cuotas anuales, hasta la fecha que se libre el último cartel de remate, aplicando como base de cálculo el uno por ciento (1%) de interés mensual…”

VI

El presente recurso de apelación contra la decisión de fecha 24 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, versa sobre el juicio de ejecución hipotecaria incoado por INVERSIONES BAIXAS y SOSA, C.A., (BAISOCA) contra J.N.P..

Los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito y con escasas incidencias, para lo cual se prevén requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos.

El proceso monitorio se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que quede firme si no es objeto de una oposición.

Esa oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago.

Para la oposición no existe un acto prefijado sino que el intimado dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, da firmeza a la orden de pago intimada.

El ordinal 5º del artículo 663 del código de procedimiento civil establece:

”Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuando la intimación, mas el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos

siguientes…..5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”…

El ordinal anteriormente transcrito hace alusión a una de las causales de oposición taxativamente reguladas por el legislador que prevé que al invocarse alguno de ellos, el juez deberá examinar cuidadosamente los instrumento que se le presenta, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a prueba, continuándose la sustanciación por los tramites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual se paraliza el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del articulo 634 del Código de Procedimiento Civil.

El supuesto de hecho a que hace referencia el ordinal 5º, se plantea cuando el acreedor hipotecario demanda la ejecución de la hipoteca por la totalidad de la deuda, aunque hubiere recibido parte de la misma con anterioridad por pagos efectuados por el deudor. En este caso, la oposición procederá hasta el monto de lo pagado, pero será validad la ejecución de la hipoteca si la otra parte de la deuda esta vencida, o que el deudor, haya incumplido su obligación en el termino establecido.

En el caso hipotético planteado el ejecutado podrá alegar la disconformidad con el saldo que ha establecido el acreedor-ejecutante en su solicitud de ejecución. El deudor hipotecario debe probar su excepción de pago mediante prueba escrita. Ordinariamente este tipo de excepción ocurre en la ejecución de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones para cuyo pago se haya convenido el tracto sucesivo. El ejecutado podrá oponer al acreedor los recibos de pago, las letras de cambio que se hayan convenido o cualquier otro instrumento escrito que pruebe la cancelación alegada. Vale decir, que la oposición procede sobre el monto de lo pagado, es decir, sobre lo que oponga y se pruebe por escrito.

El ejecutante de obligaciones de tracto sucesivo debe en su solicitud o demanda especificar con claridad el monto del crédito adeudado, es decir, indicar el monto pagado y el no pagado, señalando claramente cuales son las cuotas pagadas y cuales son las cuotas insolutas. La falta de claridad en este señalamiento puede dar pie a que el ejecutado no solo oponga la excepción de disconformidad del saldo, destaca el procesalista R.R.M., sino que también proponga la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del articulo 346 en correspondencia con el articulo 661que exige que debe indicarse claramente el monto del crédito, la cual se tramitará conforme a lo preceptuado en el aparte único del articulo 657 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de justicia en sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, Exp. Nº. AA20-C-2005-000820, en el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por Banco Plaza C.A, Vs L.E.B.C. y otros, estableció el procedimiento a seguir en la tramitación de la oposición a la ejecución de hipoteca cuando consideró:

…”Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil….”

Ahora bien como se destaco anteriormente, y así lo señala expresamente la parte infine del articulo 663 del Código adjetivo, declarada con lugar la oposición el procedimiento queda abierto a prueba, siguiéndose el juicio por los tramites del procedimiento ordinario.

En este sentido la oposición a la ejecución de hipoteca equivale a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción del juez que este conociendo del asunto.

De la revisión de los autos, se observa como limites de la controversia que este se centra a plantear los extremos del ordinal 5 del artículo 663 del Código De Procedimiento Civil, argumentando disconformidad con el saldo demandado, conforme a lo cual se precisa examinar si fueron aportadas las pruebas suficientes que determinen para este jurisdicente la declaratoria con lugar o no de la oposición de marras.

En la oportunidad de formular la oposición la parte recurrente planteó como punto previo que …”El juez nunca debió admitir el procedimiento de ejecución de hipoteca porque la hipoteca no está legalmente constituida…, que nuestra representada nunca aceptó su hipoteca basta para ello leer su declaración en el documento en el cual manifiesta que acepta la venta pero en ningún momento acepta la constitución de la hipoteca…. que para que nazca una hipoteca convencional es menester que conste auténticamente el consentimiento al deudor con base para el conjunto de formalidades que debe prestarle existencia al contrato hipotecario…, por no constar en el documento presentado la aceptación de nuestra representada de dicha garantía y por ende por no cumplir con el requisito fundamental mal puede instaurarse un procedimiento de ejecución de hipoteca cuando la misma no está legalmente constituida…”

Sobre dicho alegato este jurisdicente coincide plenamente con el criterio del A-quo al considerar: en primer término el documento, objeto de la litis contiene dos negocios jurídicos a saber la figura de una compra venta de inmueble y B) una garantía hipotecaria, accesoria al objeto principal.

De tal manera que cuando los contratantes estamparon sus firmas en la parte privada y publica del documento esto es, al pie del mismo y en la nota de autenticación respectiva , el notario público que presenció el acto de autenticación lo declaró autenticado , luego de que las partes contratantes mediante la fe de confesión declararan estar de acuerdo con los términos de la escritura , por consiguiente en el documento con la aceptación de las partes se convalido los actos que allí se mencionan, aunado a la consideración que para este acto la ley no exige formalidades sacramentales que no sean las derivadas de la obligación de registrar la constitución de la hipoteca comprendida en el documento de marras.

Por tanto, la delación planteada resulta improcedente. Y así se declara.

Resuelto lo anterior, se procede pues a verificar si el recurrente – opositor cumplió con la carga de la prueba a que hace referencia el indicado dispositivo adjetivo, y en efecto se observa que la ejecutada no produjo con el escrito de oposición a la ejecución prueba escrita alguna para demostrar su inconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su escrito libelar ; al igual que tampoco ofreció ningún medio de pruebas tendente a demostrar su afirmación sobre la inconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución de hipoteca; tan solo se limitó a expresar que….”vista la disconformidad con el saldo esta basada en que la parte accionante, INVERSIONES BAIXAS Y SOSA C.A, (BAISOCA),…, al momento de calcular las cantidades de dinero correspondientes a las cuotas vencidas y que nuestra representada supuestamente debería cancelar, lo hace aplicando el capital una tasa de interés superior a la legalmente establecida en el código civil patrio en su articulo 1746… argumentando igualmente que el ordinal quinto del mencionado articulo 663 del código de procedimiento civil, establece que dicha causal podrá alegarse “…Siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente..” , que en el presente caso en particular la prueba escrita en que se fundamenta la mencionada disconformidad con el saldo solicitado, se encuentra en el propio escrito de la solicitud de ejecución de hipoteca realizado por el accionante…”

Por lo que considera que tales alegatos no desvirtúan o comprueban el modo alguno que exista disconformidad entre las cantidades de dinero reclamada por la ejecutante, por concepto de intereses y la cantidad de dinero que pagó la ejecutada por lo que se concluye compartiendo con ello el criterio del A-quo que para que dicha suma de intereses resulte inconforme, hay que confrontarla o compararla con los pretendidos pagos realizados con la suma cobrada por el acreedor ejecutante, solo así se puede verificar que dichos pagos es conforme o disconforme con lo que debía pagar la deudora. Por tanto la parte demandada recurrente no observó las disposiciones normativas contenidas en los artículos 506 del código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil.

Con relación a la invocación relacionada de que el accionante declara en su escrito , ….” aun cuando el código civil conjuntamente con la constitución nacional y el decreto sobre de usura lo prohíben expresamente el accionante esta adecuando perfectamente su conducta a una conducta ilegal establecida en estos instrumentos legislativos, y sin perjuicio a las acciones penales que por esta actuación pueda recaer sobre el accionante… acarrea inmediatamente la ilegalmente la cantidad de dinero por ella solicitado en el libelo de este proceso , por nos da suficiente motivo para tener una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca…”

Con respecto a este reclamo, el Tribunal aprecia que tal argumento resulta impertinente por cuanto los alegatos esgrimidos no se adecuan a los extremos a que hace referencia el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, amén a que tal denuncia compete a la jurisdicción ordinaria penal y es a partir de ese pronunciamiento sobre la procedencia o no del delito de usura, es cuando se determine que la parte denunciada incurrió en el mencionado delito, pero como ya se advirtió el referido asunto escapa a los limites de competencia de este Juzgado Superior, en consideración a lo cual no es competente para atender la mencionada denuncia; No obstante ello, como así lo advirtió acertadamente el A-quo, con base al principio de exhaustividad que postula el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal hace las siguientes consideraciones con relación al punto del cobro de intereses dinerarios en exceso.

El artículo 114, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la Ley

(negrillas de este Tribunal Superior)

La norma constitucional transcrita declara como conducta ilícita la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, los cuales serán penados severamente de acuerdo a la Ley.

Con respecto al tema que nos ocupa destaca el autor F.Z. que la usura consiste en el cobro de intereses excesivamente altos sobre los préstamos o los financiamientos concedidos a los compradores de bienes y servicios. Se parte de la idea de que existe un precio justo y razonable para el dinero, independientemente de las condiciones de la oferta y de la demanda que haya en un momento determinado, a cuyo efecto se fija límites legales a los intereses que se puedan cobrar los particulares a sus deudores por otorgar tales financiamientos. Al respecto la Ley de Protección al consumidor y al Usuario vigente para aquel entonces prescribía corporales y pecuniarias a aquellas personas que por medio de un acuerdo o convenio, cualquier que fuera la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para si o para un tercero directa o indirectamente una prestación que implique una ventaja o un beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que su parte realiza la negociación.

En la oportunidad de formular la oposición la parte recurrente planteó como punto previo que …”El juez nunca debió admitir el procedimiento de ejecución de hipoteca porque la hipoteca no está legalmente constituida…, que nuestra representada nunca aceptó su hipoteca basta para ello leer su declaración en el documento en el cual manifiesta que acepta la venta pero en ningún momento acepta la constitución de la hipoteca…. que para que nazca una hipoteca convencional es menester que conste auténticamente el consentimiento al deudor con base para el conjunto de formalidades que debe prestarle existencia al contrato hipotecario…, por no constar en el documento presentado la aceptación de nuestra representada de dicha garantía y por ende por no cumplir con el requisito fundamental mal puede instaurarse un procedimiento de ejecución de hipoteca cuando la misma no está legalmente constituida…”

Por su parte la parte infine del articulo 1746 del Código Civil, establece que el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del 1% mensual.

En función a las prescripciones legales anteriormente expuestas, y en cumplimiento de los postulados constitucionales que deben estar presentes a la hora de dictar justicia, y que privan por encima de los intereses particulares y en atención al caso de autos considera este tribunal compartiendo con ello el criterio del A-quo que se impone una revisión de los intereses establecidos en el documento hipotecario , por cuanto los mismos oscilan entre el cuarenta (40) y el cincuenta y dos (52) por ciento según consta del documento fundamental de la acción, en función de lo cual y atendiendo a la tutela judicial efectiva del justiciable denunciante la estipulación de dichos intereses por esos montos es nula de nulidad absoluta y en consecuencia no produce ningún efecto , por lo cual la deudora de marras no está obligada a pagar la tasa de interés estipulada en el mencionado contrato constitutivo de hipoteca , por lo cual en aplicación a la normativa civil y por cuanto el actor - acreedor no está autorizado por la Ley, para cobrar intereses por encima del interés legal establecido , este Tribunal declara que la tasa de interés aplicable a la deudora de marras debe ser la cantidad del uno por ciento (1%) mensual por las cantidades pagadas hasta la fecha por la deudora hipotecaria, para el supuesto caso que haya efectuado algún pago , y a las sumas de dineros que aún tenga pendiente de pago la deudora, por el referido préstamo hipotecario. Así se declara.

Sobre dicho alegato este jurisdicente coincide plenamente con el criterio del A-quo al considerar: en primer término el documento, objeto de la litis contiene dos negocios jurídicos a saber la figura de una compra venta de inmueble y B) una garantía hipotecaria, accesoria al objeto principal.

De tal manera que cuando los contratantes estamparon sus firmas en la parte privada y publica del documento esto es, al pie del mismo y en la nota de autenticación respectiva , el notario público que presenció el acto de autenticación lo declaró autenticado , luego de que las partes contratantes mediante la fe de confesión declararan estar de acuerdo con los términos de la escritura , por consiguiente en el documento con la aceptación de las partes se convalido los actos que allí se mencionan, aunado a la consideración que para este acto la ley no exige formalidades sacramentales que no sean las derivadas de la obligación de registrar la constitución de la hipoteca comprendida en el documento de marras.

Por tanto, la delación plateada resulta improcedente. Y Así se declara.

Por ultimo, y respecto a la póliza de seguro que produjo la parte demandada, se aprecia que dichos instrumentos privados no fueron desconocidos por la parte ejecutante y por vía de consecuencia tiene valor como medio para demostrar que la parte demandada si cumplió con su obligación de contratar las aludidas pólizas. Así se declara.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio A.T., I.P.S.A Nº. 58.896, obrando en representación de la ciudadana J.N.P. en contra de la decisión del juzgado cuarto de primera instancia en lo civil, mercantil, agrario y del transito de la circunscripción judicial del estado Anzoátegui, de fecha 24 de noviembre de 2005, que declaro sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca de primer grado formulada por la ciudadana J.N.P. identificada de autos.

SEGUNDO

Sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca de primer grado incoada por la recurrente ciudadana J.N.P.; en consecuencia se ordena ejecutar la ejecución del bien inmueble hipotecado y procédase al remate conforme a lo dispuesto en el único aparte del articulo 634 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines de recalcular los intereses adeudados por la deudora ejecutada, se ordenada también practicar experticia complementaria de este fallo, en el sentido de establecer la cantidad de dinero que adeuda la ciudadana J.N.P., el acreedor ejecutante Inversiones Baixas y Sosa C.A., desde la fecha de vencimiento de la primera de las sesentas (60) cuotas de pago mensuales y de las cinco (5), cuotas anuales, hasta la fecha que se libre el ultimo cartel de remate aplicando como base de cálculo el uno por ciento (1%) de interés mensual.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente perdidosa en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Doce (12) días del mes de Agosto de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Temporal.

R.S.R.A..

La Secretaria,

N.G.M.

En la misma fecha, siendo las (12:18 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.

La Secretaria,

N.G.M.

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