Sentencia nº 00517 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Junio de 2010

El 8 de abril de 2008 la Dirección de Hacienda Pública del Municipio San C. delE.T., dictó la Resolución distinguida con letras y números RTD2062-2008, mediante la cual determinó a cargo de la sociedad mercantil Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA, C.A.), la obligación de pagar las cantidades de Ciento Ochenta y Cinco Mil Novecientos Setenta Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 185.970,73) y Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 448.258,50), por conceptos de “impuesto anticipado” e “impuesto causado”, respectivamente, cuya sumatoria asciende al monto total de Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Veintinueve Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 634.229,23), en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2007.

Por disconformidad con la mencionada Resolución la abogada M. delC.B.P., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, ejerció el recurso contencioso tributario en fecha 28 de mayo de 2008 ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En su escrito expone lo siguiente:

1. - Que el acto administrativo recurrido es de ilegal ejecución de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que la actividad comercial desarrollada por su representada es la venta o comercialización de vehículos nuevos marca Toyota, bajo la modalidad de concesionario autorizado de dicha marca en el Estado Táchira; razón por la cual mal puede la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del aludido ente local, interpretar que la empresa Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA, C.A.) es comisionista y aplicarle un aforo del 3% anual, al margen de la comercialización obtenida por su mandante durante el año 2007.

   Alega que lo procedente es aplicarle a la mencionada sociedad de comercio la alícuota del 0,35% sobre el margen de comercialización producto de la venta de vehículos nuevos, los cuales constituyen los ingresos brutos efectivamente percibidos por su representada; por lo que -insiste- que el contenido de la Resolución recurrida es de ilegal ejecución porque viola la “Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar”, de fecha 21 de diciembre de 2004.

2. - Denuncia que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, pues la Administración Tributaria Municipal fundamentó su decisión en un hecho falso, consistente en afirmar que su representada es comisionista de vehículos nuevos “cuando es un hecho público y notorio que es un concesionario de vehículos nuevos de la marca TOYOTA en San Cristóbal".

3. - Afirma que la Resolución cuya nulidad pretende también está viciada de falso supuesto de derecho, por haber interpretado erradamente la Administración Tributaria del Municipio recurrido el artículo 37 de la Ordenanza antes mencionada, al “encuadrar la actividad comercial de [su] representada, dentro de la actividad económica señalada en el artículo 37, código N° 7.38, que es la venta en consignación y por comisiones de vehículos nuevos, y le aplica un aforo del 3% sobre los ingresos brutos definitivos de la empresa, (…), cuando tenía que haber aplicado el aforo del 0,35% que establece la ordenanza en el referido artículo 37, código 4.3, para los concesionarios de vehículos nuevos que es la actividad comercial que realiza [su] representada". (Agregado de la Sala y destacado de la contribuyente).

   Como corolario de lo antes expuesto, solicita al Tribunal de instancia admita y declare con lugar el recurso contencioso tributario de autos y, en consecuencia, anule el acto administrativo impugnado.

   II

   DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA

   Mediante sentencia definitiva Nro. 574-2008 de fecha 8 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA, C.A.). Fundamentó su decisión en las razones de hecho y de derecho siguientes:

   (…) la controversia se circunscribe a determinar la existencia del vicio de ilegal ejecución y la supuesta violación de falso supuesto de hecho y de derecho.

   (…)

   Para decidir en torno a la anterior controversia, debe este tribunal iniciar su análisis a partir de (…) la observancia de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, (…) de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL C.V.M.D.H., a saber:

   (…)

   Tomando en cuenta el criterio antes señalado y concatenándolo al caso de autos, vemos que el acto administrativo contenido en la Resolución RTD2062-2008, no adolece del vicio de imposible e ilegal ejecución, tal como lo argumenta, el apoderado del Municipio (sic), por cuanto, su contenido se hizo dentro del marco legal, pues, lo que hubo fue aplicación errada de la alícuota, que no conlleva a que el acto administrativo sea inejecutable, razón por la cual, se desecha el presente alegato, y así se decide.

   En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina del Supremo Tribunal, lo ha conceptualizado en la forma siguiente:

   (…)

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo del acto revisado, se encuentra que el mismo fue emitido en orden a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, y que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C. delE.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la Patente sobre Industria y Comercio o Impuesto a las Actividades de Industria y Comercio, Servicios y Similares (sic) en Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 33, literal ‘f’ de la Ordenanza Sobre (sic) Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia (sic) aplicándosele a las empresas concesionarias; ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, (tal como se desprende de la Resolución RTD2062-2008 que corre inserta al folio 24) teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo estos (sic) últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco puede pecharse (sic) ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la Patente sobre Industria y Comercio o Impuesto a las Actividades de Industria y Comercio, Servicios y Similares (sic) en Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 33, literal ‘f’ de la Ordenanza Sobre (sic) Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   (…)

   Puede entonces entenderse superada la controversia sobre cual (sic) debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó claramente que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía de los documentales, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e (sic) Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo reconoce esta Juzgadora que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado (criterio establecido por este tribunal en sentencias de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: ALCONSA C.A, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, caso: H.M. C.A, sentencias de fecha 05 de noviembre de 2008, casos: Sakura Motors y Toyotachira S.A), en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar el vicio de falso supuesto de hecho configurado en el acto recurrido identificado con las siglas y números RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, y así se decide.

   Así pues, en virtud de que en la presente causa se encuentra configurado el vicio de falso supuesto y que el mismo acarrea la nulidad del acto administrativo, resulta forzoso para este tribunal anular la Resolución identificada con las siglas y números RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   (…)

   En consecuencia al ser el juicio declarado con lugar, hay condena en costas en un 10% del monto en que se encuentra estimada la demanda (sic), y así se decide.

   (…)

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

   1.- CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la (…) apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA A.C.A. (DIMCA C.A), (…) en contra de la Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

   2.- SE ANULA el acto administrativo contenido en Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

   3.- HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, la cantidad (…) (Bsf 63,42), equivalente al 10% calculados sobre el monto en que se encuentra estimada la demanda (sic).

   5.- Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Ibarren (sic) del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo (sic) 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.(...).

   (Sic). (Destacado del fallo apelado).

   III

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2009 el abogado J.L.V.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio San C. delE.T., fundamentó ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo descrito en el capítulo precedente. En su escrito argumenta lo siguiente:

   Señala que la Jueza de instancia erró al considerar que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, pues la actividad económica que realiza la sociedad mercantil recurrente en jurisdicción del Municipio San C. delE.T. es la de comisionista, por lo que debe aplicársele la alícuota del 3% prevista en la Ordenanza respectiva para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Esgrime que la Administración Tributaria Municipal actuó apegada a la legalidad, razón por la cual la Resolución identificada con letras y números RTD2062-2008 no es nula, como lo afirmó el Tribunal a quo en la sentencia apelada.

   Alega que el fallo apelado incurre en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, por señalar que la Dirección de Hacienda Pública del Municipio recurrido modificó el clasificador de actividades económicas que venía aplicándose a las empresas concesionarias, cuando lo que ha hecho es calificar a la recurrente como comisionista.

   Afirma que la contribuyente no ha probado nada que permita asimilar la actividad que desempeña a la de un concesionario.

   Reitera que la Administración Tributaria Municipal ha interpretado y aplicado correctamente la sentencia dictada el 6 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según la cual “el recurrente debe tributar como comisionista conforme a lo establecido en la Ordenanza respectiva [“Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio San C. delE.T.”]. (Agregado de la Sala).

   Finalmente, rechaza la condenatoria en costas efectuada por el Tribunal de instancia al Municipio recurrido, debido a que de todos los vicios alegados por la contribuyente “sólo fue declarado procedente el falso supuesto”, por lo tanto el dispositivo debió ser declarado parcialmente con lugar y no con lugar como lo hizo.

   Asimismo, “a todo evento”, alegó que el Fisco Municipal tuvo “motivos racionales para litigar y por ello debe ser eximido del pago de costas”.

   En conexión con lo señalado, solicita se declare con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión que declaró con lugar el recurso contencioso tributario de autos y se condene en costas a la sociedad de comercio contribuyente.

   IV

   CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

   El 25 de junio de 2009 la abogada Y.M.H., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil contribuyente, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio San C. delE.T.. En dicho escrito expone lo siguiente:

   Manifiesta que se acoge al criterio sentado en la sentencia apelada, según el cual no puede confundirse la actividad de comisionista con la de concesionaria, “lo cual a su modo de ver encuentra plena vigencia, por cuanto es la misma Ordenanza la cual hace la distinción entre ambas actividades, ubicándolas en grupos distintos y dándoles trato impositivo también distinto, por tales razones es que afirmamos que la pretensión del Municipio, manifestada mediante la formalización (sic) de la (…) apelación sigue incurriendo en un error de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta su actuación”.

   Indica conforme lo consideró el Tribunal de instancia en el fallo apelado, que el artículo 37 de la “Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar” del Municipio San C. delE.T., contempla una alícuota concreta para los concesionarios por las ventas de vehículos nuevos la cual es actualmente 0,35%, y que la Dirección de Hacienda Pública del Municipio recurrido no aplicó esa alícuota en el caso bajo examen.

   Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación del Fisco Municipal y, en consecuencia, se confirme la sentencia objeto de apelación.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por el representante judicial del Municipio San C. delE.T., contra la sentencia definitiva Nro. 574-2008 del 8 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En tal sentido, se observa que la presente controversia se circunscribe a decidir si la sentencia apelada incurrió en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, conforme lo denunció el apoderado judicial del Fisco Municipal.

   Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir en los términos siguientes:

   Alega la representación fiscal que la Jueza de instancia, erró por considerar que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, pues la actividad económica que realiza la sociedad mercantil recurrente en jurisdicción del Municipio San C. delE.T. es la de comisionista, por lo que debe aplicársele la alícuota del 3% prevista en la Ordenanza respectiva, para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Señalan que el fallo apelado incurre en “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, por señalar que la Dirección de Hacienda Pública del Municipio recurrido modificó el clasificador de actividades económicas que venía aplicándose a las empresas concesionarias, cuando lo que ha hecho es calificar a la recurrente como comisionista.

   Por su parte, el representante judicial de la contribuyente expresa que el Tribunal a quo decidió conforme a derecho, pues la base imponible para calcular el impuesto que sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios e índole similar debe pagar su representada, es el margen de comercialización de las ventas de los vehículos nuevos y no los ingresos brutos obtenidos por dichas ventas; que el artículo 37 de la “Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar” del Municipio San C. delE.T. contempla una alícuota concreta para los concesionarios por las ventas de vehículos nuevos, la cual es actualmente 0,35% y que la Dirección de Hacienda Pública del Municipio recurrido no aplicó esa alícuota en el caso bajo examen.

   De lo antes expresado, esta Sala advierte que lo alegado por el apoderado judicial del Fisco Municipal como “incongruencia interpretativa y de constatación de los hechos”, no se corresponde con los presupuestos fácticos que eventualmente darían lugar a la configuración del vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sino en todo caso del vicio de falso supuesto de hecho; razón por la que el análisis de la señalada denuncia se hará a la luz de los últimos de los mencionados vicios, en atención al principio iura novit curia. Así se declara.

   En orden a lo anterior, entra esta Sala a verificar si la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que la contribuyente ejercía la actividad de comisionista y no la de concesionaria.

   Disponen los artículos 2, 7 y 37 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio San C. delE.T. de fecha 21 de diciembre de 2004, aplicable ratione temporis, lo siguiente:

   Artículo 2.- La Actividad Lucrativa representará siempre el hecho imponible; la base imponible estará representada generalmente por los ingresos brutos, como referencia, salvo aquellos casos en donde se imposibilite su determinación, como consecuencia de la naturaleza de la actividad lucrativa; en esos casos la base imponible se determinará con base al movimiento económico, a la magnitud de la empresa, al estudio de documentos jurídicos contables exigidos por la Dirección de Hacienda, interrogatorios al representante del contribuyente y cualquier otro documento o información que suministre el contribuyente y la base de cálculo será siempre el aforo o alícuota que aparece asignado para cada rubro en el respectivo clasificador contenido en el Artículo 37 de esta Ordenanza

   .

   Artículo 7.- A los efectos de esta Ordenanza, se entiende por Ingresos Brutos, los obtenidos por el ejercicio de la actividad lucrativa que realmente se ejerza dentro del Territorio Municipal, abstracción hecha del objeto establecido en el Acta Constitutiva a excepción de los Ingresos Brutos que obtengan las sociedades civiles sin fines de lucro y que realmente no obtengan ningún lucro, sino que los mismos sean para ser reinvertidos en la misma sociedad civil, con el propósito de que ésta cumpla cabalmente con sus fines legítimos y específicos

   .

   Artículo 37.- El monto del Impuesto establecido en el Artículo 2 de esta Ordenanza se determinara de acuerdo a la base de Cálculo o a las Unidades Tributarias establecidas en el siguiente clasificador de actividades económicas (Clasificador).

   Parágrafo Único.- El Valor de la Unidad Tributaria será aquel establecido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat).

   (…)

   4.- VENTA DE VEHÍCULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS

   Código. Actividad Económica. Aforo anual % Mínimo Tributable

   4.3 Concesionarias, distribuidores y vendedores de vehículos nuevos

   0,35% 21 U.T.

   (…)

   7.- OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES

   7.38.- Venta en Consignación y por Comisiones de vehículos Nuevos

   3% 20 U.T.

   De las normas anteriormente transcritas se desprende que el hecho imponible en materia de impuesto sobre patente de industria, comercio, servicios e índole similar en el Municipio San C. delE.T., está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro de su ámbito territorial. Igualmente, señala la referida Ordenanza que la base imponible se configura, como regla general, por los ingresos brutos. Asimismo, dependiendo de la actividad que explote la contribuyente le corresponderá una alícuota impositiva de 0,35% si actúa como concesionaria, o de 3% si lo hace como comisionista.

   En armonía con lo indicado es necesario determinar si la contribuyente Distribuidora de Motores Cordillera Andina C.A. (DIMCA), posee el carácter de “comisionista” o de “concesionaria”, a fin de establecer cuál es la base imponible que le corresponde para calcular el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios e índole similar referido al período fiscal coincidente con el año civil 2007. En este sentido, cabe mencionar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

   .

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

   .

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

   .

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

   .

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

   .

   Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

   .

   De las normas citadas, aplicables supletoriamente al caso de autos, se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo del comisionista, la cual consiste en la venta o distribución en forma exclusiva de un producto o mercancía, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones al comisionista, así como también se le concede un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto o mercancía, previamente fijado por la empresa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 05568, 00874 y 00059 del 11 de agosto de 2005, 17 de junio de 2009 y 21 de enero de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A., Toyotáchira S.A. y Sakura Motors, C.A., respectivamente).

   Ahora bien, esta M.I. en la sentencia Nro. 01009 de fecha 8 de julio de 2009, caso: Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA C.A.), sobre la base de los elementos probatorios consignados en el expediente, evidenció que “la contribuyente Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA C.A.) realiza la actividad de concesionario al vender al público los vehículos con la marca del fabricante Toyota”.

   En el caso concreto, de las pruebas promovidas por la recurrente en primera instancia (folios 161 y 162 del expediente judicial), se evidencia la constancia expedida en fecha 10 de febrero de 2006 por la sociedad mercantil TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., por medio de la cual se reconoce a Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA C.A.) como concesionario de vehículos de dicha marca.

   De allí concluye esta Sala que la actividad lucrativa desarrollada por la contribuyente dentro del Municipio San C. delE.T., la cual constituye el hecho imponible, es la venta de vehículos nuevos fabricados y ensamblados por Toyota de Venezuela, dentro del territorio del referido ente local.

   En este contexto, es preciso determinar cuál es la alícuota aplicable para gravar a la empresa Distribuidora de Motores Cordillera Andina, Compañía Anónima (DIMCA C.A.), con el impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios e índole similar en el territorio del Municipio San C. delE.T..

   En tal sentido, el Clasificador de Actividades en su artículo 37, numeral 4 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio San C. delE.T. de fecha 21 de diciembre de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 045 del mes de diciembre de 2004, vigente ratione temporis, contempla la actividad lucrativa gravada bajo la denominación “VENTA DE VEHÍCULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS”, y en su aparte 4.3 a las “Concesionarias, distribuidores y vendedores de vehículos nuevos”.

   Por otra parte, del numeral 7 del artículo 37 de la referida Ordenanza, se desprenden como gravadas “OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES” entre las cuales destaca la establecida en el aparte 7.38 denominada: “Venta en Consignación y por Comisiones de vehículos Nuevos”.

   Sobre la base de lo anteriormente señalado, observa esta Sala que la mencionada Ordenanza grava la actividad económica relativa a la venta de “vehículos, maquinarias, equipos y accesorios”, con el clasificador ubicado en el literal 4 y, específicamente, en el aparte 4.3, la venta de vehículos nuevos bajo forma de “concesión”; mientras que en el artículo 37, numeral 7 se gravan todas aquellas actividades diferentes a la venta de vehículos, maquinarias, equipos y accesorios.

   Por lo tanto, disiente esta Alzada de lo argumentado por el Fisco Municipal, cuando pretende gravar a la contribuyente con un clasificador que corresponde a “otras actividades comerciales”, lo cual entiende esta Sala por todas aquellas no establecidas en los numerales que la preceden; pues tal como se ha señalado previamente la actividad lucrativa de la empresa DIMCA, C.A. es la venta de vehículos, maquinarias, equipos y accesorios (dentro de la cual se encuentran incluidas todas las formas jurídicas utilizadas para la venta de vehículos nuevos), como concesionario de la empresa Toyota de Venezuela, C.A. y no como comisionista, habida cuenta que no se desprende de autos dicho carácter, el cual posee una alícuota y clasificador específico.

   En consecuencia, tal como fue sostenido por el Tribunal a quo, la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por gravar a la sociedad mercantil Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA, C.A.), empresa concesionaria dedicada a la distribución o venta de vehículos nuevos marca Toyota, en un clasificador que no le corresponde. Así se declara.

   En razón a lo anterior, se concluye que la Jueza de la causa cuando dictó la decisión apelada no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues conforme a lo por ella decidido, la contribuyente no posee el carácter de comisionista de vehículos nuevos, sino que realiza la actividad de concesionario con la venta al público de vehículos marca Toyota. Así se declara.

   Por consiguiente, esta Sala reitera el criterio jurisprudencial sostenido en sus sentencias Nros. 00874 y 01111, publicadas en fechas 17 de junio y 29 de julio de 2009, casos: TOYOTÁCHIRA, S.A. y Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. (DIMCA, C.A.), respectivamente. Así se declara.

   Por último, la representación judicial del Fisco Municipal arguye que la condenatoria en costas efectuada por el Tribunal de instancia a su representado es improcedente, toda vez que, por una parte, no hubo vencimiento total, pues sólo resultó procedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la contribuyente; y, por la otra, el referido ente local tenía motivos racionales para litigar.

   Al respecto, es pertinente señalar que independientemente del número de alegatos planteados por la recurrente, si se determina la procedencia de algún vicio que implique la nulidad del acto administrativo impugnado, el recurso contencioso tributario deberá ser declarado con lugar, tal como fue llevado a cabo en el caso de autos por el Tribunal de instancia.

   Sin embargo, por cuanto el ente recurrido es un Municipio, es necesario traer a colación el criterio fijado por esta Sala Político-Administrativa referente a la extensión de los privilegios de la República a los Municipios, en sentencia Nro. 01995 dictada el 6 de diciembre de 2007, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., reiterado recientemente por el fallo Nro. 00364 del 5 de mayo de 2010, caso: Constructora Julyone, C.A., cuyo tenor es el que a continuación se indica:

   (…) Al respecto, debe señalarse que la demanda está dirigida contra el Distrito Metropolitano de Caracas, el cual según los artículos 20 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 1 y 3 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, es una entidad local territorial autónoma con personalidad jurídica propia.

   Ahora bien, observa esta Sala que ninguno de los mencionados instrumentos normativos contienen regulación alguna respecto a la obligatoriedad de agotar el antejuicio administrativo como requisito para acceder a la vía jurisdiccional contra los Municipios, o en este caso, contra el Distrito Metropolitano de Caracas.

   Sin embargo, tal y como lo afirmó el apoderado judicial de esa entidad, se observa que mediante sentencia del 26 de febrero de 2007 en el expediente N° 06-1855, la Sala Constitucional de este M.T., afirmó que PDVSA Petróleo, S.A. ‘es una empresa del estado beneficiaria de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República Bolivariana de Venezuela como a una serie de entes de derecho público similares.’

   Tal criterio se sustentó en la interpretación progresiva de fallos anteriores de dicha Sala, en los cuales se dejó sentado, entre otros aspectos, que la República ‘no puede actuar en juicio al igual que un particular, no porque este sea más o menos, sino porque la magnitud de la responsabilidad legal que posee la República en un procedimiento, amerita y justifica la existencia de ciertas condiciones especiales. En tal sentido, cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.’ (Vid., sentencia de la Sala Constitucional N° 2229 del 29 de julio de 2005 caso: Procuraduría General del Estado Lara).

   Así pues, si bien en el primer caso señalado, la Sala Constitucional sólo extendió expresamente a PDVSA Petróleo, S.A., las prerrogativas procesales otorgadas a favor de la República, esta Sala atendiendo a las razones que sustentaron tal declaración, es decir, las referidas a que un ente público no puede actuar en juicio en las mismas condiciones que un particular, en virtud de la magnitud de la responsabilidad legal que posee en un procedimiento, considera que al igual que la República, se amerita que los Municipios, en cuyo nivel se encuentra también el Distrito Metropolitano de Caracas, gocen en juicio de ciertas condiciones especiales, en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación pública de dichos entes políticos territoriales, entre ellos, el agotamiento del antejuicio administrativo.

   Lo anterior, no constituye una aplicación retroactiva de un presupuesto procesal, pues si bien condiciona la admisibilidad de las demandas que se ejerzan contra las entidades locales, su implementación deviene del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional en la sentencia del 26 de febrero de 2007, que delimitó el alcance que debe tener en juicio el derecho al debido proceso y a la defensa de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., interpretación que resulta de atención inmediata para las demás Salas de este M.Ó.J. y de los otros tribunales de la República.

   Conforme a lo expuesto, concluye esta Sala que en el caso bajo análisis, al haberse ejercido una demanda de contenido patrimonial contra el Distrito Metropolitano de Caracas, antes de acudir a la vía jurisdiccional, debía agotarse el antejuicio administrativo. Así se establece.(…)

   . (Destacado de la Sala Político-Administrativa).

   En armonía con lo anterior, es preciso referir al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

   …la Sala, mediante sentencia N° 1582 del 21 de octubre de 2008, aunque abandonó el criterio acogido en la sentencia supra, según el cual constituye una desigualdad injustificada que la República y los entes que gozan de tal privilegio no pudieran ser condenados en costas y en cambio sí pudieran serlo los particulares que litiguen en su contra y resulten totalmente vencidos, ratificó la constitucionalidad de la prohibición de condenatoria en costas a la República, de manera general, por estimar lo siguiente: (Destacado de la Sala).

   ‘Ahora bien, el privilegio procesal de la República y de otros entes públicos, relativo a la exención de la condena en costas ha sido establecido por el Legislador en uso de su amplia libertad de configuración normativa que le permite determinar y aplicar, de manera concreta, las directrices necesarias para el cumplimiento de los cometidos constitucionales, ello, mediante el establecimiento de una diferenciación racional que responde a los intereses superiores que tutela el Estado, aun en juicio, como son, la no afectación del servicio e interés público y la protección de sus bienes y derechos, que son, en definitiva expresión del interés general.

   Sobre el particular esta Sala ha sostenido que ‘la labor del legislador debe tener como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en el Texto Fundamental, sino además los supremos fines en él perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada del cuerpo constitucional, lo cual implica que la actividad legislativa no conlleva la simple ejecución de los principios constitucionales, sino que, por el contrario, comprende una amplia libertad de configuración normativa que le permite determinar y aplicar, de manera concreta, las directrices necesarias para el cumplimiento de los cometidos constitucionales’. (Vid. sentencia N° 962/2006, del 09.05, caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A.).

   (…)

   Así las cosas, a juicio de esta Sala el privilegio en cuestión no es contrario a los artículos 21 y 26 de la Constitución, ya que, el trato diferente obedece a un objetivo constitucionalmente válido, además, el mismo resulta coherente y proporcional con el fin perseguido y la singularización se encuentra perfectamente delimitada en cada una de las leyes que lo establecen. Por consiguiente, la Sala juzga que no constituye una desigualdad injustificada, el que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos, por lo que la Sala abandona el criterio sentado en sentencia nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: A.M.S.F., de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de esta (Vid. pp. 22 y 23). Así se decide.

   Lo expuesto no es aplicable a los procesos de amparos, en los que el Legislador estableció un criterio subjetivo para la condenatoria en costas basado en la temeridad, además de que el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que cuando el agraviante sea una autoridad pública quedarán excluidos del procedimiento los privilegios procesales, de allí que se ratifica la doctrina de interpretación vinculante que estableció en sentencia N° 2333 del 2 de octubre de 2002, caso: Fiesta C.A., según la cual, indiferentemente de la persona contra la cual obre la pretensión, y con las particularidades dispuestas en la norma que lo estipula, puede ser condenado en costas el perdidoso, bien se trate de entidades públicas o de particulares que hubieren intentado una acción contra aquellas personas públicas.

   Con base en lo expuesto, se concluye que las disposiciones que contienen los artículos 10 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, anteriormente 47, y en la última frase del 287 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la prohibición de condena en costas contra la República, no son contrarias a la Constitución, en consecuencia, debe declararse sin lugar la pretensión de nulidad de las referidas disposiciones normativas. Así se declara.’ (Subrayado de este fallo).

   Según este criterio, el privilegio procesal de la República que le exime de ser condenada en costas procesales cuando resulta vencida en juicio está plenamente justificado por los objetivos que constitucionalmente se le han asignado, lo cual resulta coherente y proporcional con los fines perseguidos que han sido delimitados en cada una de las leyes que lo establece, situación que no varía en materia penal, donde la acción está atribuida al Estado a través del Ministerio Público, según lo previsto en los artículos 285 de la Carta Magna y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En virtud de los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, incluso en aquellos de carácter penal en todos los supuestos previstos en el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide

   . (Destacado de la Sala Político- Administrativa).

   Con vista a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, esta Sala extiende el privilegio referente a la eximente de costas procesales que goza la República a los Municipios, en virtud de que el aludido ente local no puede actuar en juicio bajo las mismas condiciones que un particular, teniendo en cuenta la magnitud de la responsabilidad legal que posee en un procedimiento, en resguardo de los intereses patrimoniales de la colectividad. Por tal razón, se exime del pago de costas procesales impuestas por el Tribunal a quo al Municipio San C. delE.T.. Así se declara.

   En consecuencia, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal, contra la sentencia definitiva Nro. 574-2008 del 8 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, decisión que se confirma con excepción del pronunciamiento referente a la condenatoria en costas procesales impuestas al Municipio recurrido, el cual se revoca conforme a los términos expresados en este fallo. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el representante judicial del MUNICIPIO SAN C.D.E.T., contra la sentencia definitiva Nro. 574-2008 del 8 de diciembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA A.C.A. (DIMCA, C.A.); en consecuencia, se CONFIRMA dicha decisión, con excepción del pronunciamiento atinente a la condenatoria en costas procesales, el cual se REVOCA de acuerdo a los términos señalados en este fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta – Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00517, la cual no está firmada por el Magistrado E.G.R., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.