Decisión nº 118-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 28 de Octubre de 2011

EXP. N° 0165-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: F.R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.148.209, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: Abg. L.B.F., Defensora Pública Tercera Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

CONTRARECURRENTE: N.M.P.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.996.093, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación del adolescente NOMBRE OMITIDO.

APODERADAS JUDICIALES: M.P.U. y A.M.P., Inpreabogados N° 47.814 y 142.939, respectivamente.

MOTIVO: Desistimiento de recurso en Restitución de P.P..

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 18 de julio de 2011, contentivo de recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.R.B., asistido de la Defensora Pública Tercera Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en juicio de Restitución de P.P. incoado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana N.M.P.T., en representación del adolescente NOMBRE OMITIDO.

I

DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA

En auto dictado en fecha 26 de julio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta que el recurrente presentó escrito de formalización del recurso el primero de agosto de 2011, y la contrarecurrente contestó la aludida formalización por escrito presentado en fecha 8 de agosto de 2011.

Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2011, este Tribunal por considerar necesario escuchar la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, ordenó la notificación y comparecencia en compañía de su progenitora, para ser escuchado en audiencia privada después del acto de formalización oral de la apelación, así mismo se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, quedando suspendida la audiencia fijada previamente para el día 11 de agosto del año en curso, ante la imposibilidad del Alguacil de practicar la notificación ordenada, compareciendo voluntariamente en la misma fecha, a las dos de la tarde, la madre presentando al adolescente para que emitiera su opinión en el asunto que le concierne; siendo escuchado el Tribunal acordó reservar el acta que contiene la opinión del adolescente, para ser agregada luego de haber sido celebrada la audiencia oral de apelación, acto que se fijó para celebrarse en fecha 4 de octubre del mismo año.

En fecha 30 de septiembre de 2011, previo a su notificación compareció la representación del Ministerio Público y consignó escrito mediante el cual solicita a este Tribunal se suspenda la audiencia oral de formalización de la apelación y debidamente motivado pide se dicte auto para mejor proveer, ordenando la práctica de prueba toxicológica, informe psiquiátrico, informe psicológico e informe social al ciudadano F.R.B.; asimismo, solicitó oír nuevamente la opinión del adolescente en audiencia directa ante la Juez Superior, asistida por el equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección.

En la misma fecha este Tribunal resolvió el pedimento de la Fiscal del Ministerio Público, y considerando la complejidad del caso, que deben ser garantizados los derechos del adolescente y, que el juez debe conocer la máxima información para conciliar derechos e intereses y la necesaria intervención en este asunto de otras disciplinas especializadas que determinen mediante experticias y exámenes especializados, un resultado que permita tomar la mejor decisión a favor del interés superior del adolescente como sujeto de derecho que debe ser protegido, no encontrando razón para oponerse al pedimento fiscal, ordenó la realización de las pruebas solicitadas en la forma pedida, disponiendo la participación mediante oficios a los organismos indicados en el auto que lo acuerda, y al recurrente para su comparecencia a los sitios señalados, quedando suspendida la celebración de la audiencia oral de apelación durante treinta días, mientras se practicaban las pruebas ordenadas.

Cumplido el trámite de las participaciones, en fecha 13 de octubre de 2011, compareció el ciudadano F.R.B. en compañía de la Defensora Pública que lo asiste, y consignó escrito mediante el cual invocando el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta que desiste del recurso de apelación interpuesto, señalando que el hecho cierto que a él realmente le ha interesado con relación a su hijo, es lograr un acercamiento entre ambos, materia que no es objeto de esta demanda, que vistas y analizadas las declaraciones en este y en otros procedimientos que ha intentado, ha decidido no continuar con el presente recurso, con el único fin de que no le sigan causando daños psicológicos a su hijo NOMBRE OMITIDO.

Con vista al desistimiento realizado por el recurrente, este Tribunal ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que emita opinión sobre el desistimiento; vencido el plazo concedido no consta actuación al respecto.

Riela en autos Informe remitido por la Coordinadora del Equipo Multidisciplinario, mediante el cual la Trabajadora Social informa que en varias ocasiones ha comparecido el ciudadano F.R.B. y en fecha 10-10-11 ha manifestado primeramente que “no tiene interés en proseguir con el juicio” afirmando que “no voy a llenarme de amargura quiero tranquilidad que ella cargue con su peso, esta semana voy al Tribunal para introducir el desistimiento.” Que en fecha 14-10-11 acude nuevamente y manifiesta que “he meditado deseo continuar con el proceso”, luego en fecha 17-10-11 se estableció comunicación telefónica con él y respondió que no está en disposición de permitir la visita en su domicilio, por cuanto luego de reflexionar a solas, nuevamente considera que no continuara con el juicio de p.p.; que le dijo a la Juez “que no voy a seguir”, refiriendo que su único deseo es el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado.

Con estos antecedentes procede esta alzada a resolver el desistimiento formulado por el recurrente, y de seguidas se procede en los siguientes términos:

II

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 4 dictó la sentencia recurrida en juicio de Restitución de P.P.. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que, el ciudadano F.R.B., demandó por revisión de sentencia de Privación de P.P., en relación a su hijo NOMBRE OMITIDO, a tal efecto señaló que de la relación matrimonial que mantuvo con la ciudadana N.M.P.T., procrearon a G.A., al relatar los hechos expone que en expediente signado con el N° 02468, llevado ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, por privación de p.p. intentada por la progenitora, en fecha 15 de enero de 2004 fue dictada sentencia declarando con lugar la demanda fundamentada en las causales establecidas en los literales b), c), e, i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quedando la p.p. del hoy adolescente, ejercida únicamente por la progenitora. Narra los hechos y el derecho, pide le sea restituida la p.p. por haber cesado las causas que la originaron, y el tiempo, lugar, modo no son los mismos.

Admitida la demanda en fecha 19 de marzo de 2010, se ordenó la citación de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la elaboración de un informe integral a través del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Citada la parte demandada, por escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2010, procedió a contestar la demanda, admitiendo entre otros, la unión matrimonial dentro de la cual fue procreado el hijo de nombre OMITIDO, señaló que la demanda que dio inicio al juicio por el cual se privó al ciudadano F.R.B., se fundamentó en hechos ocurridos con posterioridad al 11 de abril de 1996, fecha de la introducción de la demanda de divorcio, explana los hechos y alega el derecho.

Por sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2011, el Juez de la causa declaró sin lugar la demanda de Restitución de P.P. intentada por el ciudadano F.R.B. contra la ciudadana N.M.P.T., en relación al adolescente NOMBRE OMITIDO; decisión de la cual apeló la parte actora por diligencia suscrita en fecha 29 de junio de 2011, motivo por el cual suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO

En el presente caso, contra el fallo dictado en la Primera Instancia mediante el cual declaró sin lugar la demanda por Restitución de la P.P., la parte demandante anunció recurso de apelación, siendo oído en ambos efectos, fueron remitidas a esta superioridad las presentes actuaciones para su conocimiento.

Encontrándose en esta alzada y fijada la oportunidad para celebrar el acto oral de formalización, transcurriendo ésta fase, compareció la Fiscal del Ministerio Público y consignó escrito mediante el cual solicita a este Tribunal la suspensión de la audiencia oral de formalización de la apelación y bajo motivación pide se dicte auto para mejor proveer, ordenando la práctica de prueba toxicológica, informe psiquiátrico, informe psicológico e informe social al ciudadano F.R.B.; asimismo, solicitó oír nuevamente la opinión del adolescente en audiencia directa ante la Juez Superior, asistida por el equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. Asunto que por la complejidad del caso, a fin de garantizar los derechos del adolescente y conocer la máxima información para conciliar derechos e intereses y la necesaria intervención en este asunto de otras disciplinas especializadas que determinen mediante experticias y exámenes especializados, un resultado que permita tomar la mejor decisión a favor del interés superior del adolescente como sujeto de derecho que debe ser protegido, esta alzada no encontrando razón para oponerse al pedimento fiscal, ordenó la realización de las pruebas solicitadas.

En el presente caso este Tribunal al escuchar la opinión del adolescente, observó que el hijo rechaza al padre, por lo que quien aquí juzga como garantizadora de los derechos del adolescente, actuando como reguladora de las relaciones familiares buscó un acercamiento entre hijo y padre propiciando el encuentro y diálogo, recibiendo resistencia contra el progenitor, motivo por el que mediante el diálogo no fue posible el acercamiento entre padre e hijo para evitar que se produzca el distanciamiento progresivo entre ambos e igualmente, evitar el abandono definitivo de las responsabilidades por parte del progenitor.

Luego, en fecha 13 de octubre de 2011, compareció el ciudadano F.R.B., asistido de la Defensora Pública Tercera Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, consignó escrito mediante el cual manifiesta que desiste del recurso de apelación interpuesto, señalando que el hecho cierto que a él realmente le ha interesado con relación a su hijo, es lograr un acercamiento entre ambos, materia que no es objeto de esta demanda, que vistas y analizadas las declaraciones en este y en otros procedimientos que ha intentado, ha decidido no continuar con el presente recurso, con el único fin de que no le sigan causando daños psicológicos a su hijo NOMBRE OMITIDO.

Sobre la institución de la p.p., modernamente se ha dicho que es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y puede serle retirada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora. En efecto, no es descartable que los padres puedan ser cuestionados en su ejercicio, acabando con el dogma indiscutible de que los progenitores son los protectores ideales, que no requieren ninguna intromisión ni intervención externa, pasando a ser su idoneidad una presunción desvirtuable.

En efecto, la institución familiar en referencia tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas, dando por sentado que se concibe en función y para el beneficio de los hijos más que por los deseos personales de los padres. Tal concepción moderna está relacionada con el llamado principio del favor filii, que constituye un criterio fundamental y orientador dentro de la función judicial en los procedimientos relacionados con los niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, la doctrina ha venido sosteniendo que las potestades parentales no son concedidas en interés exclusivo ni principal de los padres, sino que responden también y básicamente a intereses de los hijos, así como de terceros y de la colectividad en general, de allí que para M.S.J., la posición de titulares diste mucho de la clásica concepción del derecho subjetivo. Hoy pues, en la moderna orientación doctrinal que sigue nuestro país, el reconocimiento y respeto a los niños, niñas y adolescentes, considerados como persona, son sujetos de derechos que deben ser protegidos por sus padres, el Estado y la sociedad; por ello, el reconocimiento y respeto de la personalidad del niño, niña y adolescente es un punto básico propugnado por la moderna orientación doctrinal en Venezuela y debe ser ponderado siempre como un límite de cualquier actuación paterna.

Hechas las consideraciones que anteceden, corresponde a este Tribunal Superior verificar los términos del desistimiento del recurso de apelación planteado por la parte demandante-recurrente, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente.

La regla general para el desistimiento, está prevista en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

Por su parte, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

En este sentido, Rengel-Romberg al referirse al desistimiento del recurso, afirma:

Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso (...) se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (…). (Arístides Rengel- Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, Editorial Arte, 1994, pp. 367 y 368).

En el mismo sentido, el citado autor ha señalado que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a esta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expresa, destacando al respecto que: “El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. Asimismo ha establecido la doctrina que el desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal; de modo que, las partes pueden renunciar a la sentencia, o también a los recursos sobre ella, es decir, hacer dejación voluntariamente de los derechos derivados de ella, pues no se puede desistir de una sentencia ya dictada, sino renunciar a sus recursos y a sus efectos.

Es preciso acotar, que de acuerdo con criterio reiterado de nuestro M.T., el desistimiento como todo acto jurídico, está sometido a ciertas condiciones, a saber: a) Que conste de manera autentica en el expediente; b) Que el acto sea hecho en forma pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones; c) Que este sea manifestado por el actor, quién es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación a la demanda, d) Que quién desiste tenga facultad expresa para ello y e) Que se trate materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

En atención a tales requisitos, este Tribunal observa:

En primer lugar, es importante señalar que, de acuerdo con lo que prevé el artículo 264 del Texto adjetivo Civil, se podrá desistir y el juez homologará el desistimiento si versa sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En este sentido, según expresa el procesalista Henríquez La Roche, son ajenas a la transacción las materias relativas “al estado y capacidad de las personas”, como matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, (…). (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, tomo II, p. 322).

Esta indisponibilidad es debida al estricto orden público que rige en esas materias; como quiera que la materia en litigio versa sobre un juicio de Restitución de la P.P., en este escenario, es de observar que la Ley permite que se prive de su ejercicio al padre o a la madre, con respecto a los hijos, cuando cualquiera de ellos, se encuentre incurso en una de las causales a las que se contrae el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso, en el que el progenitor fue privado del ejercicio de la p.p. respecto a su hijo NOMBRE OMITIDO, quien luego de pasados más de dos años pretendió la restitución de la misma, siendo declarada sin lugar la demanda en la Primera Instancia, al considerar el juzgador que no había prueba fundada de haber cesado las causales que motivaron la privación.

En el caso que se a.a.o.e.a. el desistimiento del recurso de apelación por parte del progenitor que pretende la restitución de la p.p., esta alzada notificó al Fiscal del Ministerio Público a fin de que opinara en el caso de marras, no presentando ninguna opinión al respecto en resguardo de las disposiciones de orden público.

Ahora bien, de la lectura del escrito de demanda se infiere claramente que la acción intentada es por Restitución de la P.P., observando que se pretende obtener una decisión judicial sobre la rehabilitación de la persona del progenitor, la declaratoria de la recurrida es sin lugar la demanda propuesta; en estos casos, el titular de la acción tiene plena facultad para ejercerla o no, pero ya ejercida, pierde el dominio de la acción propuesta y por tanto no ha lugar a la transacción de la acción propuesta por cuanto en ésta enerva la modalidad que las partes se dan recíprocas concesiones; lo cual no podrá ocurrir cuando se trata de la p.p. por cuanto en la institución en mención está interesado el orden público, de lo que resulta indisponible por la voluntad de los particulares.

En el presente caso no se está en presencia de una transacción, sino de un desistimiento del recurso de apelación formulado por la parte actora que pretende le sea restituida la p.p., en tal sentido, a juicio de esta alzada, no ocurre lo mismo que en la transacción, pues el desistimiento del recurso propuesto ha sido producido en forma unilateral por el recurrente, y por ser un derecho personal, específico y exclusivo del demandante perdidoso en la acción propuesta, a nuestro criterio, no afecta ni está vulnerando derechos indisponibles, pues no se está desistiendo del establecimiento de la p.p. para con el hijo, sino renunciando al derecho que tiene que la recurrida sea revisada en alzada, por tanto, al haber un pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente, lo que está es convalidando el fallo dictado por el a quo lo cual no produce ningún arreglo entre las partes, en este sentido es posible concluir que, la figura del desistimiento, sin lugar a dudas configura una excepción, apartándose así la institución de la restitución de la p.p., de aquéllas materias en las que no es posible el desistimiento, pues no hay diferencias en cuanto a sus efectos, entre la renuncia que se configura por la falta de insistencia en el recurso de apelación y no ejercer el recurso ya que en este tipo de acción el legislador no estableció la consulta obligatoria, ni en ninguno de los casos relativos a la p.p..

En consecuencia, habiendo comparecido personalmente el demandante-recurrente con la asistencia dicha, teniendo facultad expresa para disponer del derecho en litigio por ser el legítimo titular de la acción propuesta, expresar voluntariamente su deseo de desistir del recurso de apelación, lo cual consta en forma auténtica en el expediente de manera pura y simplemente, vale decir, sin estar sujeto el desistimiento a términos o condiciones, ni modalidades de ninguna especie; pues se trata del desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fondo que declaró sin lugar la acción propuesta, lo cual puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, resulta y así se entiende, que la parte demandante perdidosa abandona la instancia y se concluye que en el presente caso, el desistimiento del recurso de apelación está apegado a lo previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ello, estando ajustado a derecho el desistimiento del presente recurso, por cuanto cumple con los requisitos establecidos por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, tal desistimiento debe ser homologado quedando impedida esta alzada de conocer la materia de fondo establecida en la recurrida que en principio pretendió el recurrente fuera revisada por este Tribunal Superior, lo que por vía de consecuencia genera la firmeza de la recurrida. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION ejercido por el ciudadano F.R.B., contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en juicio de Restitución de P.P. incoado por el recurrente contra la ciudadana N.M.P.T., en representación del adolescente NOMBRE OMITIDO; le imparte la aprobación y judicial decreto con carácter de cosa juzgada. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2011. Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretara Temporal,

D.A.U.R.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “118” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,