Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteOswaldo Farrera
ProcedimientoAccidente De Trabajo

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del

Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

201º y 152º

Caracas, 17 de noviembre de 2011

AP21-L-2010-005431

En el juicio que por accidente de trabajo y cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano C.J.B.C., titular de la cédula de identidad Nº 15.761.420, representado judicialmente por las abogadas C.C. y A.P., contra Constructora N.O., S.A., constituida según las Leyes de la República Federativa de Brasil con sede en la ciudad de Río de Janeiro y de su sucursal en Venezuela, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, representado judicialmente por los abogados J.V. y otros; el cual fue recibido en este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 18° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 10 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, aduce el reclamante comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 18 de agosto de 2008, bajo la figura de un contrato de trabajo por obra determinada; desempeñando el cargo de ayudante; entre sus funciones señalan: preparar adecuadamente y en su oportunidad, los materiales y herramientas a ser usados por los trabajadores especializados a los cuales ayudaba; cuando actuaba como auxiliar de operadores o choferes, debía prestar a dichos trabajadores la ayuda necesaria, de acuerdo con las instrucciones que de ellos recibía y además colaborar en la limpieza de vehículos y equipos, también realizar las actividades más sencillas que corresponden al trabajador principal, con el objeto de irse preparando en este oficio superior y realizar toda otra labor que por analogía pueda compararse con las antes descritas; el horario era en un semana de lunes a viernes de 7:00 a.m a 7:00 p.m (con una hora para almorzar), y otra semana de de lunes a viernes de 7:00 a.m a 7:00 p.m (con una hora para cenar), los sábados eventualmente y los domingos era día de descanso semanal, más las horas extraordinarias trabajadas.

Devengó un salario variable integrado por un salario básico que al momento de la terminación de la relación de trabajo era de Bsf. 48,32 diarios, así como un último salario normal promedio de Bsf. 53,15 diarios y un salario integral promedio de Bsf. 67,39.

En fecha 10 de septiembre de 2008, siendo aproximadamente las 8:30 a.m., dentro de su jornada de trabajo, al encontrarse realizando el mantenimiento en el interior de una máquina mezcladora de concreto (propiedad y bajo posesión material de la demandada), utilizando una pala y agua para remover el concreto que había dentro de la máquina, la cual se encontraba a unos 50 metros de profundidad en el interior de la fosa, en compañía del ciudadano F.J. (también trabajador de la empresa), en el momento en que estaba aplicado el agua para aflojar el cemento, F.J. le solicita al otro ayudante E.H. que active la válvula de agua y que no encienda la máquina mezcladora, la cual solo era operadora por el trabajador L.F. (electricista), quien se encontraba instalando unas lámparas y al percatarse que le están aplicando agua, decide subir hasta la caja de control y enciende la máquina mezcladora, sin percatarse que el demandante se encontraba dentro de la misma, quedando atrapada dentro de ésta su pierna derecha durante un período de casi 3 horas hasta que finalmente pudieron sacarlo con la pierna derecha destrozada y fue trasladado en ambulancia a la Clínica Atias, donde le fue diagnosticado traumatismo en pierna y pie derecho, fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con pérdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y pérdida del tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado 3.

Indica que fue operado y hospitalizado y posteriormente reingresó por presentar alta fiebre y signo de infección abundante con exposición de tendones y necrosis de piel en las heridas, permaneciendo más de tres meses hospitalizado en observación médica estricta, oportunidad en que fue intervenido 13 veces.

Acudió a la Diresat, para la respetiva evaluación por parte de la unidad de medicina ocupacional y luego de la investigación realizada, se dejó constancia que la causa inmediata del accidente fue la ausencia de supervisión de las actividades, incumpliendo lo previsto en el numeral 3 del artículo 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como ausencia de paradas de emergencia; ausencia de procedimiento de trabajo seguro, y se expidió el respectivo certificada de accidente de trabajo, lo que origina una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, generándole como secuela inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general de pie y tobillo derecho, talalgia (dolor en el talón).

Expresa que de acuerdo a la certificación expedida, el demandante debe evitar realizar actividades de bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continúa y actualmente se encuentra a la espera de una nueva operación del hueso del talón, el cual a consecuencia del accidente quedó superficial a la piel por malformación ósea, lo cual el causa un insoportable dolor al caminar, lo cual hace con dificultad, ayudado de bastón y con calzado especial.

Indica que en fecha 1 de diciembre de 2009, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dictaminó un 55% de pérdida de su capacidad para el trabajo y sugirió reintegro laboral, pero en esa misma fecha recibió carta de despido injustificado, por supuesta culminación de la obra.

En virtud los hechos anteriormente narrados, reclama el pago de los siguientes conceptos: indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; prestación de antigüedad, sus días adicionales e intereses; utilidades fraccionadas; vacaciones y bonos vacaciones, así como sus fracciones; intereses moratorios; indexación; costas y costos del proceso, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 1.989.545,33.

II

Alegatos de la demandada

En el escrito de contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada admitió la prestación de servicios invocada por la parte actora, así como la fecha de inicio y culminación, el salario y el accidente de trabajo alegado; de igual forma, admite que su representada canceló todos los gastos médicos y de hospitalización, incluyendo pago de las operaciones y terapias que requirió el demandante, actuando como un buen padre de familia.

Por otro lado, niega de forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, negando igualmente que su representada haya incumplido la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues señala que el demandante recibió la inducción necesaria, así como los implementos requeridos para la prestación del servicio.

Asimismo, invoca que su representada efectuó una oferta real de pago al demandante, signada con el Nº AP21-S-2010-00572, por sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, por la cantidad de Bsf. 18.216,06, que fue retirada por el actor.

Finalmente sobre la base de todas las consideraciones expuestas solicitaron sea declara sin lugar la demanda.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos que en la audiencia de juicio que tuvo lugar en fecha 10 de noviembre de 2011, la apoderada judicial de la parte actora expresó que en el libelo de demandada se realizó el reclamo tanto de prestaciones como de indemnizaciones derivadas del accidente del trabajo, sin embargo, la empresa demandada realizó una oferta real de pago por lo correspondiente a las prestaciones sociales, cantidad que fue retirada, motivo por el cual este juicio solo versa sobre lo demandando con motivo del accidente de trabajo. Al respecto, este Juzgador observa que estos conceptos no forman parte del controvertido, y en consecuencia, el tema a decir se circunscribe a determinar la procedencia o no de lo peticionado por indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño moral establecida en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación, por lo que le corresponde a la parte actora la carga de la prueba de acuerdo a sus alegaciones.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio, según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 193, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, en la audiencia de juicio se deja expresa constancia que la parte demandada expresó lo conducente respecto a su contenido, por lo que pasa de seguida este Juzgador analizarlos de la siguiente forma:

Folios Nº 2 al 9, ambos inclusive, copias simples de contratos de trabajo suscritos entre las partes, que nada aportan a la controversia planteada en este asunto, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 10 al 80, ambos inclusive, impresiones de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las cantidades y conceptos recibidos en cada uno de los períodos allí especificados. Así se establece.

Folios Nº 81 al 120, ambos inclusive, cursan documentos de los cuales se evidencia las actuaciones realizadas ante el INPSASEL con motivo del accidente de trabajo sufrido por el demandante, se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los resultados de la investigación realizada, así como de la discapacidad del reclamante. Así se establece.

Folios Nº 121 al 135, 139, 140 y 153, copias simples de certificados de incapacidad y original de certificado de incapacidad residual, todos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencias los períodos de reposo del actor con motivo del accidente de trabajo, así como porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo. Así se establece.

Folios Nº 136 al 138, 141 al 152, copias simples de reposos y de informes médicos, emitidos por tercero que no son parte en el juicio y no fueron ratificados, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Folios Nº 154 y 155, original de carta de despido de fecha 1 de diciembre de 2009, emitida por la demandada a favor del actor, así como copia de la cédula de identidad del reclamante, que nada aportan a la controversia planteada, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 156 al 193, ambos inclusive, impresiones de fotografías, cuya autoría no consta a los autos, razón por la cual no le son oponibles a la parte demandada y se desechan del proceso. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos J.F.P.P., E.J.E.R., M.Á.M., A.J.T. y T.G. R, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 200, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia que la parte actora no realizó observación alguna, y que se analizan a continuación:

Folio Nº 2, copia simple de planilla denominada Registro de Asegurado, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Folios Nº 3 al 9, 14 y 15, riela certificación emitida por el INPSASEL con motivo del accidente de trabajo sufrido por el demandante, así como la declaración de accidente realizada por la demandada, se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los resultados de la investigación realizada, así como de la discapacidad del reclamante y el cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

Folios Nº 10 al 13, ambos inclusive, impresión de escrito que no le es oponible al actor, motivo por el cual no le es oponible y se desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 16 al 137, ambos inclusive, copias simples de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor y sus anexos, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos que con motivo de gastos médicos, realizó al empresa a favor del actor en virtud del accidente de trabajo. Así se establece.

Folios Nº 138 al 154 y 189 al 200, ambos inclusive, copias simples de notificación de riesgos emitida por la demandada a favor del actor, así como de constitución de comité de higiene y seguridad en el trabajo e igualmente del contenido de Reglamentos Internos, se le confiere valor probatorio y evidencian las respectivas notificaciones. Así se establece.

Folios Nº 155 al 188, ambos inclusive, copias simples de las actuaciones realizadas con motivo de la oferta de pago realizada por la demandada a favor del actor, que nada aporta a la presente controversia, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante C.J.B.C., manifestó que: su horario de trabajo empezaba a las siete de la mañana, a las ocho bajaron a la fosa donde se colocaba la máquina y el Ingeniero L.P., quien era el encargado de la obra en ese momento, le pidió que ingresara a la máquina para hacerle mantenimiento porque parecía que algo la estaba trancando; antes de ingresar le pidió que asignara a otro ayudante para que vigilara para prender la máquina, la cual era una máquina de concreto; ingresó a la máquina que es como un tanque inmenso con unas paletas que mueven el concreto; entró a la máquina con una pala para sacar la tierra pero le hacía falta agua y el operador de la máquina no sabía y la prendió, lo que le ocasionó el accidente; el interruptor queda bastante cerca de la pared donde estaba el adentro de la máquina y cerca de la persona que estaba vigilando; no sabe en qué momento el muchacho se descuidó o cómo sucedió porque él estaba dentro de la máquina; el operador le comentó al día siguiente del accidente que normalmente nadie ingresa a esas máquinas, simplemente se le coloca agua y se prende para que se auto limpie, pero esa vez había algo mas difícil y el Ingeniero L.P. lo mandó a ingresar; cuando el operador vio que le estaba colocando el agua pensó que la iban a limpiar como siempre se limpia y pendió la máquina; El Ingeniero estaba como a 15 o 20 metros de la máquina, pero él estaba era supervisando la entrada del túnel, estaba mirando a otro lado; la limpieza la podía realizar cualquiera de los ayudantes; eso es costumbre; la limpieza es colocarle el agua y prender la máquina; esa es la única oportunidad en que se metieron en la máquina desde que estaba trabajando allí y lo mandaron a él porque era el más pequeño del grupo; no había ingresado a esa máquina, sino a otras, era la primera vez; el accidente fue inmediato y se percataron por el otro ayudante y la apagaron; cuando la prendieron le agarró una pierna y quedó guindando; todos sus compañeros lo ayudaron; estuvo suspendido en el aire desde las 8:15 a.m hasta las 11:00 a.m., que llegaron los bomberos; lo cargaron todo ese tiempo; lo trasladaron los bomberos a la clínica; ingresó como trece veces a quirófano; no reingresó a prestar el servicio porque cuando llevó la carta del seguro social, lo despidieron por supuesta culminación de la obra; actualmente tiene 30 años y cuando ocurrió el accidente tenía 27 años; el cargo que desempeñaba era de ayudante; tenía dos semanas trabajando en la empresa; anteriormente también laboró para empresa como ayudante, por un contrato determinado; estudió hasta quinto grado; luego trabajó como pintor automotriz pero buscó un cambio porque la pintura le estaba afectado la salud; vive con su esposa, un hijo, su madre, su hermano; su padre no vive con él; la casa es alquilada, en Petare; vive allí desde hacer 13 años; su hijo tiene 9 años de edad; desde que ocurrió el accidente laboralmente lo que hace es una carrerita, ha buscado empleo pero le cierran las puertas; recibe la ayuda de su familia; algunas veces le han dicho que por la incapacidad no le pueden dar trabajo; no está realizando terapia en este momento; la empresa se portó muy bien en todos los conceptos; al momento del accidente a la máquina le faltaban unos implementos pero al momento en que fueron hacer la investigación la habían retirado; con esa máquina no recibió inducción; les daban charlas de accidentes e implementos.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano J.V., expresó: el demandante era ayudante y realizó las funciones que el demandante señaló, así como las indicadas en la notificación de prevención de accidentes laborales; existen ingenieros de mantenimiento de todas las máquinas en una obra de esa magnitud, pues se trata de la excavación de un túnel del Metro de Caracas; en este caso, era una máquina mezcladora y es muy difícil que pasen esos accidentes; se imparten instrucciones internas; cualquier ayudante de esa obra pueden realizar ese mantenimiento, pero siempre están fiscalizados y supervisados; de acuerdo a lo que está en las instrucciones generales del ayudante, que señalan los riesgos; el ayudante es una persona que hace una cantidad de labores; el mantenimiento técnico de la máquina es otra cosa, en este caso era una limpieza; la empresa informó el accidente y atendió al accidentado, realizó todo lo humanamente necesario para contribuir con la recuperación del actor; cuando se reintegró ya la obra había culminado, había vencido el contrato; la empresa es una trasnacional importante y este tipo de accidentes ocurre en muy pocas oportunidades.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

Ahora bien, de acuerdo al tema a decidir, señalado anteriormente, tenemos que ambas partes están contestes respecto al hecho de la ocurrencia del accidente laboral invocado por la parte actora, sin embargo, la parte demandante considera que existió culpa por parte del patrono, motivo por el cual reclama el pago de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, además del respectivo daño moral por la responsabilidad objetiva; por su parte, la representación judicial de la parte demandada, invoca que en este caso inexistió una responsabilidad subjetiva por parte del patrono, en la ocurrencia del accidente, y señalan que cumplieron con toda la normativa vigente; aducen que el actor recibió la formación, capacitación, adiestramiento y entrenamiento suficiente, así como los implementos requeridos para la realización de su actividad.

En este sentido, observamos que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia N° 2106, de fecha 19.10.2007, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi, caso D.B.R. como causahabiente del ciudadano A.J.R., contra la empresa Corporación de Servicios Agropecuarios S.A.), que en los casos en que se demanda las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva en la ocurrencia de un accidente de trabajo, corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito por parte del patrono, así como su relación de causalidad con el daño sufrido, es decir, debemos verificar si el accidente tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada por el demandante o en el incumplimiento por parte del patrono, de las normativas de higiene y seguridad laboral.

Así las cosas, de los elementos de prueba que cursan a los autos, se observa que el accidente laboral sufrido por el demandante, ocurrió en fecha 10 de septiembre de 2008; asimismo, se evidencia de los folios 14 al 15 del cuaderno de recaudos Nº 2, que la demandada realizó la notificación de la ocurrencia del mismo ante las autoridades del Trabajo respectivas; notificó al demandante de los riesgos del cargo; asimismo, se evidencia que para la fecha del accidente, estaban constituidos el Comité de Seguridad y S.L. y delegados de Prevención; sin embargo, no se desprende de autos que entre las funciones asignadas al demandante se encontrara la limpieza de la máquina mezcladora que incluyera su ingreso dentro de la misma, ni mucho menos consta a los autos que el reclamante haya recibido inducción alguna respecto a la realización de esa actividad; tampoco consta que la demandada haya tomado las previsiones necesarias para evitar, una vez estando el actor dentro de la máquina, la ocurrencia del accidente, como lo sería la advertencia al operador de la máquina para que no la encendiera, pues estaba una persona dentro de ella, o en todo caso realizar algún tipo de señalización en este sentido.

En el caso de marras, tenemos que en autos cursan copias certificadas de las actas levantadas por el INPSASEL, con motivo de la investigación del accidente señalado por el demandante, en las que se indica que falta y/o ausencia de supervisión en las actividades, incumpliendo lo establecido en el artículo 59, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como ausencia de paradas de emergencia y ausencia de procedimiento de trabajo seguro, debido a que en el lugar no contaban con un permiso de trabajo seguro (folios Nº 92 al 95 del cuaderno de recaudos Nº 1).

De igual forma, en la certificación que riela a los folios Nº 83 al 85 del cuaderno de recaudos Nº 1, se observa que a causa del mencionado accidente, el demandante presentó traumatismo en pierna y pie derecho, fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con pérdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y pérdida del tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado 3, que le origina una discapacidad total permanente para el Trabajo Habitual, generándole como secuela inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general de pie y tobillo derecho, talalgia (dolor en el talón) y debe evitar realizar actividades de bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continúa y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 55% (folio Nº 153 del cuaderno de recaudos Nº 1).

De todo lo anterior, concluye este Juzgador que el accidente de trabajo sufrido por el demandante (daño), con ocasión de la prestación de servicios a favor de la demandada (relación de causalidad), que generó su discapacidad total y permanente, ocurrió como consecuencia del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito), pues esta conducta del patrono en modo alguno evitó la ocurrencia del referido hecho, pues inobservó las medidas de prevención que debió emplear para evitar la ocurrencia del accidente, por lo que pasaremos a revisar la procedencia o no de cada una de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva reclamadas por el demandante. Así se establece.

Se reclama la indemnización prevista en el ordinal35º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad total y permanente, que corresponde a favor del actor por el incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito) que trajo como consecuencia que el demandante sufriera traumatismo en pierna y pie derecho, fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con pérdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y pérdida del tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado 3, que le origina una discapacidad total permanente para el Trabajo Habitual, generándole como secuela inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general de pie y tobillo derecho, talalgia (dolor en el talón) y debe evitar realizar actividades de bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continúa y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 55%, calculada sobre la base del salario integral correspondiente a 1460 días continuos, que se corresponde con cuatro años, lapso que se estima prudencialmente atendiendo a las conductas evidenciadas a los autos por parte de la demandada, quien cubrió los gastos médico del demandante, que multiplicados por el salario integral diario del actor de Bs. 67,39 (tal como se invocó al folio Nº 3 del expediente y que expresamente reconocido en la contestación de la demanda), que resulta la cantidad de noventa y ocho mil trescientos ochenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bsf. 98.389,40). Así se declara.

En referencia a lo reclamado por daño moral: Tenemos que resulta procedente su pago, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (ver sentencia N° 0503, de fecha 22.04.2008, caso L.R.N. contra Proagro C.A., que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 07.03.2002), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:

1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: Se constata de la certificación expedida por la médico especialista del INPSASEL (folios Nº 83 al 85 del cuaderno de recaudos Nº 1), que el demandante sufriera traumatismo en pierna y pie derecho, fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con pérdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y pérdida del tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado 3, que le origina una discapacidad total permanente para el Trabajo Habitual, generándole como secuela inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general de pie y tobillo derecho, talalgia (dolor en el talón) y debe evitar realizar actividades de bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continúa y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 55%.

2) Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva de la demandada, en virtud de la falta de previsión en cuanto a las condiciones e higiene en el trabajo.

3) En referencia a la conducta de la víctima: Inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

4) En lo atinente al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el actor no culminó la educación primaria, actualmente no tiene un trabajo fijo y reside en una casa alquilada, con su grupo familiar conformado por esposa, hijo, hermano y madre.

5) Con relación, a la capacidad económica de la accionada: Tenemos que el apoderado judicial de la demandada, manifestó que se trata de una empresa trasnacional, encargada de ejecutar obras relacionas con el Metro de Caracas, por lo que posee la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios, previo el cumplimiento de los trámites administrativos que se requieran.

6) En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que la demandada cubrió gastos médicos y de hospitalización del actor; y pese a que en el caso de marras no tomó las medidas necesarias para evitar el accidente ocurrido al demandante, cumplió con la notificación de riesgos, constitución de comité de higiene y seguridad en trabajo, así como las elecciones de los delegados de prevención, así como la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de ciento cuarenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 140.000,00). Así se decide.

También corresponde a favor del demandante, la indexación y los intereses de mora de la indemnización proveniente de la ocurrencia del accidente laboral, para su cuantificación se ordena la practica complementaria del fallo, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se declara.

Igualmente, procede a favor del demandante, la indexación del monto condenado por daño moral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcular la indexación desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la demanda por daño moral y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano C.J.B.C. contra Constructora N.O. S.A, partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a éstas ultimas a cancelar los siguientes conceptos: (1) indemnización establecida en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) la cantidad de ciento cuarenta mil bolívares fuertes (Bsf. 140.000,00) por concepto de daño moral establecido en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano; (3) indexación y (4) intereses de mora, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del fallo. Segundo: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 17 días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

O.R.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

O.R.

ORFC/mga.

Una (1) y dos (2) cuadernos de recaudos.

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