Sentencia nº 01280 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Noviembre de 2016

Mediante Oficio N° 0069/2014 de fecha 7 de febrero de 2014, la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda designó a la ciudadana C.L. (cédula de identidad N° 11.382.180), en su condición de Auditora Fiscal, para realizar una investigación “sobre las actividades industriales, comerciales y/o de servicios desarrolladas por la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, en jurisdicción de ese municipio” durante los ejercicios gravables coincidentes con los años 2010, 2011, 2012 y 2013.

De la revisión efectuada se levantó Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-69-308-2014 del 19 de julio de 2014, en la cual “Se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre Actividades Económicas estableciéndose el ejercicio y desarrollo de las actividades comerciales, industriales o similares, los ingresos brutos o ventas, el impuesto causado y el impuesto declarado en los cuales se apreciaron diferencias entre el Impuesto sobre Actividades Económicas efectivamente causado y el liquidado (…) lo cual dio lugar a la formulación de un REPARO FISCAL, por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 19.178.855,60)”.

Asimismo se observó en la identificada Acta Fiscal que la contribuyente durante los ejercicios fiscales investigados “presuntamente causó una disminución del ingreso tributario, ilícito (…) sancionado con multa que oscila entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, conforme a lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas (…)”.

En fecha 10 de octubre de 2014, el ciudadano N.Y. (cédula de identidad N° 2.153.869), actuando en el carácter de Vicepresidente de la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal presentó escrito de descargos contra la identificada Acta Fiscal, la cual -a su decir- se encuentra afectada por:

1. - Falso supuesto de derecho al no aplicar el artículo 214 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2010 y considerar que los ingresos brutos provenientes de operaciones con bonos de la deuda pública nacional deben ser incluidos en la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, para los ejercicios fiscalizados.

2. - Falso supuesto de derecho por la falta de aplicación de los artículos 205 y 214 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2010 e incluir indebidamente en la base imponible del nombrado tributo los ingresos brutos provenientes de “ganancias en cambio”.

3. - Falso supuesto de derecho al considerar que la contribuyente puede ser sujeto del ilícito tipificado en el artículo 101 de la “Ordenanza de Actividades Económicas” de 2005.

4. - Falso supuesto de hecho al estimar erróneamente que la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 101 de la señalada Ordenanza.

5. - Falso supuesto de derecho al considerar punibles los hechos supuestamente cometidos por la nombrada entidad financiera.

   En virtud de lo expuesto, solicitó, por una parte, la admisión y sustanciación del escrito de descargos y, por la otra, “se abra un lapso de pruebas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001”.

   Mediante Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 del 19 de noviembre de 2014, la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, confirmó la identificada Acta Fiscal y por tanto el reparo formulado a cargo de la contribuyente por la cantidad de diecinueve millones ciento setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 19.178.855,60) y le impuso sanción de multa por contravención, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del aludido ente local de 2005, por el monto de seis millones novecientos treinta y ocho mil seiscientos treinta y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.938.636,20).

   El 9 de enero de 2015, la representación judicial de la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando la nulidad de la indicada Resolución por violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso que asisten a su representada al omitirse en la fiscalización la apertura y sustanciación del lapso probatorio, así como por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho al no aplicar el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010 y emplear erróneamente los artículos 205 y 214 eiusdem.

   En cuanto al amparo cautelar ejercido de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pidió: “la abstención de la DAT de realizar cualquier actuación que, directa o indirectamente, persiga el cobro de las cantidades reflejadas en la Resolución N° L-294.11”, reiterando que el órgano exactor municipal “desconoció el derecho subjetivo de BANCO ACTIVO a promover y evacuar pruebas (…) durante el transcurso del procedimiento sumario” no obstante que ello fue solicitado expresamente en el escrito de descargos, con lo cual -afirmó- la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda “desaplicó (…) el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, que obliga -por la remisión que hace el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010- a otorgar (…) la oportunidad de presentar pruebas” lo que -a su decir- “configura (…) una flagrante transgresión de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa que ampara” a la contribuyente.

   II

   DECISIÓN JUDICIAL APELADA

   Mediante sentencia interlocutoria N° 27 del 10 de febrero de 2015, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario contra la Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 del 19 de noviembre de 2014, en los términos siguientes:

   En primer lugar, admitió “de manera provisional” el aludido recurso contencioso tributario, al constatar el correcto cumplimiento de los extremos previstos en los artículos 259, 260, 262 y 266 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para ese momento.

   Seguidamente, la Juzgadora a quo procedió a “revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado (…)”.

   En tal sentido, aseveró que de lo alegado por la contribuyente “surge evidente que el análisis requerido implicaría descender al estudio de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos constitucionales”.

   Asimismo, observó que su “denuncia forma parte de los fundamentos de la acción principal, tendientes a la nulidad del acto administrativo impugnado (…) lo que pone de relieve (…) un presupuesto de mérito que en esta etapa del proceso dejaría sin contenido el recurso contencioso tributario interpuesto”.

   A mayor abundamiento advirtió que el entonces vigente Código Orgánico Tributario de 2001 “a partir del artículo 177, consagra el procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, otorgando en sus distintas fases los lapsos correspondientes a los fines de que los sujetos afectados por la voluntad de la Administración Tributaria puedan desplegar sus defensas”.

   Destacó que “en el artículo 188 eiusdem se prevé la instrucción del sumario administrativo en aquellos casos en que el contribuyente o responsable no se allanare al mandato previsto en el acta fiscal dentro de los quince (15) días hábiles luego de su notificación, finalizando con la denominada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo”.

   Expresó que “lo anterior pone en evidencia la existencia del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria contenido en el Código Orgánico Tributario, siendo entonces que el análisis en esta fase procesal para determinar la veracidad de la denuncia de vulneración del derecho a la defensa y de la garantía al debido proceso, supondría un análisis sobre la legalidad de la Resolución impugnada, precisamente por el estudio de normas de rango legal que lleven a establecer la existencia de tal violación, lo cual, como fue precisado anteriormente, en principio está vedado al juez constitucional”.

   En consecuencia aseveró el a quo que “un juicio de valor por parte del Tribunal en torno al mérito de la denuncia que antecede implica necesariamente el estudio de normas de rango legal” y que por tales razonamientos, “debe (…) declarar improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta”.

   Para finalizar observó que “el recurso contencioso tributario fue ejercido dentro de la oportunidad procesal prevista para tal fin y por cuanto no hubo oposición alguna por parte de la Administración Tributaria Municipal, el mismo se admite en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva”.

   Sobre la base de lo expuesto declaró:

   (…)

   1.- Se ADMITE el recurso contencioso tributario ejercido en fecha 9 de enero de 2015 por la sociedad mercantil BANCO ACTIVO C.A. BANCO UNIVERSAL en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva (…)

   2.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar adminiculada al recurso contencioso tributario

   .

   III

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   En fecha 30 de abril de 2015, la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Activo C.A. Banco Universal consignó el escrito contentivo de los argumentos que sustentan el presente recurso de apelación, los cuales se sintetizan a continuación:

   Alegó que la sentencia interlocutoria “está viciada de nulidad absoluta, toda vez que el Tribunal de instancia omitió (…) el análisis preliminar de la regla procesal del artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis, por la remisión que hace el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010, que obliga a la Administración Tributaria a otorgar a Banco Activo la oportunidad de presentar y evacuar pruebas demostrativas de sus argumentos de hecho y de derecho (…) en garantía de los derechos constitucionales al debido proceso y defensa”.

   Asimismo expresó que “el error de enjuiciamiento denunciado se traduce en la clara infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (…) y los artículos 243, numeral 5, 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil (…) por violación del principio de exhaustividad de la sentencia (…)”.

   En la misma línea argumental sostuvo que “un examen sumario y preliminar de la situación planteada -que en modo alguno configura un pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido- hace evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclamó a través del recurso contencioso tributario (…)”.

   En otro orden de consideraciones alertó que “se corre el riesgo cierto e inminente de que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2014 potencialmente se intime a Banco Activo en sede administrativa para que pague los montos contenidos en la Resolución N° 294.11 so pena de embargar ejecutivamente sus bienes y su posterior remate (…)”.

   Expresó que “en el caso que la DAT de la Alcaldía de Chacao procediera al cobro ejecutivo sin que Banco Activo haya tenido derecho a ser oído en un procedimiento judicial ante su juez natural y sin que medie una sentencia definitivamente firme, podrían causarles daños y perjuicios no sólo a Banco Activo sino al sistema de Instituciones Financieras e incluso a los usuarios (…)” y que “en el presente caso existe una amenaza cierta, real y verificable de lesión al derecho de propiedad de Banco Activo (…)”.

   A lo anterior agregó “la evidente y potencial amenaza de interrumpir las actividades normales de Banco Activo y por tanto afectando la prestación de un servicio de interés público, crítico y estratégico, con la potencial imposición de un embargo sobre sus bienes y/o cuentas bancarias de la empresa afectos a la prestación del servicio público de intermediación financiera”.

   Asimismo, afirmó que “cualquier intento de ejecución o el inicio del procedimiento de cobro ejecutivo de la Resolución N° 294.11 (…) amenaza seriamente derechos constitucionales de Banco Activo, (…) a la defensa y debido proceso, a la legalidad de las actuaciones del Poder Público (…), a la libertad económica y al derecho de propiedad (…), a la no confiscación (…) y a la protección y promoción de la pequeña y mediana industria (…)”; razones por las cuales “solicita (…) a esta Sala que declare la nulidad de la sentencia interlocutoria N° 27 y, en consecuencia, (…) con lugar la medida de amparo cautelar (…) hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme (…)”.

   Finalmente, denunció que “el artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014 [que consagra la competencia de la Administración Tributaria para dar inicio a las actuaciones dirigidas al embargo de los bienes y derechos del deudor] colide con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2 (…), 26 (…), 49 (…), 115 (…), 115 (…) y 257 (…)”, por lo que solicitó que en el caso concreto de la sociedad mercantil Banco Activo C.A. Banco Universal sea desaplicada dicha norma por control difuso, de conformidad con el artículo 334 Constitucional en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

   IV

   CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

   La representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda dio contestación a los fundamentos de la apelación ejercida en el caso de autos, con base en lo siguiente:

   Expresó que la sentencia de instancia fue dictada conforme a derecho pues existe identidad entre los argumentos que forman parte de las consideraciones sobre el fondo de la controversia y las que fundamentan la solicitud del amparo cautelar, cuyo análisis implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el mérito del asunto, tal como lo sostuvo el a quo.

   Advirtió que no se encuentran satisfechos los requisitos mínimos para el otorgamiento de la protección cautelar, pues no existe una presunción real de fumus boni iuris, toda vez que los argumentos sobre los cuales la recurrente pretende fundamentar su buen derecho son los mismos que sirven de base a la pretensión principal. Además observó que tampoco existe una prueba suficiente del periculum in damni.

   Sostuvo que en el supuesto que esta Sala decida pronunciarse sobre la acción de amparo solicitada en esta segunda instancia, la misma sería improcedente por cuanto no cursa en autos prueba sobre la existencia y concurrencia de los extremos referidos al fumus boni iuris y periculum in damni.

   Para finalizar, alertó que es improcedente desaplicar por control difuso el artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014, por cuanto la norma en referencia no fue la que sirvió de fundamento para dictar la Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 y -afirma- que si la intención de la recurrente es impugnar actos administrativos distintos a esa Resolución debe ejercer los recursos correspondientes y activar un proceso diferente al de autos.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, de los alegatos formulados en su contra por la representación en juicio de la contribuyente, así como de lo expuesto por el apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en la contestación a la fundamentación de la apelación, la presente controversia queda circunscrita a conocer si el Tribunal a quo: a) incurrió en error al declarar la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar por estarle vedado el estudio de normas de rango legal, en este caso el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, para determinar la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, lo cual conduce a la “violación del principio de exhaustividad de la sentencia” y b) la desaplicación por control difuso del artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014.

   Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y a tal efecto observa:

1. - De la violación del principio de exhaustividad de la sentencia y error de juzgamiento.

   La apoderada judicial de la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal denunció que el Tribunal de instancia incurrió en error al declarar improcedente la petición de amparo cautelar sin haber analizado previamente el señalamiento según el cual el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, obliga al ente exactor municipal a otorgar a la nombrada empresa la oportunidad de presentar y evacuar pruebas en garantía de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, con lo cual la Juzgadora -a su decir- infringió el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así como los artículos 243, numeral 5, 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio de exhaustividad de la sentencia.

   Sobre el nombrado principio la Sala Constitucional en decisión N° 1663 del 22 de noviembre de 2013, caso: J.A.A.C. expresó lo siguiente:

   (…) como derivación de la congruencia, está el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes. En ese sentido, la sentencia sería congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, independientemente de si son acertadas o no. Por lo que no se puede considerar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas de ellas a capricho

   . (Destacado de la Sala).

   Así, el nombrado principio será conculcado cuando sin mediar justificación alguna el juez omita decidir sobre los pedimentos formulados por las partes.

   En el presente caso se aprecia que en su decisión el Tribunal a quo expresó que: “el análisis requerido implicaría descender al estudio de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos constitucionales”.

   Como se observa en su fallo la Sentenciadora de la causa expuso los motivos por los que -en su criterio- se encontraba impedida de decidir sobre la delación formulada por la contribuyente relacionada con la inobservancia por parte de la Administración Tributaria Municipal del artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001. De allí que al no haber una omisión de pronunciamiento propiamente dicha, esta Sala estima que tampoco fue vulnerado el principio de exhaustividad de la sentencia, razón por la cual se desestima la denuncia expresada en este sentido. Así se declara.

   Ahora bien, la representación judicial de la accionante también expuso en el escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado de instancia erró en su decisión al declarar improcedente la acción de amparo cautelar bajo el argumento según el cual le está vedado al juez constitucional analizar normas de rango legal cuando sea denunciada la infracción de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa. Al respecto, esta M.I. observa:

   En sentencia N° 97 del 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional al resolver la acción de amparo interpuesta por la sociedad de comercio Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A. dejó sentado lo siguiente:

   (…)

   Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

   De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes

   (Destacado de esta M.I.).

   Así, contrariamente a lo sostenido por el tribunal de la causa, al juez que le corresponda decidir en amparo sobre la denuncia de violación de la garantía constitucional del debido proceso y derecho a la defensa necesariamente deberá revisar las normas legales que definen el procedimiento respectivo y constatar la inobservancia de alguna de sus fases y si ello imposibilitó al administrado el derecho a ser oído; con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid., sentencia de esta Sala N° 0183 del 14 de febrero de 2008 caso: Banesco, Banco Universal C.A.).

   De allí que en el presente caso el a quo haya incurrido en el denunciado error de juzgamiento al declarar la improcedencia de la solicitud de amparo al afirmar que le estaba vedado el análisis de normas de rango legal a los fines de constar la infracción de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa; razón la cual se revoca la sentencia de instancia. Así se declara.

   Determinado el nombrado vicio, esta Sala pasa a emitir decisión sobre la procedencia de la medida solicitada en los términos siguientes:

   A fin de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido -lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, debe esta M.I. revisar los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la acción de amparo cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

   Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00673 de fecha 10 de junio de 2015, caso: D.A.A.A.).

   Respecto al periculum in damni, cabe reiterar que dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in limine- el ejercicio pleno de aquellos.

   Expuesto lo anterior, se advierte que consta en autos que la Administración Tributaria Municipal practicó una fiscalización a la sociedad mercantil Banco Activo C.A. Banco Universal en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para los períodos fiscales coincidentes con los años 2010, 2011, 2012 y 2013 y mediante Acta Fiscal N° D.A.T-G.A.F-69-308-2014 de fecha 19 de julio de 2014, le formuló reparo por la diferencia determinada entre el tributo causado y el declarado.

   Por su parte, la empresa investigada presentó escrito de descargos donde luego de esgrimir sus defensas requirió “se abra un lapso de pruebas de acuerdo a lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001”.

   Finalmente, el ente exactor dictó la Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 del 19 de noviembre de 2014, que confirmó el Acta Fiscal antes identificada e impuso sanción de multa por contravención a la nombrada entidad financiera, con base en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005.

   Por disconformidad con esa decisión, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Concretamente a lo que atinente a la cautelar, la nombrada sociedad mercantil pidió: “la abstención de la DAT de realizar cualquier actuación que, directa o indirectamente, persiga el cobro de las cantidades reflejadas en la Resolución N° L-294.11”, dado que el órgano exactor municipal al dictar la identificada Resolución “desconoció el derecho subjetivo de BANCO ACTIVO a promover y evacuar pruebas (…) durante el transcurso del procedimiento sumario”, no obstante que ello fue solicitado expresamente en el escrito de descargos, con lo cual la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda “desaplicó (…) el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, que obliga -por la remisión que hace el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010- a otorgar (…) la oportunidad de presentar pruebas”, lo cual -a su decir- “configura (…) una flagrante transgresión de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa que ampara” a la contribuyente.

   Como se observa, la recurrente fundamentó la presunción de buen derecho en el alegato según el cual el órgano exactor municipal infringió la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa que le asisten, al no abrir el lapso consagrado en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001 a los fines de “presentar pruebas”.

   Al respecto, advierte esta Alzada que el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010, establece:

   Artículo 167. El régimen de prescripción de las deudas tributarias se regirá por lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario. Dicho Código aplicará de manera supletoria a la materia tributaria municipal que no esté expresamente regulada en esta Ley o en las ordenanzas

   . (Destacado de la Sala).

   Por su parte, el artículo 80 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda” publicada en la Gaceta Municipal N° 6008 Extraordinario del 15 de diciembre de 2005, dispone:

   Artículo 80. Cuando la Administración Tributaria realice el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria, independientemente de que tal actividad conduzca o no a la aplicación de sanciones, se seguirá el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario

   (Destacado de la Sala).

   Así, por expresa disposición de la Ordenanza en referencia, el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria se tramitará conforme a las disposiciones del “Código Orgánico Tributario”.

   En tal sentido, el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, consagra en su Sección Sexta el “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”.

   Concretamente sus artículos 183, 184, 185, 188 y 189 disponen lo siguiente:

   Artículo 183: Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo (…)

   Artículo 184: El Acta de Reparo que se levante (…) se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada (…).

   Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

   Artículo 189: Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, los cuales se harán constar en el expediente

   . (Destacado de la Sala)

   De las normas transcritas se desprende que vencidos los quince (15) días hábiles para que el contribuyente o responsable presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo sin que lo haya hecho, comienza a correr de pleno derecho un plazo de veinticinco (25) días para que el afectado “formule descargos y promueva pruebas” y en el supuesto que tales probanzas requieran “evacuación”, se abrirá otro lapso de quince (15) días para tal fin.

   Como se observa, el transcrito artículo 188 del Código Orgánico Tributario de 2001, prevé un plazo único para que el administrado -en garantía del derecho a la defensa que le asiste- alegue y promueva pruebas, no requiriéndose, en consecuencia, una actuación adicional del ente exactor anunciando la oportunidad para realizar una u otra actuación pues se trata de un lapso que se abre ipso iure, es decir, por disponerlo así el legislador e independientemente de la voluntad de la Administración Tributaria y del contribuyente o responsable y sólo en el supuesto de haber sido “promovidas” pruebas en los descargos que requieran evacuación, se abrirá el lapso de quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 189 eiusdem.

   De autos (folio 136) se desprende que la contribuyente consignó anexo a su escrito de descargos la siguiente documentación:

   1. Fotocopia del Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-69-308-2014 del 10 de julio de 2014.

   2. Copia fotostática del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal, celebrada el día 30 de septiembre de 2009.

   3. Copia fotostática del Registro Único de Información Fiscal (RIF) de la contribuyente.

   La Sala advierte que salvo las documentales expresadas, no se desprende de autos que la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal haya promovido otras pruebas que ameritaran su evacuación y por tanto la apertura del lapso de quince (15) días previsto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En consecuencia, contrario a lo afirmado por la parte apelante, no existían razones para que el ente exactor municipal abriera el aludido lapso. Así, pues, no constata esta M.I. en el caso bajo estudio elementos de convicción que permitan prima facie establecer que haya sido infringida la garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa de la contribuyente.

   Por tanto, al no haberse verificado la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar es por lo que de acuerdo al reiterado criterio de esta Alzada resulta innecesario analizar el periculum in damni, el cual -como se expresó en líneas anteriores- es determinable por la sola ocurrencia del requisito anteriormente analizado; por tanto es forzoso para esta M.I. declarar -sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido- improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la contribuyente. Así se decide.

2. - De la desaplicación por control difuso del artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014.

   Finalmente, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Activo C.A. Banco Universal denunció que “el artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014 [que consagra la competencia de la Administración Tributaria para dar inicio a las actuaciones dirigidas al embargo de los bienes y derechos del deudor] colide con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2 (…), 26 (…), 49 (…), 115 (…), 115 (…) y 257 (…)”, por lo que solicitó que en el presente caso sea desaplicada dicha norma por control difuso, de conformidad con los artículos 334 Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil. (Agregado de la Sala).

   Observa esta M.I. que el requerimiento planteado constituye un alegato nuevo y distinto al aspecto formulado por la contribuyente y decidido por el a quo en la sentencia interlocutoria N° 27 del 10 de febrero de 2015, el cual -por tanto- desborda la funciones de esta Alzada al conocer en apelación sobre la procedencia del amparo cautelar interpuesto por la sociedad de comercio Banco Activo C.A. Banco Universal contra la Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

   Además, tal y como afirmó la representación de esa municipalidad en el escrito de contestación a la apelación, el expresado artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2014 no fue el fundamento normativo de la identificada Resolución, pues el mismo no versa sobre las competencias del órgano exactor municipal para determinar la obligación tributaria, sino que consagra la competencia de la Administración Tributaria para dar inicio a las actuaciones dirigidas al embargo de los bienes y derechos del deudor ante la falta de pago del intimado; debiendo, en consecuencia, la contribuyente ejercer los recursos pertinentes contra los actos que se dicten sobre la base de la expresada norma y activar con ello un proceso diferente al de autos. De allí que sea improcedente el requerimiento formulado en tal sentido. Así se declara.

   Con vista a lo anterior, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil Banco Activo C.A. Banco Universal contra la sentencia interlocutoria N° 27 del 10 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; decisión que se revoca y conociendo el fondo esta Sala declara improcedente la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad de comercio BANCO ACTIVO C.A. BANCO UNIVERSAL contra la sentencia interlocutoria N° 27 del 10 de febrero de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario por la mencionada empresa frente a la Resolución (Culminatoria del Sumario Administrativo) (Culminatoria del Sumario Administrativo) N° L/294.11/2014 del 19 de noviembre de 2014, emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:

1. - Se REVOCA la sentencia apelada.

2. - Conociendo del fondo, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente M.C.A.V.
   		La Vicepresidenta E.C.G.R.
   La Magistrada, B.G.C.S.
   		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
   El Magistrado M.A.M.S.
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01280.
   	La Secretaria, Y.R.M.