Sentencia nº RC.000126 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 10 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2010
EmisorSala de Casación Civil
PonenteYris Armenia Peña Espinoza
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. 2009-000360

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por ejecución de hipoteca seguido por la entidad financiera BANCO CARACAS, N.V., representada judicialmente por los profesionales del derecho E.L.B., J.D.P.C., J.V.M.L., E.B.A., S.E.P., M.B.G., M.A.P., G.D. y otros contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., patrocinada judicialmente por los abogados en el ejercicio de su profesión R.B.M. y A.B.M., Á.V.M., R.P.S., C.D.G.S., N.B.B., J.M.O. y otros; el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada e improcedente la solicitud de inadmisión de la demanda, revocó la decisión del a quo de fecha 15 de febrero de 2008, ordenó la reposición de la causa al estado que se emitiera un nuevo decreto de intimación que incorpore a la sociedad mercantil Barr Hotels Resort Investment Inc, y decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la demanda y sus reformas, modificando en consecuencia la sentencia de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente el alegato de reposición a los fines de intimar a Barr Hotels Resort Investment Inc, y sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca.

Contra la referida sentencia de alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido en virtud de la declaratoria con lugar del recurso de hecho decidido por esta Sala el 3 de junio de 2009, y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

El formalizante fundamenta su denuncia de la siguiente manera:

Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio (sic) la infracción de los artículos 15, 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, así como la del artículo 661 del mismo código y la del 1221 (sic) del Código Civil, con base en las razones siguientes:

A través de esta denuncia venimos a combatir la indebida reposición que decretó el Juez (sic) Superior (sic) que dictó la recurrida, quien inexplicablemente repuso la causa al estado de que fuese intimado quien en su opinión es el único “deudor principal” (BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.) de las obligaciones amparadas por la hipoteca que se ejecuta en esta causa. Como veremos en el desarrollo de esta delación, la irresponsable reposición acordada es manifiestamente ilegal, pues la compañía constituyente de la hipoteca que se ejecuta (CONSORCIO BARR, S.A.) es también co-deudora solidaria de las obligaciones demandadas, por lo que, aplicando las normas del derecho común de obligaciones sobre la solidaria pasiva, mi mandante estaba habilitada para accionar contra ella exclusivamente, tal como se hizo en el libelo de demanda.

El caso es en realidad muy sencillo: con ocasión de una operación de financiamiento internacional para la culminación del proyecto del HOTEL FOUR SEASONS CARACAS, la compañía BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. hizo (sic) una emisión de obligaciones (pagarés) en el extranjero, en la cual la compañía venezolana CONSORCIO BARR, S.A. figuró como garante hipotecaria, y al efecto constituyó una hipoteca de primer grado sobre el terreno y el edificio del entonces HOTEL FOUR SEASSON (sic) CARACAS de Altamira, de su propiedad. Toda esta operación se plasmó en tres (3) documentos que se acompañaron como instrumentos fundamentales al libelo primigenio de demanda, identificados como “Convenio de Suscripción”, “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” y “Convenio de Agencia Fiduciaria”, a los cuales hace alusión la recurrida.

El caso es que, contrariamente a lo dictaminado por el Juez (sic) de la recurrida, la compañía constituyente de la hipoteca (CONSORCIO BARR, S.A.) no era un simple tercero poseedor ajeno a las obligaciones amparadas por la hipoteca, pues lo cierto es que estaba co-enlazada con dichas obligaciones a través de una solidaridad pasiva expresamente pactada en el Anexo 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, donde con claras e inequívocas palabras, CONSORCIO BARR, C.A, (sic), declaró y aceptó lo siguiente:

“Sección 1. La Garantía. EL GARANTE (léase CONSORCIO BARR, S.A.) GARANTIZA IRREVOCABLE E INCONDICIONALMENTE AL AGENTE FIDUCIARIO, en beneficio de los tenedores de todos los Pagarés y Cupones, EL PAGO EXIGIBLE Y PUNTUAL (luego de hacer efectivo cualquier período de gracia) DEL CAPITAL Y LA PRIMA, de haberla, de intereses (incluyendo cualquier monto adicional que se requiera sea pagado de conformidad con los términos de los Pagarés (sic)) sobre los Págares (sic) y los Cupones (sic), en la fecha en que los mismos sean exigibles y pagaderos, sea por vencimiento, mediante rescate o de alguna otra forma, en conformidad con los términos de los Pagarés (sic) (denominados colectivamente las “Obligaciones”) y por medio de la presente, el garante CONVIENE EN EFECTUAR CUALQUIERA DE TALES PAGOS NO EFECTUADOS POR EL EMISOR BAJO LOS PAGARÉS Y LOS CUPONES, según se especifica en el Convenio de Agencia Fiscal y Pagadora, efectivo a partir del 30 de abril de 1999 entre el Emisor (sic), el garante y el Agente (sic) Fiscal (sic) y Pagador (sic) (el “Convenio de Agencia (sic) Fiscal (sic) y Pagadora (sic)”) mediante notificación escrita o vías tales, suministrada por el Agente (sic) Fiscal (sic) y Pagador (sic) indicando que se ha producido el incumplimiento en el Pago (sic) sobre los Pagarés (sic) o Cupones (sic) incurrido por el Emisor (sic) y al suscitarse un Caso (sic) de Incumplimiento (según se define en e (sic) párrafo 8 de las Condiciones (sic) de los pagarés), mediante la primera solicitud del Agente (sic) Fiduciario (sic) en Dólares (sic) de los Estados (sic) Unidos (sic) con miras a satisfacer la intención y objetivo de esta garantía según se describe aquí.” (Páginas (sic) 108 y 109 del “Convenio de Fiscal y de Agencia Pagadora”; (mayúsculas, subrayados y negritas nuestras)

(…Omissis…)

Como se observa en el trozo del instrumento que hemos copiado, la compañía CONSORCIO BARR, S.A., además de ser la constituyente de la hipoteca, tenía el carácter de co-deudora solidaria en el pago de las obligaciones, pues garantizó irrevocable e incondicionalmente el pago puntual y total de las obligaciones emitidas. No obstante, el Juez (sic) de la recurrida equivocadamente entendió que CONSORCIO BARR, C.A. (SIC) no estaba personalmente obligada al pago de la deuda, por lo que sería, hipotecariamente hablando, un simple tercero poseedor, que garantizó una deuda ajena asumida por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., quien en su errado criterio sería el verdadero y único deudor de la obligación. Sobre el punto dijo la recurrida:

(…Omissis…)

Es patente que el Juez (sic) de la Alzada (sic) cometió el error de entender que CONSORCIO BARR, C.A. (sic) es un simple tercero poseedor que constituyó una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar una deuda ajena, cuyo único obligado sería un tercero no demandado (BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.), sin reparar en la circunstancia de que, según el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y Agencia Pagadora” –páginas 108 y 109-, CONSORCIO BARR, S.A. ESTÁ PERSONALMENTE OBLIGADA AL PAGO DE LA DEUDA, y a ella sola puede exigírsele el pago total de la acreencia, según las normas ordinarias que gobiernan la solidaridad pasiva en nuestro derecho. Luego, al ser co-deudora y constituyente de la hipoteca, no es un tercero poseedor desde la perspectiva de la relación hipotecaria, pues es de principio que los caracteres de deudor y de tercero poseedor, son antinómicos.

Jurídicamente, lo único que ha ocurrido en este caso es que un co-deudor solidario de la obligación (CONSORCIO BARR, S.A.) constituyó una hipoteca para garantizar el pago de una deuda (solidaria), en la que participan ella y la empresa foránea y relacionada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, que de paso confesadamente constituye con ella un “Grupo Económico”, según se ha definido en los desarrollos jurisprudenciales de la Sala Constitucional. No hay duda alguna que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. y CONSORCIO BARR, C.A. están co-enlazadas por el vínculo jurídico de la solidaridad, que irrefutablemente las hace co-deudoras de la acreencia cuyo pago se ha demandado en este juicio.

(…Omissis…)

Al no entenderlo así el Juez (sic) de la recurrida, y haber decretado una absurda e ilegal reposición que no se hacía lugar en derecho, infringió las normas siguientes:

· El artículo 1221 (sic) del Código Civil, al no admitir la solidaridad pasiva que existía entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y CONSORCIO BARR, C.A. (sic) respecto de las obligaciones amparadas con la hipoteca, solidaridad ésta que habilitaba a mi mandante a constreñir a cualquiera de los co-deudores al pago de la totalidad de la deuda; y como quiera que la co-deudora solidaria CONSORCIO BARR, C.A. (sic) fue quien constituyó la hipoteca, no era preciso intimar a nadie más, como equivocadamente lo entendió el Juez (sic) de la recurrida, por lo que violó la norma delatada.

· El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al haberse ordenado librar un nuevo decreto de intimación que incluyese también al supuesto único deudor BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., cuando lo cierto es que, por aplicación de las reglas de la solidaridad pasiva, mi mandante tiene derecho a accionar aislada e individualmente contra el co-deudor solidario CONSORCIO BARR, C.A., (SIC) quien ostenta el doble carácter de constituyente de la garantía hipotecaria y, como lo hemos demostrado, de deudor.

· El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al haber causado la propia recurrida indefensión a mi representada, al reponer indebidamente la presente causa al estado de nueva admisión de la demanda luego de casi 6 años de litigio, violando su derecho a la defensa y su garantía de que la justicia se le administre de manera célere y sin reposiciones indebidamente inútiles, contrariamente a lo que hizo el Juez (sic) Superior (sic).

· Los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al haber decretado la nulidad de un acto procesal que no adolecía de vicio alguno (el decreto de intimación que dio comienzo a este juicio), y al haber anulado todos los actos posteriores a dicho derecto, que también eran válidos, cuestión indebida que no procedía en derecho.

Por las razones explanadas, le pedimos a la Sala que declare con lugar esta denuncia de reposición indebida, y ordene que un nuevo Juez (sic) Superior (sic) proceda a sentenciar el fondo de la apelación ejercida por la parte ejecutada contra la sentencia del primer grado que desechó su infundada oposición. (Negritas y subrayado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el formalizante plantea la reposición mal decretada al haber el juez de la recurrida ordenado la reposición al estado de que fuese intimado BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, por cuanto, considera el recurrente que Consorcio Barr S.A es también co-deudora solidaria de las obligaciones demandadas, por lo que, según sus dichos “…aplicando las normas del derecho común de obligaciones sobre la solidaridad pasiva, mi (su) mandante estaba habilitada para accionar contra ella exclusivamente…”, con lo cual pretende atacar la calificación que de “tercero poseedor” de Consorcio Barr S. A realizó la recurrida, pues, sostiene que “…Al ser co-deudora y constituyente de la hipoteca, no es un tercero poseedor desde la perspectiva de la relación hipotecaria, pues es de principio que los caracteres de deudor y de tercero poseedor, son antinómicos…”.

Ahora bien, respecto a lo delatado por el formalizante la recurrida en casación dejó establecido lo siguiente:

“…Al respecto, observa esta Superioridad que el documento de hipoteca fundamento de este proceso de ejecución indica que la hipoteca se constituye “para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc, el Chase Manhattan Bank London Branch y mi representada”. No indica, como aparentemente lo interpretó la recurrida, que se hubiere constituido: “para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Consorcio Barr S.A.” en dichos contratos, sino que expresamente señala que son las obligaciones de la empresa emisora de los pagarés, Barr Hotels Resort Investment Inc., obligaciones que Consorcio Barr garantiza con hipoteca de primer grado de un inmueble de su exclusiva propiedad…

(…Omissis…)

Respecto de las partes que deben ser llamadas a juicio en los procesos de ejecución de hipoteca, en la sentencia Nº 0395 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado C.O. Velez, quedó establecido lo siguiente:

(…Omissis…)

Nótese la clara determinación que hace la Sala, cuando afirma: “En la citada sentencia, la Sala dejó sentado que el juez debe intimar al deudor o deudores principales “...aún cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo...”, por así establecerlo de manera expresa y con carácter imperativo el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”.

(…Omissis…)

La sentencia apelada omite toda consideración sustantiva sobre el rol de la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, en los Convenios cuyo cumplimiento garantiza Consorcio Barr S.A., a pesar de que el documento de hipoteca protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Número 8, Tomo 9, Protocolo 1°, establece expresamente que la hipoteca se constituyó para garantizar las obligaciones asumidas por dicha empresa, quien funge como emisora de los pagarés, a pesar de que la misma actora, en el libelo de la demanda indica que “Los incumplimientos descritos en la parte correspondiente de esta demanda otorgan el derecho a los acreedores hipotecarios a enervar los organismos jurisdiccionales para hacer ejecutar la hipoteca constituida en garantía de los pagos a los cuales se comprometieron tanto Barr Hotels Resort Investment Inc., (el Emisor), como Consorcio Barr S.A., (el Garante)”. No puede en consecuencia prosperar la tesis de la recurrida, en el sentido de que “no resultó necesario intimar a la empresa, Barr Hotels Resort Investment Inc.,” por cuanto “la empresa intimada no es un tercero poseedor respecto a la obligación garantizada con hipoteca”. Es decir, con pretendido fundamento en su errónea interpretación de que Consorcio Barr S.A., no actúa en este caso como un tercero poseedor, de lo cual debe deducirse que le asigna el rol de único deudor, la recurrida omite toda consideración sobre el sujeto procesal que figura como deudor principal en el documento de hipoteca que fundamenta este proceso de ejecución y que el propio libelo de la demanda de la parte actora señala como tal, en clara contravención de los principios legales plasmados en la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia. Por ello, tal decisión debe ser revocada. Así se decide. (…) En consecuencia, Consorcio Barr, al hipotecar un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc.), si es un tercero poseedor en el contexto de la relación contractual analizada, y más específicamente a los efectos de la pretendida ejecución de la garantía hipotecaria en la jurisdicción venezolana mediante la aplicación de las normas contenidas en el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Aprecia esta Superioridad que no es correcta la invocación que hace la demandada al solicitar la inadmisibilidad de la demanda por la deficiencia observada por la falta de intimación del deudor principal, ya que el criterio jurisprudencial imperante, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, apunta a la estabilidad del juicio, procediendo la reposición de la causa –en caso de infracciones de orden público como la aquí detectada- al estado en que se haga desaparecer el vicio. En este sentido, es procedente la reposición al estado en que se intime al deudor principal, siendo improcedente la inadmisión de la demanda. Así se decide. Con fundamento en todas las consideraciones anteriores, en la dispositiva de esta sentencia se ordenará la reposición de la causa, a fin de que se emita un nuevo decreto de intimación que incorpore a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc., deudor principal de las obligaciones garantizadas por la hipoteca otorgada por Consorcio Barr S.A. Asi se decide…”. (Cursivas del texto)

De lo antes transcrito se observa que el juez de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de que sea incorporado en el decreto de intimación a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., por ser éste el deudor principal conforme a lo constatado en el documento de hipoteca y el libelo de demanda, razón por la cual de conformidad al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, y acorde con jurisprudencia reiterada de esta Sala ordenó tal reposición, pues, consideró que “…Consorcio Barr, al hipotecar un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc.), si es un tercero poseedor en el contexto de la relación contractual analizada…”.

Ahora bien, a los fines de constatar si efectivamente el juez de la recurrida incurrió en la reposición mal decretada por haber ordenado la reposición de la causa al estado de que fuese intimado BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., la Sala considera pertinente referirse previamente a quienes se deben considerar legitimados pasivos para ser intimados en el juicio de ejecución de hipoteca.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo...”. (Negritas de la Sala)

Esta norma consagra cinco instrucciones muy precisas dirigidas al juez que admite la ejecución de hipoteca, establecidas por mandato del legislador y, por ende, son irrelajables y de cumplimiento obligatorio, a saber: 1) decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar; 2) oficiar al registrador respectivo; 3) acordar la intimación del deudor; 4) acordar la intimación del tercero poseedor; y 5) acordar de oficio la intimación del tercero poseedor, aun cuando no haya sido pedida por el actor, pero su existencia surja de los documentos presentados con el libelo.

Se observa que la referida norma crea un litis-consorcio pasivo necesario entre el deudor y el tercero poseedor, quienes deberán soportar juntos la ejecución, pues, “...como lo ha dicho Borjas, la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (Sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).

Ahora bien, el artículo 661 eiusdem, tiene por regla la orden de intimar al deudor, pero no señala a quién debe tenerse como deudor en los casos en los cuales la hipoteca no la constituye el mismo sino un tercero dador.

Al respecto esta Sala resolvió lo siguiente “…cuando el tercero garante, lo es en razón de que ha hipotecado un bien suyo a favor de un tercero, el acreedor tiene frente a sí, no a un deudor que responda con todo su patrimonio, pues el garante responde al acreedor dentro de los límites de la garantía que haya constituido, por tanto, sin ser deudor, es legitimado pasivo en el procedimiento de ejecución de hipoteca, pues lo contrario llevaría a los absurdos de considerar inejecutable la hipoteca otorgada por el tercero o por el contrario que se pueda ejecutar un bien de su propiedad sin su previa intimación. Es por tanto correcto que sin ser el tercero garante hipotecario ni deudor, ni tercero poseedor propiamente dicho, se le intime al pago cuando se pretenda ejecutar la hipoteca…”. (Vid. Sentencia del 26 de marzo de 1987, caso: A.J.M. contra A.P. deG., A.E.G.P. y G.J.V. deG.. Gaceta Forense N° 135. 3ª Etapa. Año 1987. V. III. Pág. 1.692 y siguientes).

Es decir, que de acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, el tercero dador de la garantía hipotecaria, aun cuando no es deudor principal de la obligación por las cuales se constituyó la garantía real, ni es un tercero poseedor tiene cualidad pasiva para soportar la ejecución de la hipoteca, por tanto, debe ser intimado en el juicio de ejecución de hipoteca.

Ahora bien, además de intimar al tercero dador de la garantía hipotecaria, será necesario también intimar a los deudores principales de la obligación aun cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, no obstante, que la existencia de éstos surja de la demanda o de los documentos presentados con la misma.

Ante este planteamiento la Sala mediante Sentencia Nª 34, de fecha 5 de de febrero de 1998, caso: Banmara contra Inversiones Villa Magna C.A., expediente Nº 95-809, estableció lo siguiente:

…Se pregunta si es necesario intimar también a los deudores principales de la obligación cuyo cumplimiento se exige, aun cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo.-

Nuestro código procesal no distingue respecto de qué tipo de deudores deben ser los intimados al pago en el juicio de ejecución de hipoteca. Sí menciona la obligación de intimar de oficio a los terceros poseedores, quienes tienen regulación expresa en el Código Civil y, por ende, son sujetos de derecho respecto del bien hipotecado y las consecuencias de la ejecución judicial.-

Considera esta Sala que en el correcto sentido y alcance del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador de la garantía real; pero, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución.-

De allí que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos consignados con ella, surja que hay un deudor distinto del garante hipotecario, debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal en contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución.-

No contradice este criterio la cuestión de la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, pues si bien el artículo 107 del Código de Comercio expresa que “en las obligaciones mercantiles se presume que los codeudores se obligan solidariamente, si no hay convención contraria. La misma presunción se aplica a la fianza constituida en garantía de una obligación mercantil aunque el fiador no sea comercial”, el caso del tercero dador de la garantía hipotecaria es completamente distinto, en virtud de que él no es propiamente un codeudor, o un fiador, sino que por haber dado la garantía real en nombre de otro adquiere una especial legitimación procesal para hacerle frente a la pretensión dineraria del actor que espera satisfacción en el eventual remate del bien hipotecario, pero no tendría tal legitimación, por argumento en contrario, si el actor escoge la vía del juicio ordinario u otro especial, como por ejemplo el de intimación para hacer efectiva su pretensión de cobro de una cantidad de dinero líquida y exigible, pues la ejecución de la garantía hipotecaria de un tercero dador no tiene cabida en otro tipo de procedimiento que no sea el expresamente establecido para ello por el legislador.-

Aclarado lo anterior, en el caso en estudio puede notar esta Sala que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, aun teniendo conocimiento preciso de la existencia de deudores principales de la obligación garantizada con la hipoteca, como surge de lo expresado en el libelo de la demanda y de los documentos con ella presentados, se conformó con ordenar solamente la intimación de la garante omitiendo la de los primeros, y al hacerlo de esta manera, infringió el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su contenido y alcance, lo cual puede censurar esta Sala de oficio por ser las órdenes allí contenidas de estricto orden público.-

Como dicho vicio afecta la integridad y estabilidad del procedimiento, esta Sala casa de oficio la sentencia recurrida y en el dispositivo de la misma ordenará la reposición de la causa al punto de partida de la nulidad; esto es, al estado de que se ordene por el juez de la primera instancia la intimación de los deudores identificados en el libelo de la demanda, además de la garante hipotecaria Inversiones Villa Magna, C.A.-…

. (Subrayado de la Sala)

De acuerdo al criterio ut supra transcrito, el cual se reitera, ha considerado la Sala que en el correcto sentido y alcance del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador de la garantía real, pero que, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución.

Por ello, se ha establecido que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos consignados con ella, surja que hay un deudor o deudores principales distinto del garante hipotecario, debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, pues, con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal en contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución. (Criterio reiterado en Sentencia Nº 32, de fecha 15 de marzo de 2005, caso: Banesco Banco Universal, C.A., contra I.A.A.C., expediente Nº 2004-383)

Asimismo, se ha considerado que el caso del tercero dador de la garantía hipotecaria es completamente distinto a la solidaridad que en materia de obligaciones mercantiles prevé el artículo 107 del Código de Comercio, en donde se presume que los codeudores se obligan solidariamente, si no hay convención contraria, pues, en virtud de que el tercero dador de la garantía hipotecaria no es propiamente un codeudor, o un fiador, sino que por haber dado la garantía real en nombre de otro adquiere una especial legitimación procesal para hacerle frente a la pretensión dineraria del actor que espera satisfacción en el eventual remate del bien hipotecario.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los cuales el acreedor hipotecario escoge la vía del juicio ordinario u otro especial para hacer efectiva su pretensión, el tercero dador de la garantía hipotecaria no tendría tal legitimación procesal para hacerle frente a la pretensión del actor, pues, la ejecución de la garantía hipotecaria de un tercero dador no tiene cabida en otro tipo de procedimiento que no sea el expresamente establecido para ello por el legislador a través del procedimiento especial contencioso del juicio ejecutivo de ejecución de hipoteca, previsto en el libro cuarto, parte primera, capitulo IV del titulo II del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el sub iudice nos encontramos ante un caso de similar naturaleza al segundo supuesto antes analizado, es decir, aquel en el cual, además de intimar al tercero dador de la garantía hipotecaria, es necesario también intimar al deudor principal de la obligación, aun cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor hipotecario, pero que su existencia surge del libelo o de los documentos presentados con el mismo.

Pues, en el presente caso el juez de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de que fuese incorporado en el decreto de intimación a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., quien no fue demandado por el acreedor hipotecario la institución financiera BANCO CARACAS, N.V., ya que el ad quem constató en el documento de hipoteca y del libelo de demanda que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, era el deudor principal de la obligación garantizada con hipoteca por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A.

Ahora bien, la Sala a los fines de determinar sí efectivamente el juez de la recurrida incurrió en la reposición mal decretada o si por el contrario ordenó acertadamente la reposición de la causa, considera necesario revisar las actas del expediente que cursan en autos.

Al respecto, observa la Sala que a los folios 182 al 193 de la pieza Nº 1, riela el documento constitutivo de la hipoteca objeto del presente juicio, en el cual se puede constatar lo siguiente:

…A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc., y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc., el Chase Manhattan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven a los inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas N.V., luego identificado se viere obligado a cancelar, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los contratos suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc., anteriormente indicados, constituyo hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas N.V., domiciliado en Willemstad Curacao, autorizado a operar conforme a las leyes de la isla de Curacao, Antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 1.998, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000) cantidad esta que, a los solos efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 95 de la ley del Banco Central de Venezuela, es equivalente diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000) calculada dicha equivalencia a la tasa de cambio de referencia de quinientos noventa bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (Bs. 590/US$1) sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican…

. (Subrayado de la Sala)

Asimismo, del libelo de demanda que corre a los folios 2 al 3 de la pieza N° 1, se observa que la parte actora señala lo siguiente:

…Barr Hotels Resorts Investment, Inc. (sic) empresa relacionada con Consorcio Barr, S.A., quien a su vez es propietaria del inmueble donde funcionó el Four Seasons Hotel en Caracas, asumió una serie de obligaciones para los cuales ofreció Garantía Hipotecaria, librando al efecto unos pagarés y cupones (…). El garante de esta emisión de bonos fue la sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A. (sic) antes identificada...

. (Negritas del transcrito)

Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales ut supra transcritos, la sociedad mercantil Consorcio Barr S. A., no es un deudor principal ni un tercero poseedor, pues, de acuerdo al documento de hipoteca y al libelo de demanda parcialmente transcritos, éste es un tercero dador de la garantía hipotecaria “…a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc…”, pues, ésta última “…asumió una serie de obligaciones para los cuales ofreció Garantía Hipotecaria, librando al efecto unos pagarés y cupones…”.

Por lo tanto, independientemente de que el juez de alzada se equivocó calificando a Consorcio Barr, S.A., como un tercero poseedor, sin embargo, no existen dudas de la legitimación pasiva que éste ostenta en el presente juicio, pues, el ad quem consideró que Consorcio Barr S.A., hipotecó “…un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc.)…”.

De lo anteriormente analizado se evidencia que Barr Hotels Resort Investment Inc. es deudor principal de la obligación garantizada con hipoteca por un tercero como lo es Consorcio Barr S.A., quien constituyó la garantía hipotecaria a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., mediante el libramiento de unos pagarés y cupones, por lo tanto, no es cierto la afirmación del recurrente cuando señala que Consorcio Barr S.A. es un codeudor de la obligación, ya que, dicha obligación fue asumida únicamente Barr Hotels Resort Investment Inc., al librar los referidos pagarés y cupones.

Pues, como antes se ha dicho, que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos consignados con ella, surja que hay un deudor distinto del garante hipotecario, debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal en contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución.

Razón por la cual, considera la Sala que era necesario la intimación de Barr Hotels Resort Investment Inc., en el presente juicio, pues la omisión de la intimación de éste afecta la integridad y estabilidad del procedimiento, por ende, invalida el procedimiento de ejecución de hipoteca, lo cual evidencia que el juez de la recurrida actuó acertadamente al reponer la causa al estado de que sea intimado el deudor principal Barr Hotels Resort Investment Inc., siendo por tanto útil tal reposición, motivo suficiente para declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243, ambos del mismo Código, por las razones siguientes:

“…En nuestra denuncia anterior explicamos las razones por las cuales la reposición de la causa que decretó el Juez (sic) Superior (sic) fue indebida, pues la única demandada en este juicio (CONSORCIO BARR, S.A.) (sic) ostentaba el doble carácter de constituyente de la hipoteca y de co-deudora solidaria de las obligaciones reclamadas, por lo que nuestra mandante podía demandarla exclusivamente a ella, sin necesidad de demandar simultáneamente a la otra co-deudora, la empresa foránea BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Al estudiar detenidamente las actas del expediente, hemos encontrado que el trascendental alegato de la solidaridad existente entre CONSORCIO BARR, S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., que naturalmente daba al traste con la absurda reposición que se ha decretado, fue planteado en nuestros informes de alzada, tal como lo reconoció el propio Juez (sic) Superior (sic), al indicar en su sentencia, lo siguiente:

La representación de la parte actora, en relación al alegato de la necesidad de intimar a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc., señaló que de los contratos suscritos entre su representada y CONSORCIO BARR y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc, se desprende la voluntad del demandado de garantizar DE FORMA SOLIDARIA y de asumir de forma directa las obligaciones adquiridas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc.

(Página 7 de la recurrida; resaltados nuestros)

Dicho alegato, que iba dirigido certeramente a combatir el basamento de la reposición que a la postre fue –ilegalmente- decretada, INEXPLICABLEMENTE NO FUE RESUELTO POR EL SENTENCIADOR DE LA RECURRIDA EN SU DECISIÓN.

(…Omissis…)

Tal como lo hemos demostrado, es patente que el sentenciador de la alzada no resolvió el alegato relativo a la solidaridad entre CONSORCIO BARR, S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. que (sic) se explanó en los informes, resolución que debió dar de un modo expreso, positivo y preciso, acogiéndolo o desechándolo, razonadamente, como lo exige el deber de congruencia que rige la confección de las sentencias en nuestro derecho.

Insistimos que dicho alegato atañe a un hecho acaecido luego de trabada la litis, por lo que al haber sido planteado en informes y estar vinculado directamente con la reposición que equivocadamente acordó la recurrida, debió ser atendido y resuelto en la sentencia. Recordemos que la contraparte pidió la intimación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. en (sic) su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, por lo que sólo pudimos defendernos de ese alegato en nuestros informes.

Por tal razón es que alego que la sentencia recurrida está viciada en su forma, al haber incurrido en una omisión de pronunciamiento respecto de ese trascendental alegato de los informes, que hubiese dado al traste con la anómala reposición que fue sido acordada. Esta omisión de pronunciamiento constituye un caso de incongruencia negativa, pues la recurrida no es exhaustiva al resolver las alegaciones de las partes, generándose en consecuencia el señalado vicio de forma, que presentamos como fundamento de esta delación.

El silencio de la recurrida frente al alegato transcrito supone la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse el sentenciador a lo alegado en autos; y la del ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a los alegatos de las partes.

Por las razones señaladas, pido a la Sala que case la sentencia recurrida y le aplique la sanción de nulidad que contempla el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado del texto)

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata el vicio de incongruencia negativa al no haber el juez de la recurrida, emitido pronunciamiento respecto al alegato de la solidaridad existente entre CONSORCIO BARR, S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Sobre el particular de los alegatos esgrimidos en informes de obligatorio pronunciamiento por parte de los jueces de instancia, esta Sala de Casación Civil en Sentencia N° 00750, de fecha 10 de noviembre de 2005, caso: M.T.T. contra New Market Publicidad, C.A. y otros, expediente N° 05-301, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, señaló lo siguiente:

...Cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; 15 eiusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la ley procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, a riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo...

. (Subrayado del transcrito)

El anterior criterio fue parcialmente modificado, a través de sentencia de esta Sala de fecha 23 de noviembre de 2001, caso P.S.R., contra Seguros Mercantil S.A., por cuanto se estableció posteriormente que la reposición de la causa no es de aquellos alegatos esgrimidos en informes que puedan generar el vicio de incongruencia, pues el recurrente debe plantear su denuncia bajo el argumento, precisamente de reposición no decretada. Sin embargo, ha permanecido en inalterable y pacífica doctrina el criterio de que sólo alegatos puntuales y restringidos, con procedencia sobrevenida y posterior a la contestación de demanda, sobre aspectos fulminantes del proceso, como la cosa juzgada y la confesión ficta, pueden ser alegados en informes y éstos deben ser analizados por los jueces.

En el caso bajo estudio, los alegatos en informes hechos por el recurrente no se refieren a aspectos de relevancia en el proceso tales como a la cosa juzgada y a la confesión ficta, por lo tanto no son de obligatorio análisis y pronunciamiento por parte del Juez, siendo así no hubo incongruencia negativa por parte del Juez (sic) de alzada…”. (Subrayado del transcrito).

Ahora bien, en el presente caso, del análisis de la denuncia ut supra transcrita, considera la Sala, que lo señalado por el formalizante como omitido, no constituyen alegatos esgrimidos en informes que sean de obligatorio pronunciamiento por parte de los jueces de instancia, razón suficiente para desechar la presente denuncia. Así se decide.

Aunado al hecho de que el juez de la recurrida declaró la reposición de la causa, tal y como se explicó en la denuncia anterior, lo cual le impedía el análisis de la totalidad de los alegatos esgrimidos.

INFRACCIONES DE LEY

ÚNICA

El formalizante en la presente denuncia arguye:

…Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 del mismo Código, denunciamos la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, con base a los siguientes motivos:

En esta denuncia venimos a plantear un error en el establecimiento de los hechos que cometió el sentenciador al haber silenciado parcialmente una probanza fundamental para el pleito, como lo es el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, que constituye uno de los documentos fundamentales de la demanda.

(…Omissis…)

Pues bien, en el presente caso ocurrió que el sentenciador de la recurrida entendió que CONSORCIO BARR, C.A. (sic) no estaba personalmente obligada al pago de la deuda, por lo que sería, hipotecariamente hablando, un simple tercero poseedor, que garantizó una deuda ajena asumida por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., quien sería el verdadero deudor de la obligación. Luego entendió que, al no haberse intimado a ésta última, debía reponerse la causa. Sobre el punto dijo la recurrida:

(…Omissis…)

Como se observa, el Juez (sic) de la recurrida entendió que CONSORCIO BARR, C.A. (sic) es un simple tercero poseedor que constituyó una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar una deuda ajena, cuyo único obligado sería un tercero (BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.)

No obstante, si el Juez (sic) Superior (sic) hubiese leído integralmente los documentos fundamentales de la acción, y en particular el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” (páginas 108 y 109), se hubiese percatado que la compañía constituyente de la hipoteca (CONSORCIO BARR, S.A.) no era un simple tercero poseedor ajeno a las obligaciones amparadas por la hipoteca, pues estaba co-enlazada con dichas obligaciones a través de una solidaridad pasiva expresamente pactada en el anexo 7 del referido instrumento, donde con claras e inequívocas palabras, CONSORCIO BARR, C.A, (SIC) declaró y aceptó lo siguiente:

(…Omissis…)

Como puede claramente observarse, en el documento parcialmente silenciado por la recurrida (el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”), CONSORCIO BARR, C.A (sic) garantizó “irrevocable e incondicionalmente (…) en beneficio de los tenedores de todos los pagarés y cupones, el pago exigible y puntual (…) del capital y la prima, de haberla, de intereses (…)” y expresamente convino “en efectuar cualquiera de tales pagos no efectuados por el emisor bajo los pagarés y los cupones, según se especifica (sic) en el convenio de agencia fiscal y pagadora”. Luego, si el Juez (sic) hubiese analizado en su integridad dicho documento, no hubiese podido concluir, como equivocadamente lo hizo, que ”Consorcio Barr, al hipotecar un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc.), si es un tercero poseedor en el contexto de la relación contractual analizada”, puesto que, como lo hemos demostrado con la transcripción anterior que silenció la recurrida, CONSORCIO BARR S.A. (sic) es un verdadero deudor solidario que está personalmente obligado, y que podía ser individualmente constreñido al pago de la totalidad de la deuda, tal como se solicitó en nuestra demanda.

Si el Juez (sic) Superior (sic) valorado integralmente esta probanza, se hubiere dado cuenta que la compañía CONSORCIO BARR, S.A. (sic) ESTÁ PERSONALMENTE OBLIGADA AL PAGO DE LA DEUDA, y a ella sola puede exigírsele el pago total de la acreencia, según las normas ordinarias que gobiernan la solidaridad pasiva en nuestro derecho, por lo que la reposición no hubiese podido ser decretada.

Por ello es que denunciamos el silencio parcial de prueba, por haber silenciado la recurrida el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” que era vital para resolver el punto de la reposición de la causa por la supuesta falta de intimación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC (sic); el análisis parcial de esta probanza llevó al Juez (sic) a cometer un error judicial, al establecer a su capricho los hechos, infringiendo por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

(…Omissis…)

Expresamente alegamos que la infracción delatada fue determinante en el dispositivo del fallo, porque si el Juez (sic) hubiese valorado íntegramente el Anexo (sic) 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, que segregó injustificadamente de su análisis, se hubiese percatado que la compañía constituyente de la hipoteca que se ejecuta (CONSORCIO BARR, S.A.) es también co-deudora solidaria de las obligaciones demandadas, por lo que, aplicando las normas del derecho común de obligaciones sobre la solidaridad pasiva, mi mandante estaba habilitada para accionar contra ella exclusivamente , tal como se hizo en el libelo de demanda, por lo que no cabía en derecho la reposición que ilegalmente decretó en su fallo.

(…Omissis…)

Por las razones expresadas, pedimos que se declare con lugar esta denuncia, se case el fallo recurrido y se le ordene al Juzgado (sic) que resulte competente dictar una nueva decisión analizando integralmente la prueba silenciada…

. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata el vicio de silencio parcial de prueba al no haber el juez de la recurrida valorado íntegramente el anexo 7 del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, de lo cual se hubiese percatado que la compañía constituyente de la hipoteca que se ejecuta (CONSORCIO BARR, S.A.) es también co-deudora solidaria de las obligaciones demandadas.

Ahora bien, resulta oportuno mencionar que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de analizar y juzgar todas las pruebas que las partes hayan aportado en el curso de la controversia.

Siendo el objeto de dichas pruebas, la demostración de las afirmaciones o negaciones de las partes, el deber del juez va más allá de su sola expresión o de su eficacia conforme a la ley, implicando, además, el establecimiento de los hechos que ellas demuestren. Por ende, cuando quien decide no hace mención de la prueba con que demostró los hechos, infringe el referido artículo 509, que no contiene otra cosa distinta sino una norma que regula el establecimiento de los hechos de obligatorio cumplimiento según lo dispuesto por el legislador.

Ahora bien, tratándose de una denuncia relativa a la supuesta infracción del establecimiento de los hechos, por haber silenciado una prueba, la casación de la sentencia sólo es procedente si la infracción denunciada ha resultado determinante en el dispositivo del fallo, pues, si la prueba denunciada como silenciada ha sido declarada ineficaz por alguna razón de derecho, dicha denuncia será improcedente.

De manera que para resolver una denuncia sobre el silencio de prueba se persigue dilucidar si realmente se ha infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por ende, cada caso debe ser examinado tomando en cuenta sus particularidades, entre las cuales puede presentarse: a) que la prueba silenciada se refiera a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso; b) Que dicha prueba sea ineficaz por no haber sido promovida o evacuada conforme a lo dispuesto en la ley; c) Que se refiera a hechos establecidos por el juez con base a otra u otras pruebas que por mandato de la ley poseen mayor eficacia probatoria; d) Que sea, la prueba de la cual se trate, manifiestamente ilegal, e) Que por mandato legal, dicha prueba no permita establecer el hecho que con ella pretende probarse (artículo 1.387 Código Civil); o dicho hecho sólo puede ser demostrado con una prueba distinta a la silenciada (artículo 549 Código de Comercio).

Casos estos en los cuales, la ineficacia probatoria es manifiesta por razones de derecho que impiden el respectivo examen, razón por la cual, no puede decirse que el silencio de la prueba sea determinante en lo dispuesto finalmente para resolver el conflicto judicial planteado.

Así lo dejó establecido la Sala en varias decisiones como la dictada en sentencia N° 00563, fecha 22 de octubre de 2009, Caso: G.A.D.G. contra R.A.Á.H. y otra, expediente N° 07-108.

Ahora bien, el presente caso versa sobre un juicio de ejecución de hipoteca cuyo instrumento fundamental es el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, el cual fue analizado por el juez de la recurrida y que le permitió constatar que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., es el deudor principal de la obligación y debía ser llamado a juicio, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, lo cual, acorde con jurisprudencia reiterada de esta Sala generó la reposición al estado de que éste sea intimado.

Asimismo, tal como se dijo en la primera denuncia por defecto de actividad, el juez de alzada con base en el mencionado documento, consideró que Consorcio Barr S.A., hipotecó “…un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc.)…”, lo cual, no genera ningún tipo de dudas en cuanto a la legitimación pasiva que Consorcio Barr S.A., ostenta en el presente juicio, independientemente de que éste se haya equivocado al calificarlo como un tercero poseedor, todo lo cual, le permitió a esta Sala dejar establecido que en el presente caso CONSORCIO BARR S.A., es un tercero dador de la garantía hipotecaria, y no un codeudor solidario de las obligaciones garantizadas con la hipoteca como afirma el recurrente, pues, dichas obligaciones fueron asumidas sólo por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., cuando giró los pagarés y cupones.

De tal modo, que las pruebas que según el formalizante no fueron íntegramente analizadas no son determinantes en el dispositivo del fallo, pues, tanto la condición de deudor principal de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., como la condición de tercero dador de la garantía hipotecaria de CONSORCIO BARR S.A., quedaron establecidas por el ad quem con base al documento de hipoteca, el cual constituye el instrumento fundamental en el juicio de ejecución de hipoteca y que le permitieron al juez de alzada establecer la legitimidad pasiva tanto de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC como de CONSORCIO BARR S.A.

Lo que a criterio de esta Sala denota que no siendo lo delatado determinante en el dispositivo del fallo, existen suficientes razones para desechar la presente denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil Accidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2008.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidente,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrado-Suplente,

______________________

J.M. FIGUERA

Secretario-Temporal,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2009-000360

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.-

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidente,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrado-Suplente,

______________________

J.M. FIGUERA

Secretario-Temporal,

__________________________

C.W.FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2009-000360

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