Decisión nº 1708 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2007-000569 Sentencia No. 1708

Vistos

los informes de la parte Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.A.C.M., titular de la Cédula de Identidad No. 9.966.163, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.864, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente “BANCO FEDERAL, C.A.”, Sociedad Mercantil constituida y domiciliada en la Ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 64, folios 269 al 313, Tomo III de fecha 23 de Abril del año 1982, con domicilio Procesal en la Avenida Venezuela del Rosal, Centro Federal, el Rosal, Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario Contra: El Acto contenido en el Oficio No. 000140 de fecha 18 de Septiembre del año 2007, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se decide el Recurso Administrativo de Reconsideración incoado por la recurrente de marras contra el acto administrativo No. GF/2007-000027, mediante el cual ratifica el Acta de Fiscalización GF-001-2007 de fecha 12 de julio de 2007, en donde se determinó que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL QUINIENTOS DIEZ BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 166.125.510,92), y la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES VEINTITRES MIL SEISCIENTOS DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 33.023.602,91), por concepto de dividendos por no efectuar el depósito al Fondo de Ahorro Obligatorio en la oportunidad correspondiente. En consecuencia, el monto total a cancelar por los mencionados conceptos es por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TRECE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 199.149.113,83) que expresado en Bolívares Fuertes es la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. F. 199.149,11).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 14 de Noviembre de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 18 de octubre de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), le dio entrada correspondiéndole el No. AP41-U-2007-0000569, correlativo de la nomenclatura asignada por el Sistema Juris 2000. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 03 de Marzo de 2008, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N mediante la cual lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Se deja constancia que en la apertura del lapso procesal para la promoción de las pruebas no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron únicamente los Apoderados Judiciales del Recurrente, ampliamente identificados en autos, quienes consignaron escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles a tales fines.

En fecha 03 de Junio de 2008 este Juzgado dejó constancia de la presentación del acto de Informes por parte de la representación Judicial del “BANCO FEDERAL, C.A.”, únicamente, y en la misma fecha este Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los representantes de la contribuyente, “BANCO FEDERAL, C.A.”, luego de identificar el acto administrativo recurrido así como los antecedentes del desarrollo del procedimiento de fiscalización, en la primera parte de su escrito se refirió sobre la Competencia de la Jurisdicción Contencioso Tributario para conocer de la naturaleza jurídica de la obligación establecida en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat; en general sostienen y argumentan, en resumen, lo siguiente:

1. - Vicio de falso supuesto de derecho

   Que al efecto establecen que el error en la aplicación del Derecho en que incurrió la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consiste, en primer lugar, negar el carácter tributario de la contribución debida por el patrono al ahorro obligatorio para vivienda de sus trabajadores, insistiendo que la contribución obligatoria del patrono al ahorro de los trabajadores para la vivienda constituye una obligación legal, impuesta por el Estado a fin de que los empleadores contribuyan con el sistema de seguridad social de los trabajadores, encuadrando en la definición de contribución parafiscal, sometida al régimen tributario, como expresamente lo dispone el artículo 12 del Código Orgánico Tributario, cuya falta de aplicación denuncian formalmente e instan a un pronunciamiento expreso de esta instancia jurisdiccional sobre el carácter tributario de la contribución establecida en los artículos 171 y 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat sostuvo que dicha contribución debe ser calculada con base al salario integral definido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual omite la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de ese mismo artículo, el cual dispone que la base de cálculo de las contribuciones y demás tributos a cargo de los trabajadores y patronos es el salario normal.

   Que según lo dispuesto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, conforme a los cuales el patrono está obligado a realizar un aporte mensual en la cuenta de ahorro obligatorio para vivienda de cada uno de sus trabajadores debe ser interpretado conjuntamente con lo dispuestos en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma a tenor de la cual los impuestos, tasas y contribuciones debidas por el patrono o el trabajador se calculan considerando el salario normal, correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause la obligación. Que la ley especial no define que conceptos comprende el ingreso total mensual, por lo que a los fines de su aplicación, el interprete debe remitirse a lo dispuesto en la legislación laboral que define los ingresos de los trabajadores.

   Que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en el Acto Administrativo impugnado, realizó una motivación contradictoria con la motivación y el criterio sostenido en el Acta de Fiscalización, debido a que negó la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo al caso concreto, desestimando así el argumento sobre la aplicación del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual es el salario normal y no el salario integral el que debe tomarse como base de cálculo de las contribuciones a que están obligados los trabajadores y empleadores. C.S.N.. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, Expediente No. 01-2862, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2. - De la falta de análisis del contenido del Recurso de Reconsideración y de la solicitud de reconocimiento del crédito a favor del Banco Federal, C.A.

   Que siguiendo las recomendaciones contenidas en el Acta de Fiscalización No. GF-001-2007, procedió el recurrente -bajo reserva- a efectuar los pagos correspondientes en las cuentas de sus trabajadores, y de los cuales dejó constancia en el recurso de reconsideración ejercido.

   Que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no hizo referencia en sus pronunciamientos a ese pago, a pesar de haberse informado expresamente del mismo y haber consignado los correspondientes comprobantes de depósito. Que la Gerencia en el acto impugnado, menciona que su representado mantuvo una diferencia a pagar, lo cual evidenció que dicha Gerencia no analizó ni consideró el contenido del recurso de reconsideración incoado por el Banco Federal, C.A., violando el derecho a ser efectivamente oído.

   Que la omisión en que incurrió la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat configura una violación al derecho fundamental a ser efectivamente oído, consagrado en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, lo cual acarrea la nulidad del Acto impugnado a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicitó fuera declarado por este Despacho.

   Por último, solicitó fuera declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Acta de Fiscalización GF-0001-2007 de fecha 12 de julio de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   • Oficio No. 000140 de fecha 18 de Septiembre del año 2007, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se decide el Recurso Administrativo de Reconsideración incoado por la recurrente de marras.

   Promoción de Pruebas de las partes

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal correspondiente a la etapa probatoria, no consignaron Escrito de Promoción de Pruebas ninguna de las partes inmersas en el presente juicio.

   Informes de la Parte Recurrente

   Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que son los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo.

   Informes del Recurrido

   Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

   Informes de la Representación del Ente Parafiscal

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, no compareció ningún representante del Ente Parafiscal para consignar Escrito de Informes a tales fines.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

   Sin embargo, la recurrente plantea ciertos alegatos referido a (i) la Competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat respecto a la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (ii) vicio de falso supuesto de derecho y (ii) Falta de análisis del contenido del recurso de reconsideración y de la solicitud de reconocimiento del crédito a favor del Banco Federal, C.A; los cuales esta juzgadora se pronunciará en los siguientes puntos.

1. De la Competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat respecto a la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Esta sentenciadora debe referirse respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

   Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

   (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el Nº 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993)], se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

   En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

   En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

   En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

2. En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

   El recurrente en uno de sus argumentos señala que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que partiendo de una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estableció que la base de calculo para determinar el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el ingreso total mensual del trabajador, en lugar de aplicar el salario normal conforme lo exige el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido advierte:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

   Se observa, del Acta de Fiscalización No. GF-001-2007, de fecha 12 de julio de 2007, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de retención y aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio por parte del Patrono, el cumplimiento de los artículos 82 y 86 de las Normas de Operación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política habitacional y comprobar que el patrono entregue a cada trabajador en los casos de liquidación constancia del monto acumulado a favor de aquel, del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda indicando la institución financiera en la cual se cotizó; es de observar que en la mencionada acta se hizo del conocimiento al recurrente que la deuda detectada se originó como consecuencia del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat y que el aporte debió realizarse sobre el ingreso total mensual. Igualmente, se aprecio de las resoluciones impugnadas que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat explicó suficientemente el porqué el ingreso total mensual es el que debe tomarse en cuenta para los aportes que se encuentran previstos en las Leyes antes indicadas; haciendo mención además que el ahorro obligatorio constituido por los aportes de los trabajadores bajo relación de dependencia no son considerados por éstos como tributos porque dichos ahorros son depósitos en cuentas de ahorro a nombre de cada trabajador.

   En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

   Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)

   .

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, así como el Acta de Fiscalización No. GF-001-2007 de 12/07/2007 en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a los ejercicios 2005, 2006 y 2007; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las diferencias no depositadas para los ejercicios 2005, 2006 y 2007, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   Este Tribunal en cuanto a la declaratoria anterior considera inoficioso entrar a conocer el alegato del recurrente referido a la falta de análisis del contenido del recurso de reconsideración ejercido en la sede del Ente Parafiscal. Y ASÍ SE DECLARA.

   Este Despacho Superior conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con el Principio Inquisitivo del que están investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, considera necesario observar que en el caso sub júdice el Contribuyente BANCO FEDERAL, C.A., consignó ante la División de Sustanciación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat un oficio con atención a la Dra. A.C.d.O. con el propósito de culminar con el tramite de solicitud de solvencia realizado por el recurrente en fecha 22 de mayo de 2007, el cual adjunto copias de los Depósitos realizados por éste en el Banco Mercantil, C.A. por concepto de diferencia de aportes de acuerdo a lo indicado por BANAVIH según el contenido del Oficio No. GF/2007-000027 de fecha 22 de agosto de 2007, en el cual se ratifico el contenido del Acta de Fiscalización No. GF-001-2007 de fecha 12 de julio de 2007, siendo igualmente ratificada dicha Acta en sede administrativa mediante el Oficio No. 000140 de fecha 18 de septiembre de 2007 el cual fue objeto de impugnación por este recurso. Dichas copias de depósitos el cual rielan en la primera pieza del expediente judicial desde los folios 275 hasta 279, ambos inclusive, evidencia el Pago bajo protesto realizado en fecha 23 de agosto de 2007, por la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS. 199.119.057,67) (Bs.F. 199.119,05) –sumatoria efectuada por este juzgado conforme a las copias simples de los depósitos consignados en autos- que corresponde al monto aproximado de la determinación efectuada por el BANAVIH ya que el monto total correcto determinado por éste último en el Oficio No. 000140 de fecha 18 de septiembre de 2007 fue de Bs. 199.149.113,83, y por haber sido declarada absolutamente nulo el Oficio No. 00140 –objeto de impugnación- conforme a los términos expuestos en la presente decisión; es por lo se le ordena a la Administración Tributaria Parafiscal (BANAVIH) tomar en consideración y reconocer el monto pagado por el contribuyente de autos (Bs. 199.119.057,67) hoy (Bs.F. 199.119,05) como un crédito a su favor, vista la declaratoria expuesta en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.A.C.M., titular de la Cédula de Identidad No. 9.966.163, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.864, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente “BANCO FEDERAL, C.A.”, Sociedad Mercantil constituida y domiciliada en la Ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 64, folios 269 al 313, Tomo III de fecha 23 de Abril del año 1982, con domicilio Procesal en la Avenida Venezuela del Rosal, Centro Federal, el Rosal, Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario contra el Acto contenido en el Oficio No. 000140 de fecha 18 de Septiembre del año 2007, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuyo contenido se explica por sí sola.

2. SE ANULA el acto contenido en el Oficio No. 000140 de fecha 18 de septiembre del año 2007, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y por vía de consecuencia el Acta de Fiscalización No. GF-001-2007 de fecha 12 de julio de 2007.

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 PM ) a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2007-000569

   BEOH/DRC/mjv.