Sentencia nº RC.000217 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Junio de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000266

Ponencia del Magistrado: C.O.V. En el juicio por ejecución de hipoteca intentado ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., representado judicialmente por el abogado en ejercicio de su profesión F.L.R.G., contra las empresas PROYECTO BOLÍVAR A.V.V. patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho A.S.R., Jesuardo Areyán Salazar y Linda E D´agosto Arellano, e INVERSIONES CACHIRÍ C.A., representada judicialmente por el abogado Jesuardo Areyan Salazar; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical dictó decisión interlocutoria de fecha 29 de septiembre de 2005, que puso fin al juicio, pues, homologó el desistimiento realizado por el demandante del recurso de apelación que el mismo ejerció contra la sentencia definitiva que dictó el tribunal de la causa el 17 de diciembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra el precitado fallo interlocutorio, el codemandado Inversiones Cachirí C.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido por esta Sala de Casación Civil mediante decisión del 29 de abril de 2009, que declaró con lugar el recurso de hecho intentado contra el auto dictado por el juez de alzada, del 24 de octubre de 2005 que negó la apelación. Fue formalizado y no hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas a las siguientes consideraciones:

DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD Del estudio detenido sobre las denuncias presentadas en el escrito de formalización, esta Sala de Casación Civil, considera necesario, con fundamento al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes irrecuperables en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso anunciado y admitido, invertir el orden de numeración con las cuales la formalizante identificó las denuncias por quebrantamientos de forma, pasando a decidir directamente la identificada como:“TERCERA DENUNCIA”.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 206, 208, 211, 212 y 215 eiusdem, y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación.

El recurrente afirmó en su delación, lo siguiente:

…también denunciamos, con fundamento en el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, la infracción por falta de aplicación del juez de la recurrida, de los artículos 49 de la Constitución de la República y 15 del citado Código y de los artículos 206, 208, 211 y 212 del mismo Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 215 ejusdem, porque en su decisión se limitó a homologar el desistimiento de la apelación efectuada por la parte actora, asumiendo implícitamente que el defensor ad-litem de las codemandadas se desempeñó correctamente en el ejercicio de los deberes de su cargo (posición que asumió también expresamente en su sentencia definitiva el tribunal a quo), cuando por el contrario, debió declarar la nulidad de todo lo actuado posteriormente en el juicio, a partir de las graves omisiones del abogado J.H.D. que perjudicaron irremediablemente el derecho a la defensa y el acceso a la justicia de dichas codemandadas, y reponer la causa al estado en que el defensor designado o el que justificadamente se les designare, antes de entenderse con la intimación, entre en contacto personal con sus defendidas y despliegue su actividad en forma apropiada y suficiente para considerar como validamente trabada o constituida la controversia, única manera de reconocer y preservar el verdadero fin de la institución y su trascendencia dentro del juicio…

(Negrillas de la Sala)

Afirma el recurrente, que el tribunal superior debió reponer la causa al estado de designar un nuevo defensor ad litem que ejerciera el derecho de defensa de las codemandadas, pues su actuación deficiente perjudicó, al no ejercer las debidas defensas.

Respecto al planteamiento del formalizante, la Sala constató el siguiente pronunciamiento de la recurrida:

...Vista la anterior diligencia presentada en fecha 22 de septiembre del 2005, por el apoderado judicial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., mediante la cual desiste de la apelación interpuesta por su persona en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, este juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, HOMOLOGA dicho desistimiento y ordena la remisión del Expediente al Tribunal de origen…

(Negrillas de la Sala).

En las actas del expediente se constató, lo siguiente:

-El 26 de mayo de 2004, el juzgado a-quo designó defensor ad-litem, quien aceptó el cargo y se juramentó el 10 de junio de 2004.

-El 28 de junio de ese año, el defensor ad- litem de los codemandados, se opuso a la intimación por ejecución de hipoteca y negó lo alegado por el demandante en el libelo; expresó; que, trató de comunicarse con los codemandados para lo cual envió a cada uno un telegrama al domicilio procesal señalado por el demandante. En tal sentido, el defensor ad litem, se opuso en los términos siguientes:

…En mi carácter de defensor judicial de la firma mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V., y de la firma mercantil que la representa en Venezuela PROYECTO BOLIVAR C.A., plenamente identificada a los autos y a los ciudadanos M.A.M.L. y E.A.M.I., el primero en su carácter de Presidente de la firma mercantil y el segundo en su carácter de Director de la firma Mercantil (…)a la firma mercantil INVERSIONES CACHIRÍC.A., plenamente identificada a los autos y al ciudadano G.C.R.(…)en el juicio que por ejecución de hipoteca inmobiliaria es seguido por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A.,(…)ante usted ocurro y expongo:

En razón de haber agotado todas las gestiones posibles y pertinentes, a los fines de comunicarme con los ciudadanos M.A.M.L. y/o E.A.M.I. y/o G.C.R.(…)o con cualquier representante de las firmas mercantiles PROYECTO BOLIVAR A.V.V y/o INVERSIONES CACHIRÍC.A., tal como consta de los telegramas con acuse de recibo enviados en fecha 02 de junio de 2004, a través del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), los cuales anexo marcados “A”, lo que ineludiblemente conlleva a la imposibilidad de lograr comunicación con los mismos, todo ello con el objeto de informarles sobre el carácter acreditado en autos y así recibir las instrucciones pertinentes a fin de ejercer una mejor defensa y así resguardar los derechos e intereses de mis representados.

En razón de lo anteriormente expuesto, me resulta imposible pagar en nombre de mis representados o acreditado haber pagado en nombre de ellos las cantidades especificadas en la presente solicitud de ejecución de hipoteca inmobiliaria; Sin embargo, participo al juzgado que seguiré con mis gestiones tendientes a localizar mis representados. A todo evento, y por cuanto es evidente que no hay impedimento legal alguno para ejercer la oposición en este procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, de manera formal y expresamente, RECHAZO, CONTRADIGO Y ME OPONGO, en todas y cada una de sus partes a la presente demanda de ejecución de hipoteca, presentada por la representación de la parte actora, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado en su escrito libelar, solicitando que la misma sea declarada sin lugar en la definitiva…

(Negrillas de la Sala).

-En los folios 155 al 158 del tercer cuaderno, corren insertas copias fotostáticas de las facturas de pago de los telegramas, así como copias certificadas del telegrama enviado en fecha 14 de junio de 2004, a las empresas Proyecto Bolívar V.V.A., e Inversiones CachiríC.A., respectivamente, ambos dirigidos al Centro Comercial Tamanaco, Torre “A”, piso 10, Oficina 10-09, Urbanización Chuao, Municipio Chacao, Caracas.

-El 21 de septiembre y 15 de noviembre de 2004 mediante diligencias, el ad-litem solicitó tres (3) juegos de copia certificadas del auto que lo nombra, boleta de notificación, su aceptación y juramentación, contestación a la oposición y copias de las facturas y telegramas enviados a sus representados.

- El tribunal a-quo dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, pues consideró improcedente la corrección monetaria solicitada por el demandante, declaró sin lugar la oposición del defensor ad litem, quedó firme el decreto de intimación dictado el 25 de agosto de 2003, ordenó el pago a los codemandados de dos millones quinientos mil dólares americanos (US: $2.500.000,00) por concepto de capital recibido en:

a) la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (U.S.$ 2.500.000,OO) por concepto de capital recibido en Préstamo, que a solos los efectos de dar cumplimiento con lo sancionado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela y calculados al tipo referencial de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS POR DÓLAR AMERICANO (676,85 X 1 U.S.$) existente para la fecha de la documentación del Préstamo, equivalían a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTICINCO NOVENTA Y DOS EXACTOS (Bs. 1.692.125.000,oo), y que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda al tipo de cambio referencial de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES POR CADA DÓLAR AMERICANO (1.600x 1 U.S.$) equivalen a la cantidad de CUATRO MIL MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.000.000.000,oo), y en este caso de cualquier eventualidad en el pago por este concepto, se estipulará de acuerdo a los establecido en el artículo XI, Punto 11.11 del Contrato de Línea de Crédito Autorizada.

b) La cantidad de QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DÓLARES AMERICANOS CON DIEZ CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (U.S.$ 522,883.10) por concepto de intereses compensatorios o correspectivos hasta el 31 de marzo de 2003, inclusive, que a los efectos de dar cumplimiento con lo sancionado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela y calculados al tipo de cambio referencial de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS POR DÓLAR AMERICANO (676,85 X 1 U.S.$) existente para la fecha de la documentación del Préstamo, equivalían a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 353.913.426,20) y que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda al tipo de cambio referencial actual de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES POR CADA DÓLAR AMERICANO (1.600x 1 U.S.$) equivalen a la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL NOVENCIENOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 836.612.960,oo), así como el pago de los intereses compensatorios o correspectivos en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que se sigan causando desde el 01 de abril de 2003, inclusive, hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo de la misma, por la parte demandada a favor de la parte actora. Para lo cual se acuerda Experticia Complementaria.

c) La cantidad de CUARENTA Y UN MIL CINCUENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS CON DIECINUEVE CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (U.S.$ 41,154.19) por concepto de intereses de mora hasta el 31 de marzo de 2003, inclusive, que sólo a los efectos de dar cumplimiento con lo sancionado en el artículo 95 de la Ley del Banco central de Venezuela y calculados al tipo de cambio referencial de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS POR DÓLAR AMERICANO (676,85 X 1 U.S.$) existente para la fecha de la documentación del préstamo, equivalían a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNNTIMOS (Bs. 27.855.213,50) y que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda al tipo de cambio referencial es de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES POR CADA DÓLAR AMERICANO (1.600 X 1 U.S.$) equivalen a la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHICENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 65.846.704,oo), así como el pago de los intereses demora, en Dólares de los estados Unidos de Norteamérica, que se sigan causando desde el primero de abril de 2003, inclusive, hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo de la misma, por la parte demandada a favor de la parte actora_ Para lo cual se acuerda Experticia Complementaria.

En virtud de las características del fallo dictado, no hay especial condenatoria en Costas.

PÚBLIQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIUQESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y mercantil bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de caracas, (en transición), en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la federación…

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- El 10 de enero de 2005, el defensor ad litem se da por notificado de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa, y el 17 de ese mes y año, el demandante se dio por notificado y apeló de la decisión, el 17 de diciembre de 2004, sólo y exclusivamente en lo referido a la condenatoria en costas. Lo que significa que el defensor ad litem no ejerció el recurso procesal de apelación.

El tribunal de la causa oyó la apelación del accionante en ambos efectos y remitió el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, el cual lo recibió y fijó el lapso para los informes de las partes.

- El 15 de marzo de 2005, el representante del demandante presentó el escrito de informes. El ad-quem dio cuenta y fijó un término de ocho días para presentar las respectivas observaciones a los informes.

-El 22 de junio de ese año, el abogado L.F.M., en representación de la codemandada Inversiones Cachirí C.A., consignó poder en el que consta dicho mandato. Y el 27 de junio de 2005, introdujo escrito alegando la violación del debido proceso y derecho a la defensa, pues, no fue citado, de conformidad con lo pautado en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, pues, no se citó al apoderado de la empresa R.E.C., y que el defensor ad-litem no representó debidamente a la referida sociedad, ya que se dio por notificada de la sentencia definitiva y no apeló de la misma, quedando firme.

-El 7 de julio de 2005, Inversiones Cachirí, solicitó se dicte sentencia. El 13 de ese mismo mes y año, el demandante refutó los argumentos presentados por el codemandado Inversiones Cachirí, por ser extemporáneos y falsos.

-El 20 de septiembre de 2005, la abogada A.S.R. en representación de la codemandada Proyecto B.V.., solicitó copias certificadas.

-El 22 de septiembre de 2005, el apoderado de la demandante mediante diligencia desistió del recurso ejercido por él contra la decisión definitiva dictada por el tribunal de la causa. A tal efecto señaló:

“…siguiendo instrucciones expresas de mi poderdante –según se desprende de comunicación que en original acompaño a la presente diligencia marcada “A” –ocurro ante este juzgado a los fines de DEJAR SIN EFECTO LA APELACIÓN interpuesta por mi persona contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas…”.

- El 29 de septiembre de 2005, el tribunal superior homologó el desistimiento del recurso de apelación realizado por el demandante.

- El 6 y 14 de octubre de 2005, el representante judicial de Inversiones Cachirí, C.A., anunció recurso de casación contra el auto que homologó el desistimiento, el cual negó el ad quem y que fue recurrido de hecho y declarado con lugar por esta Sala de Casación Civil el 29 de abril de 2009.

Para decidir, esta Sala observa:

En cuanto a la actividad que debe desempeñar el defensor ad litem en el proceso para garantizar el derecho a la defensa de su representado, la Sala mediante sentencia Nº 1058, del 19 de diciembre de 2006, caso M.R.G. deS. C/ E.M., señaló:

Respecto a la actividad que debe generar este defensor ad liten para garantizar el derecho de defensa del demandado la Sala en sentencia N° rc-01058, del 19 de diciembre de 2006, expediente 2006-000269, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, expresó lo siguiente:

…Efectivamente como se advierte del anterior pasaje del voto salvado de la decisión recurrida, la doctrina de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal y la de esta propia Sala de Casación Civil, ha venido puntualizando la necesidad de una actuación por parte de los defensores ad-litem, que cumpla a cabalidad con el derecho a la defensa de sus representados.

En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 531, de fecha 14 de abril de 2005, (caso: J.R.G.M.), expediente N° 03-2458, puntualizó lo siguiente:

‘…en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

. (Negrillas del Texto).

Posteriormente, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia N° 705 del 30 de marzo de 2006, (Caso: J.A.P.O.), ratificando el criterio jurisprudencial antes transcrito, expresó al respecto:

“…Tal como lo señala el accionante, la función del defensor ad litem es el de defender a aquel que no pudo ser citado personalmente, quien queda emplazado a través de dicha defensa, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido, lo que constituye uno de los propósitos de dicha institución jurídica.

(…Omissis…)

Asimismo, la Sala ha dicho que tal ineficiencia “…deviene en una vulneración al orden público constitucional por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio, y en el caso de autos ha debido el órgano jurisdiccional vigilar en todo momento la evidente deficiencia en la actuación de dicho defensor, con lo cual infringió la norma constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Cursivas de la cita).

El anterior criterio jurisprudencial mantenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, fue acogido igualmente por esta Sala de Casación Civil, entre otras, mediante decisión N° 284, de fecha 18 de abril de 2006 (caso: E.C. deC. c/ Gertrud Legisa Greschonig), en el expediente N° 05-570, en la cual, señaló en este mismo sentido, lo siguiente:

“…se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omissis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara

. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…”.

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide…”. (Resaltado del texto).

Los anteriores criterios jurisprudenciales, deben ser concatenados en el caso sub iudice, con aquel que nos indica igualmente, que los principios de economía y celeridad del proceso se ven limitados algunas veces, pero en función y salvaguarda de las garantías procesales constitucionales, pues “en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales”.

En efecto, esta reflexión relativa a los diversos principios constitucionales que imperan en el proceso, y sus límites, encuentra su fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional N° 499, del 10 de marzo de 2006, (caso: Yánez Casino José), en la cual, muy acertadamente dicha Sala, dejó establecido lo siguiente:

Con relación al principio de economía, la celeridad del proceso y la abreviación, Véscovi ha señalado que “El proceso insume un tiempo, como actividad dinámica, que se desarrolla durante cierto lapso (…) El tiempo significa, naturalmente, una demora en obtener el pronunciamiento judicial, que es el fin perseguido. Significa un lapso en el cual las partes deben realizar un esfuerzo, inclusive económico; así como el Estado (…) El principio de economía tiende a evitar esa pérdida de tiempo, de esfuerzos, de gastos (…) La lentitud de los procesos es un grave problema que ha preocupado a los juristas y políticos de todas las épocas y, con mayor razón, en la nuestra, de aceleración de toda la vida humana. De modificaciones constantes (inflación, etc.) que hacen más grave la demora (…) Son reiteradas las afirmaciones de que la justicia lenta no es justicia. Couture decía, al respecto, en una recordada página, que ‘el tiempo en el proceso, más que oro, es justicia’ (…) Por eso entre los remedios contra la demora se ha buscado no solo la economía de esfuerzos y gastos, sino también (y a esto en definitiva conduce la abreviación) la supresión de incidencias y recursos que no tiene otro fin que la dilación del proceso (…) Sin embargo, en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales. Puesto que habrá un límite en la supresión o disminución de trámites (recursos, incidencias) constituido por aquellos imprescindibles para garantizar los debidos derechos de las partes en juicio. En general (…) se proclama la garantía del debido proceso” (Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, pp. 67. (Resaltado de la cita).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, esta Sala constata de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como de lo expuesto por la propia sentencia definitiva de primera instancia recaída en este juicio y de lo advertido en el voto salvado de la sentencia recurrida en esta sede de casación, que el defensor ad-litem designado por el tribunal de la causa para defender los derechos de los sucesores desconocidos de los accionados, no dio contestación a la demanda incoada, lo que menoscabó los derechos fundamentales de estos sucesores desconocidos. (Lo resaltado es del texto transcrito).

La doctrina casacionista, afirma que es deber del juez velar por la debida defensa del demandado ausente o no presente, mediante la vigilancia de las actuaciones realizadas por el defensor ad-litem y de su eficacia en pro de su representado en el proceso, vale decir, al contestar la demanda, interponer las pruebas que considere apropiadas, ejercer los recursos contra las decisiones desfavorables y hacer todo cuanto sea posible para su defensa, lo cual de no cumplirse implica el deber del juez de reponer la causa al estado en que debió producirse la actuación pertinente, de modo de garantizar el derecho de defensa de las partes.

Esta Sala, considera necesario traer a colación la sentencia Nº 33, del 26 de enero de 2004, que dictó la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en el caso L.M.D.F., expediente Nº 2002-1212, en la cual se establecieron los deberes del defensor ad-litem. A tal efecto, señaló, lo siguiente:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente. Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

En el caso de autos, se evidencia que el defensor ad litem: 1) Intentó contactar los codemandados mediante el envió de un sólo telegrama a cada uno de ellos; 2) Presentó escrito mediante el cual se opuso a la intimación de forma genérica, aduciendo que no podía pagar ni conocía si se había pagado, pero que a todo evento se oponía; 3) Se dio por notificado de la sentencia dictada por el a-quo; 4) No apeló de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de primera instancia; 5) No presentó informes ni observaciones en el proceso de segunda instancia, es decir, no siguió la causa hasta su final.

De lo antes expuesto, es evidente que los codemandados no fueron defendidos eficazmente por el defensor ad litem, lo cual violó su derecho de defensa, pues, no hubo una iniciativa real para contactar a sus representados al hacerlo sólo mediante el envió de un telegrama a cada uno de ellos; la única actuación que realizó fue la oposición a la intimación mediante un escrito vago y general y no apeló ni siguió el juicio en segunda instancia.

Por otra parte, la Sala observa que hoy los codemandados Inversiones Cachirí C.A., y Proyecto Bolívar A.V.V., se encuentra a derecho en este proceso, pues el recurrente es el abogado Jesuardo Areyan Salazar, apoderado de ambas sociedades según se evidencia de poder original (folio 337 del tercer cuaderno de este expediente) y copia del poder (folio 245), que corren en las actas, respectivamente, por lo que, dada la violación del derecho de defensa de los codemandados, al no ser adecuadamente defendidos por el defensor ad litem, es justo reponer la causa al estado de oposición de la intimación formulada por el demandante, para depurar el proceso y permitir a las partes debatir el asunto en igualdad de condiciones. Por lo que, notificada esta decisión por el tribunal de la cognición a las partes, comenzarán a correr los lapsos previstos en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala declara procedente la presente denuncia por infracción de los artículos denunciados. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la codemandada Inversiones Cachirí C.A., contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2005, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia nacional y sede en la Ciudad de Caracas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE la causa al estado en que comience a correr los lapsos previstos en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación de ésta reposición a todos las partes. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA E.V.,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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C.O.V. Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario Temporal,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2009-000266 Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,