Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Julio de 2008

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), inscrita en el Registro de comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de Abril de 1926, bajo el No. 123, cuyos actuales estatutos Sociales modificados constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 4 de Marzo del año 2002, bajo el No. 77, Tomo 32-A Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE

DEMANDANTE:

Los ciudadanos abogados: G.B.G., E.C.A., F.G.M., L.F.G.R. y E.J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.199, 8.468, 11.779, 62.715 y 67.062 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

NOVAR, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 9 de Septiembre de 1999, bajo el No. 26, Tomo A-55, folios del 171 al 177, cuya última modificación de sus estatutos se encuentran registrado ante el mismo Registro Mercantil, el 26 de Abril del 2000, inscrita bajo el No. 4, Tomo A-No.21, folios del 21 al 25.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA:

El ciudadano abogado: R.A.D.C., titular de la cédula de identidad No. V-4.029.900, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.587, de este domicilio.

CAUSA: EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO, seguida por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE NRO: 08- 3170

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones que conforman el expediente, constante de dos (02) piezas, en virtud del auto inserto al folio 142 del presente expediente, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 14 de Noviembre de 2.007, por la representación judicial de la parte demandada, ciudadano R.D., contra la decisión definitiva dictada en fecha 25 de Octubre de 2007, por el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró inadmisible la oposición formulada por la parte demandada, Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., a través de su Defensor Judicial R.A.D.C..

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

1.1. Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto del folio 1 al folio 4, ambos inclusive del presente expediente, escrito contentivo de la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO, intentada en fecha 22 de Junio de 2004, por el BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), a través de su co-apoderado judicial, el abogado L.F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 62.715, en contra de NOVAR, C.A., identificados ut supra, mediante el cual expone:

• Que el BANCO MERCANTIL, C.A, (Banco Universal) en fecha 20 de Agosto del 2001, realizó un préstamo por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo) a NOVAR, C.A., de este domicilio.

• Que a los fines de garantizar el préstamo por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.42.000.000,oo), fue documentado un contrato de cupo de crédito y se opone formalmente a los demandados.

• Que en el referido documento crediticio se pactó que las cantidades de dinero que fuesen recibidas por la prestataria devengarían intereses bajo el régimen de tasas variable calculado a la “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M), que estuviese vigente en cada oportunidad.

• Que la “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M), es la determinada por el “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL”, como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales.

• Que el “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL”, esta integrado por “EL BANCO”, Seguros Mercantil, C.A., y Merinvest, C.A., referencia que esta ajustada a la disposiciones legales de la materia.

• Que consta en documento que los demandados recibieron de la parte actora y se obligaron a pagarle la referida cantidad en el lapso de ciento ochenta (180) días contados a partir de la protocolización del documento.

• Que dicha cantidad de dinero devengaría intereses convencionales sobre saldo deudores bajo el régimen de tasa variables, calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días continuos a la “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M), que este vigente en dicha oportunidad.

• Que los intereses serán pagados por los prestatarios por periodos vencidos de treinta (30) días continuos, a cuyos únicos efectos se empleará como base para el cálculo de los mismos la tasa de interés que de acuerdo al procedimiento ya señalado se encuentre vigente para la fecha de inicio de cada periodo de pago.

• Que en la fecha prevista para realizar el pago de los intereses correspondientes al próximo periodo se harían los ajustes derivados de las variaciones de tasa de interés ocurridas al periodo inmediatamente anterior acreditándose o debitándose a la cuenta corriente que la prestataria mantiene en el Banco.

• Que los demandados aceptaron que la cantidad de dinero prestada devengaría un interés que a la fecha de redacción del documento, es decir el 10 de Agosto del 2001, es del treinta por ciento (30%) anual y en caso de mora los intereses se calcularían a la tasa establecida del treinta por ciento (30%) anual mas el tres (3%) anual por todo el tiempo que durara la mora.

• Que en caso de que las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o de cualquier otro organismo a que corresponda impidan o dificulten al “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL” la determinación de la “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M) o por cualquier otra razón no resulta posible su establecimiento, la tasa de interés aplicable será la máxima activa que para este tipo de operaciones permita cobrar el Banco Central de Venezuela o el Organismo que le corresponda.

• Que para garantizar el pago del capital, los intereses, inclusive los de mora, si los hubiere y todos los gastos judiciales y extra judiciales a que hubiere lugar, la prestataria NOVAR, C.A., constituyó Hipoteca Convencional de Segundo Grado a su favor hasta por la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 63.000.000,oo), sobre un local para oficina distinguido como oficina 2-A-1, ubicado en el segundo piso (2°) piso del Edificio “A”, del Conjunto Residencial M.L., ubicado en la Avenida Vía Caracas de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Que el inmueble en cuestión se encuentra constituido por una oficina con un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados (84,00 m2) y consta de dos (2) baños, las paredes y techos están recubiertas de pintura de caucho, los pisos en acabado de cemento, las paredes y pisos de los baños están recubiertos de cerámica y están comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En siete metros con treinta centímetros (7,30 Mts) vitrina que colinda con el pasillo común de acceso a los locales comerciales desde el estacionamiento Nor-este de la zona comercial; SUR: En siete metros con treinta centímetros (7,30 Mts), con el corredor de servicio del Edificio “A”; ESTE: En doce metros (12,00 Mts)con el corredor de servicio del Edificio “A”; y OESTE: En doce metros (12,00 Mts)con la pared común con la oficina A-2-2.

• Que al inmueble descrito le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje sobre los derechos y cargas del Conjunto Residencial de un entero con dos mil nueve millonésimas por ciento (1,002009%) de conformidad con lo establecido en el documento de condominio y su complementario, protocolizado en la oficina subalterna de Registro de Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 08 de Diciembre de 1992, bajo el No. 20, Tomo 45, protocolo Primero, y el 2 de Diciembre de 1993, bajo el No. 15, Tomo 40, protocolo Primero.

• Que el indicado inmueble pertenece a la Prestataria según documento protocolizado por ante la Oficina subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 16 de Julio del 2001, bajo el No. 04, Protocolo Primero, Tomo 5.

• Que en ejecución del mencionado cupo de crédito a que se refiere el documento público descrito su representado le otorgó a la empresa NOVAR, C.A., en calidad de préstamo, a través de un pagaré signado con el No. 51055637, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), liquidado el 30 de Agosto de 2002, con vencimiento el 2 de Septiembre del 2002, al interés inicial del 46% anual.

• Que llegada la fecha del vencimiento del pagaré mencionado éste no fue pagado por la empresa NOVAR, C.A., y aún hoy no lo ha hecho a pesar de las innumerables gestiones realizadas por la parte actora tendentes a lograr que la deudora cumpliera su obligación de pagar.

• Que la obligación es de plazo vencido, líquida y exigible en su totalidad, tal y como se pactó en la Cláusula Séptima, numeral dos (2) del contrato de cupo de crédito.

• Que las circunstancias anteriormente anotadas encajan dentro de las previstas en el artículo 1264 del Código Civil, en concordancia con las disposiciones contenidas en el Título IX del Código de Comercio y el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, los demandantes hacen solicitud de ejecución de la hipoteca de segundo grado y en consecuencia solicita la intimación de la parte demandada en su condición de deudores y a su vez propietarios del inmueble objeto de la ejecución de hipoteca para que procedan a pagar en el término de ley apercibidos de ejecución a la parte demandante BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal).

• Que solicita sea acordada la intimación de la deudora NOVAR, C.A., para que a tenor de lo establecido en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, sea apercibida de ejecución y pague a su mandante dentro del termino por dichos artículos las siguientes cantidades:

- CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), cantidad que representa el capital adeudado al préstamo pagaré el cual es para esta fecha líquido y exigible.

- VENTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo) los cuales corresponden a los intereses de mora calculados sobre saldo del préstamo pagaré discriminados y reflejados en un cuadro sinóptico elaborado por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda, y el cual aquí se da por reproducido a los efectos de evitar tediosas repeticiones que conllevan al desgaste de la función jurisdiccional, dichos intereses corresponden, desde el 01/12/2.002, hasta 01/01/2.004;

- Los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último expresado en el señalado cuadro de cálculo de intereses, es decir desde el día 02/01/04, hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a las tasas que estuvieren vigentes y por ende aplicables durante el tiempo que dure la mora, calculados sobre el saldo del capital del préstamo pagaré antes indicado.

- Las costas y costos del proceso.

• Que conforme al encabezamiento del citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, marcado con la letra “E” acompaña a esta demanda certificación expedida por el ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, solicitando ante el Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de Julio de 2001, bajo el Nº 04, Protocolo Primero, Tomo 5.

• Que la parte actora solicita que la intimación de la empresa NOVAR, C.A., se realice en la persona de su Presidente N.J.V.P. (ya identificado) quien es parte demandada en la presente ejecución de hipoteca.

• Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, se tenga como dirección de la parte demandante la siguiente: vía Caracas, Torre Royal, 4° Piso, Oficinas D-2 y D-4, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

• Que la presente demanda sea admitida y tramitada conforme a derecho.

1.1.1. Recaudos consignados junto con la demanda

• Corre inserto a los folios 5 y 6, copia simple del poder especial conferido por el ciudadano R.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 2.935.176, domiciliado en la ciudad de Caracas, su condición de representante judicial del BANCO MERCANTIL C.A., (Banco Universal), a los abogados G.B.G., E.C.A., F.G.M., L.F.G.R. Y E.J.C., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 3.660.024, 3.401.648, 3.189.884, 9.948.031 Y 12.052.033, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.199, 8.468, 11.779, 62.715 y 67.062, respectivamente para que conjunta o separadamente represente y sostengan los derechos e intereses del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), documento autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 43, Tomo 10, de fecha 19-01-2000.

• Cursante del folio 9 al folio 16 de la primera pieza, se encuentra documento denominado contrato de cupo crédito, presentado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Caroní, en fecha 20 de Agosto del año 2001, quedando protocolizado bajo el No. 03, Tomo 19, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2001.

• Cursante del folio 17 al folio 18 de la primera pieza, se encuentra documento denominado pagaré, presentado por el ciudadano R.S. DIAZ V., ya identificado, en su carácter de apoderado del BANCO mercantil, C.A., (Banco Universal), al ciudadano N.V.P., en su carácter de presidente de NOVAR, C.A., a los fines de garantizar la obligación que ha asumido derivada de dicho pagaré y para garantía de intereses y comisiones que puedan derivarse, inclusive moratorios si hubiere lugar a ellos, y de las costas y costos de una posible cobranza judicial o extrajudicial.

• Cursante al folio 19 de la primera pieza, solicitud de CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN, por parte del ciudadano G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.962.761 y de este domicilio donde se indiquen los gravámenes que se hubieren impuesto en los últimos Diez (10) años al inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., el cual se encuentra constituido por: UN LOCAL PARA OFICINA DISTINGUIDO CON EL NÚMERO 2-A-1, UBICADO EN EL SEGUNDO PISO DEL EDIFICIO A DEL CONJUNTO RESIDENCIAL M.L., UBICADO EN LA AVENIDA VÍA CARACAS DE CIUDAD GUAYANA, CON UNA SUPERFICIE DE OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 Mts.2). Dicha parcela de terreno se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con siete metros con treinta centímetro (7,30 mts) con vitrina que colinda con el pasillo común de acceso a los locales comerciales desde el estacionamiento Nor-este de la zona comercial; SUR: Con siete metros con treinta centímetros (7,30 mts) con el corredor de servicio del edificio A; ESTE: En doce metros (12 mts) con el corredor de servicio del edificio A; OESTE: En doce metros (12mts) con pared común con la oficina A-2-2 y tiene un puesto de estacionamiento, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 16 de julio de 2001, bajo el No.04, Protocolo Primero, Tomo 5.

• Consta al folio 20, certificación expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, donde se hace constar que dicha certificación comprende un lapso de diez (10) años y solo han podido gravarlo en dicho lapso el BANCO MERCANTIL Y OCCIS, C.A. y sus actuales propietarios la SOCIEDAD MERCANTIL NOVAR, C.A., expedida dicha certificación a los Dos (02) día del mes de Marzo del año 2.004.

- Mediante auto de fecha 22 de Junio del 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admite la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN SEGUNDO GRADO y ordena intimar a La Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., igualmente se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble objeto de la presente demanda, inserto del folio 22 al 23 de la primera pieza.

- Consta al folio 25 de la primera pieza, oficio emitido por el Tribunal a-quo, de fecha 02 de Julio del 2.004, al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, para que sea de su conocimiento que en esta misma fecha y con motivo del juicio incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), contra la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., por EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO, se decretó medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble protocolizado por dicha Oficina Subalterna en fecha, 16 de julio de 2001, bajo el No.04, Protocolo Primero, Tomo 5.

- Diligencia de fecha, 19 de Noviembre del 2004, suscrita por el abogado L.F.G.R., (ya identificado), en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, señalando al Tribunal que ha puesto a la disposición del alguacil todos los medios necesarios para practicar la intimación de la demandada de autos, Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., inserto del folio 26 de la primera pieza.

- Diligencia suscrita por el Abogado en ejercicio L.F.G.R., ante el Tribunal de la causa, en fecha 12 de Abril del 2005, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora solicita muy respetuosamente al Tribunal de la causa proceda a decretar los respectivos carteles de intimación para su debida publicación, inserta del folio 37 de la primera pieza.

- Auto emitido por el Tribunal de la causa en fecha 27 de Abril del 2005, inserto al folio 38 de la primera pieza, acordando librar carteles de intimación por el lapso de treinta días una vez por semana en el diario “El Guayanés”.

- Diligencia de fecha, 19 de Julio del 2005, presentada ante el Tribunal de la causa por el ciudadano F.G.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignando las páginas B/2 de fecha 02 de Junio del 2005; B/2, de fecha 09 de Junio del 2005; B/2 de fecha 16 de Junio del 2005; B/2, de fecha 23 de Junio del 2005; y B/2 de fecha 30 de Junio del 2005, todas del diario El Guayanés, en el cual aparece el cartel de intimación librado con motivo del presente procedimiento, inserto al folio 44 de la primera pieza.

- Diligencia de fecha, 17 de Octubre del 2005, presentada por el ciudadano F.G.M., apoderado judicial de la parte actora, ante el Tribunal de la causa, solicitando sea designado un Defensor Judicial, inserto al folio 55 de la primera pieza.

- Auto de fecha 25 de octubre del 2005, emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, vista la solicitud contenida en la diligencia de fecha 17 de Octubre del 2005, suscrita por el ciudadano F.G.M., apoderado judicial de la parte actora, BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), en consecuencia se designa como Defensora Judicial de la parte demandada en el presente juicio NOVAR, C.A., a la abogada en ejercicio B.R., a quien se ordena notificar para que concurra por ante el Tribunal de la causa al tercer (3°) día de despacho siguiente al que consta en autos, inserto del folio 56 de la primera pieza.

- Boleta de notificación emitida por el Tribunal de la causa, en fecha 25 de Octubre del 2005, a la ciudadana B.R., quien debe comparecer por ante el tribunal a-quo, para que manifieste su aceptación o excusa al cargo designado como Defensora Judicial de la parte demandada en el juicio que por Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado incoara el BANCO MERCANTIL, C.A., contra la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., inserto del folio 57 de la primera pieza.

- Acta levantada por el Tribunal de la causa, en fecha 11 de Noviembre del 2005, inserto al folio 62 de la primera pieza, para hacer constar el acto de Aceptación y Juramentación al cargo de Defensor Judicial, en la persona de la abogada en ejercicio B.R., Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. 3.076.630, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 52.822, quien aceptó el cargo de Defensora Judicial de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., para la cual fue designada, jurando cumplir con sus obligaciones.

- Diligencia de fecha 23 de Noviembre del 2005, inserta al folio 63 de la primera pieza, suscrita por el ciudadano F.G.M., por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual se ordene la intimación de la ciudadana B.R., Defensora Judicial de la parte demandada.

- Boleta de Intimación emitida por el Tribunal de la causa de fecha 30 de Noviembre de 2005, a la ciudadana B.R., Defensora Judicial de la parte demandada, inserta al folio 66 de la primera pieza.

- Diligencia de fecha, 05 de Diciembre del 2005, presentado por ante el Tribunal a-quo, suscrita por la ciudadana B.R., manifestando su renuncia al cargo de Defensora Judicial de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A.

- Auto emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08 de Diciembre del 2005, inserto del folio 71 de la primera pieza, mediante el cual designa como Defensor Judicial de la parte demandada en el presente juicio al abogado en ejercicio R.A.D.C., a quien ordena notificar para que concurra por ante el Tribunal de la causa dentro del lapso correspondiente, ello por cuanto la abogada B.R., mediante diligencia de fecha 05 de Diciembre del 2005, suscrita por en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada, manifiesta su renuncia ante el a-quo.

- Boleta de notificación emitida por el Tribunal de la causa en fecha 08 de Diciembre del 2005, al ciudadano R.A.D.C., a lo efectos de que comparezca ante el a-quo, a fin de que manifieste su aceptación o excusa al cargo como Defensor Judicial de la parte demandada en el juicio que por Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado incoara la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A., (Banco Universal) contra la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., inserto al folio 74 de la primera pieza.

- Acta levantada por el Tribunal de la causa, en fecha 23 de Enero del 2006, inserto al folio 76 de la primera pieza, para hacer constar el acto de Aceptación y Juramentación al cargo de Defensor Judicial, en la persona del abogado en ejercicio R.A.D.C., venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. 4.029.900, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.17.587, y de este domicilio, quien aceptó el cargo del Defensor Judicial de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., para el cual fue designado, jurando cumplir con sus obligaciones.

- Diligencia de fecha, 24 de Enero del 2006, suscrita por el ciudadano F.G.M., inserta al folio 77 de la primera pieza, solicitando al Tribunal de la causa, ordene la intimación del ciudadano R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada.

- Boleta de Intimación de fecha 26 de Enero de 2006, emitida por Tribunal de la causa, inserta al folio 78 de la primera pieza, al ciudadano R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada, con motivo del juicio de Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado, incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), en contra de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A.

1.2.- Alegatos de la parte demandada

Escrito de fecha 13 de Febrero del 2006, inserto a los folios 83 y 84 de la primera pieza, presentado por ante el Tribunal de la causa, por el ciudadano R.A.D.C., mediante el cual hace formal oposición al pago que se le intima a su representada NOVAR, C.A., en el juicio que por Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado le sigue la Empresa Mercantil BANCO MERCANTIL C.A., (Banco Universal), exponiendo lo que de seguida se sintetiza:

• Que de acuerdo al numeral 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hace formal oposición al pago que se le intima, por la prescripción de la acción de la obligación garantizada con dicha hipoteca.

• Que la hipoteca cuya ejecución se solicita garantiza una obligación contenida en un pagaré, el cual según se desprende de su original que cursa en autos y según la parte actora fue debidamente aceptado por su representada.

• Que dicho pagaré fue aceptado el día 30 de Agosto de 2002, con vencimiento el día 02 de Septiembre del 2002.

• Que al hacer el cómputo respectivo del 02 de Septiembre del 2002 al 02 de Septiembre del 2005, han transcurrido Tres (3) años.

• Que al día 27 de Enero del 2006, fecha en que se materializa la intimación de la demanda, oportunidad en la que efectivamente fué intimado en su condición de Defensor Judicial, han transcurrido Tres (3) años y Ciento Cuarenta y Siete (147)días, data que hace que la referida obligación esté prescrita.

• Que en consecuencia de lo anterior al estar prescrita la obligación cuyo pago se demanda no hay deuda de parte de su representada por cuanto se ha extinguido.

• Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere el pago que se intima a su representada por CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo) monto del capital del pagaré objeto del litigio.

• Que niega, rechaza y contradice el pago de la suma de VENTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo) por concepto de intereses de mora, ya que aplicando el derecho de accesión en virtud del cual no es accesorio sigue la suerte de lo principal, al no existir obligación principal, tampoco puede existir intereses.

• Que niega, rechaza y contradice el pago de intereses que se sigan venciendo desde la fecha de la demanda y el pago de las costas y costos del proceso.

- Auto de fecha 14 de Febrero del 2006, inserto al folio 86 de la primera pieza, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual ADMITE la oposición al pago intimado formulado por el abogado R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., en su escrito de fecha 13 de Febrero del 2006, presentado ante el a-quo; y asimismo como consecuencia de tal admisión, declara la presenta causa abierta a pruebas.

- Escrito de pruebas, de fecha 03 de Marzo del 2006, inserto al folio 87, con anexos inserto del folio 88 al 100 de la primera pieza, presentado ante el Juzgado de la causa, por el ciudadano F.G.M., apoderado judicial de la parte actora, quien promueve lo siguiente:

• En el capítulo I, reproduce el merito favorable de los autos, especialmente del valor probatorio del documento público acompañado que cursa a los folios 9 al 16 de la primera pieza, donde queda probado el contrato de cupo crédito, los términos y modalidades y la constitución de la garantía hipotecaría que se ejecuta, valor probatorio que se desprende del documento privado que acompaña al libelo de demanda con el cual se pretende probar que NOVAR, C.A., recibió la cantidad de dinero demandada en este proceso.

• En el capítulo II, promueve a fin de que surta todos sus efectos legales, copia certificada expedida por el Tribunal de la causa en fecha 22 de Agosto del 2005, contentiva del libelo de la demanda, el auto de admisión y la orden de comparecencia, protocolizada en fecha 30 de Agosto del 2005, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con la cual conforme al artículo 1969 se prueba que fue interrumpida tempestivamente la prescripción de la acción, la cual se consumaría el 3 de Septiembre del 2005, lo que no ocurrió antes de la expiración del lapso de prescripción, por lo que no hay lugar a la extinción de la obligación.

- Escrito de pruebas, de fecha 14 de Marzo del 2006, inserto al folio 101 de la primera pieza, presentado por el ciudadano R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial, por ante el Tribunal de la causa, promoviendo lo siguiente:

• capítulo I, alega e invoca el merito favorable de los autos, específicamente el estado de prescripción de la acción, derivada de la obligación cuyo pago se demanda.

- Auto dictado en fecha 27 de Marzo del 2006, cursante a los folios 105 y 106 de la primera pieza, por el Tribunal de la causa, mediante el cual admite las pruebas promovidas en el capitulo primero del merito favorable de autos, así como lo que respecta a las pruebas documentales, promovidas por la parte actora, a través de su abogado F.G.M., en su escrito de fecha 03 de Marzo del 2.006, inserto al folio 87.

- Auto dictado en fecha 27 de Marzo del 2006, inserto al folio 108, por el Tribunal de la causa, donde le fue admitido las pruebas contenidas en el capítulo primero del merito favorable de autos, del escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada, en fecha 14 de Marzo del 2006.

- Riela al folio 108 de la primera pieza, diligencia de fecha 09 de Noviembre del 2006, suscrita por los abogados F.G.M., co-apoderado judicial de la parte actora, y el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada, mediante la cual peticionan a la Jueza temporal que se (sic) “avoque” al conocimiento de la causa, por no tener causal de recusación renunciando a cualquier lapso para ejercer ese derecho y solicitan a su vez se fije oportunidad para el acto de informe.

- Auto de fecha, 16 de Noviembre del 2006, emitido por el Tribunal de la causa, inserto al folio 109, mediante el cual, NIEGA la solicitud de los precitados abogados por cuanto la causa estaba paralizada, y no fue sino hasta el día 09 de Noviembre del 2006, cuando comparecen las partes al juicio a solicitar el avocamiento de la ciudadana Jueza Temporal, y el referido avocamiento se produce en esta misma fecha, 16-11-2006.

- Cursa al folio 110 de la primera pieza, diligencia de fecha, 01 de Febrero del 2007, suscrita por el ciudadano F.G.M., en su carácter de autos solicitando efectuar cómputo de los treinta (30) días de despacho correspondientes al lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio, iniciando en fecha 27 de Marzo del 2006,(exclusive) al 21 de Abril del 2006, (inclusive) y desde el 16 de Noviembre del 2006 (exclusive) al 16 de Enero del 2007 (inclusive), a los fines de dejar constancia de la fecha de preclusión de dicho lapso.

- Auto de fecha 06 de Febrero del 2007, emitido por el Tribunal de la causa, ordenando un cómputo por Secretaría de los treinta (30) días de despacho correspondiente al lapso de evacuación de pruebas, inserto del folio 111 al 112 de la primera pieza, por solicitud formulada mediante diligencia de fecha 01 de febrero del 2007, suscrita por el ciudadano F.G.M., apoderado judicial de la parte actora.

- Escrito de informe presentado por el abogado F.G.M., en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL en fecha, 27 de Febrero del 2007, ante el Tribunal de la causa, inserto del folio 114 al 116 de la primera pieza.

- Consta del folio 121 al 130 de la primera pieza, sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 25 de Octubre del 2007, que declara inadmisible la oposición formulada por la parte demandada Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., a través de su Defensor Judicial R.A.D.C..

- Diligencia de fecha 14 de Noviembre del 2007, inserta al folio 141 de la primera pieza, suscrita por el abogado R.D., Defensor Judicial de la parte demandada en este juicio, inserta al folio 141 de la primera pieza, por ante el a-quo, contentiva de la apelación contra la sentencia de fecha 25 de Octubre del 2007, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Auto dictado por el Tribunal a-quo, en fecha 21 de Noviembre del 2007, inserto al folio 142 de la primera pieza, mediante el cual oye la apelación en un solo efecto, por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,(Distribuidor), dicha apelación la interpuso el abogado R.D., Defensor Judicial de la parte demandada, por diligencia suscrita en fecha 14 de Noviembre del 2007, contra la decisión dictada por el precitado Tribunal en fecha 25 de Octubre del 2007.

- Diligencia de fecha 28 de Enero del 2008, inserta al folio 143 de la primera pieza, suscrita por el ciudadano F.G.M., actuando en su carácter de autos, por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual expone, que de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, la apelación de sentencias definitivas o con dicho carácter debe ser oída en ambos efectos, exponiendo además que la sentencia del 25 de Octubre del 2007, tiene carácter de definitiva y a fin de evitar demoras en este juicio solicita que se revoque por contrario imperio, el auto de fecha 21 de Noviembre del 2007, que declaró oír la apelación en un solo efecto y ordene oírla en ambos efectos.

- Auto de fecha 04 de Marzo del 2008, inserta al folio 144 de la primera pieza, emitido por el Tribunal de la causa, mediante el cual REVOCA POR CONTRARIO IMPERIO, el auto de fecha, 21/11/2.007, inserto al folio 144 de la primera pieza, que escuchó en un solo efecto la apelación interpuesta por el demandado de autos, a solicitud del abogado F.G.M., según se desprende de su diligencia de fecha 28 de enero del 2008, ya señalada anteriormente.

- Auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 04 de Marzo del 2008, inserto al folio 145 de la primera pieza, donde oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado R.D., Defensor Ad Litem de la parte demandada en fecha, 14 de Noviembre del 2.007, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, de fecha 25 de Octubre del 2007, y en consecuencia ordena remitir el expediente al Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescentes y Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial, que le corresponda por efecto la distribución diaria a los fines de que conozca la referida apelación.

- En fecha 07 de Marzo del 2008, la presente causa fue recibida, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial, (Distribuidor), y en esa misma fecha previa distribución le correspondió a este Despacho Judicial.

Actuaciones realizadas en esta Alzada.

• En fecha 15/04/08, compareció la parte actora, a través de su apoderado judicial, abogado F.G.M., presentando escrito de informes inserto del folio 150 al 153 de la primera pieza.

• En fecha 15 de Abril del 2008, comparece el ciudadano N.V., en representación de la empresa NOVAR, C.A., asistido por el abogado H.R., presentando escrito de informe por ante esta Alzada, inserto del folio 154 al 165, con anexos que acompañan cursantes del folio 166 al 206, de la primera pieza.

• En fecha 28 de Abril del 2008, comparece el ciudadano F.G.M., apoderado judicial de la parte actora, presentando escrito de observaciones, inserto del folio 212 al 215 con anexos del folio 216 al 233 de la primera pieza.

• Cursa del folio 234 al 237 de la primera pieza, escrito de observación presentado en fecha 28 de Abril del 2008, por el ciudadano N.V., en representación de la empresa NOVAR, C.A.

• Auto dictado en fecha 29 de Abril de 2.008, cursante al folio 239 de la primera pieza, mediante el cual este Tribunal Superior fija una lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia en esta causa de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

• En fecha 27 de Mayo del 2008, comparece el ciudadano, N.V., en representación de la empresa NOVAR, C.A., presentando escrito, inserto del folio 2 al 4 de la segunda pieza.

• Auto de fecha 27 de Mayo del 2008, el cual cursa al folio 5, emitido por esta Alzada ordenando agregar escrito constante de tres (3) folio útiles, presentado por el ciudadano N.V., representante de la Sociedad Mercantil NOVAR, C.A.

• Cursa a los folios 7 y 8, con anexos del folio 9 al 33 todos de la segunda pieza, escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, en fecha 30 de Mayo del 2008.

CAPITULO II

2.1.- Argumentos de la decisión

El eje principal del presente recurso estriba en torno a la apelación formulada en fecha 14 de Noviembre del 2.007, por el abogado R.D., Defensor Judicial de la demandada NOVAR, C.A., mediante diligencia suscrita por ante el Tribunal de la causa, inserta al folio 141, contra la sentencia dictada en fecha 25 de Octubre del 2007, inserta del folio 121 al 130, que declara Inadmisible la Oposición formulada por la empresa accionada, en el juicio que por ejecución de hipoteca incoara en su contra el BANCO MERCANTIL.

Efectivamente la parte actora en su escrito de demanda alega que, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 20 de Agosto del 2.001, anotado bajo el No. 3, Protocolo Primero, Tomo 19; la empresa NOVAR, C.A. suscribió con el Banco Mercantil un contrato de cupo de crédito hasta por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), y se pacto que las cantidades de dinero que fuesen recibidas por la accionada devengarían intereses bajo el régimen de tasas variables, calculadas a la “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M.) que estuviere vigente en cada oportunidad. La TASA REFEENCIAL MERCANTIL (T.R.M.) es la determinada por el “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL” como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales. El “COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, está integrado por el Banco, Seguros Mercantil, C.A., referencia que está ajustada a las disposiciones legales que rigen la materia. Las partes también convinieron que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la prestataria, los intereses serían calculados a la tasa de un tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés convencional que estuviere vigente para el momento de la mora y todo el tiempo que ésta durase. La parte demandada para garantizar al Banco, el pago del capital, los intereses, inclusive los de mora, si los hubiere, y todos los gastos judiciales y extrajudiciales a que hubiere lugar, en razón de las obligaciones que se contrajeron en el referido cupo de crédito, la empresa NOVAR, C.A., constituyó Hipoteca Convencional de Segundo Grado a favor de la parte actora, hasta por la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 63.000.000,oo) conforme a los artículos 1.896 y 1.897 del Código Civil, sobre un local para oficina distinguido como oficina 2-A-1, ubicado en el segundo (2°) piso del Edificio “A”, el cual forma parte integrante del Conjunto Residencial M.L., ubicado en la Avenida Vía Caracas de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. La oficina tiene un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrado (84,00 m2) y consta de dos (2) baños, las paredes y techos están recubiertos de pintura de caucho, los pisos en acabado de cemento, las paredes y pisos de los baños están recubiertos cerámicas, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE:(7,30, Mts.) vitrina que colinda con el pasillo común de acceso a los locales comerciales desde el estacionamiento Nor-este de la Zona Comercial; SUR: (7,30 Mts.) con el corredor de servicio del Edificio “A”; ESTE: (12,00 Mts) con el corredor de servicio del Edificio “A”; y OESTE: (12,00 Mts) con la pared común con la Oficina A-2-2. Al inmueble descrito le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje sobre los derechos y cargas del Conjunto Residencial de un entero con dos mil nueve millonésimas por ciento (1,002009%) de conformidad con lo establecido en el Documento de Condominio y su complementario, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 08 de Diciembre de 1.992, bajo el No. 20, Tomo 45, protocolo Primero, y el 2 de Diciembre de 1.993, bajo el No. 15, Tomo 40, protocolo Primero. El inmueble antes descrito pertenece a la parte demandada según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 16 de Julio de 2.001, bajo el No. 04, Protocolo Primero, Tomo 5. Alega asimismo la representación judicial de la parte actora que en ejecución del cupo de crédito a que se refiere el documento público, se le otorgó a la empresa NOVAR, C.A., en calidad de préstamo, a través de un (1) pagaré signado con el No. 51055637, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo) liquidado el 30 de agosto de 2.002, con vencimiento el 2 de septiembre de 2.002, al interés inicial del 46 % anual. Llegada la fecha del vencimiento del pagaré, este no fue pagado por la empresa NOVAR, C.A., a pesar de las gestiones efectuadas tendientes a lograr que la deudora cumpliera su obligación de pagar. Dicha obligación es de plazo vencido, líquida y exigible en su totalidad, tal y cómo se pactó en la cláusula séptima numeral dos (2) del contrato de cupo de crédito. La parte actora fundamenta su demanda en atención a lo dispuesto en el artículo 1264 del Código Civil, en concordancia con las disposiciones contenida en el título IX del Código de Comercio y del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Es por todo lo anterior que el representante judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, en su carácter de acreedor hipotecario de Segundo Grado, solicita la Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado sobre el referido inmueble y que sea acordada la intimación de la deudora, NOVAR, C.A., en su carácter de prestataria, a tenor de lo establecido en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, sea apercibida de ejecución y pague a su mandante las siguientes cantidades: PRIMERO: CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), por concepto de capital adeudado al préstamo pagaré, el cual es de fecha líquida y exigible en su totalidad. SEGUNDO: VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.21.710.500,oo), por concepto de mora los cuales se encuentran discriminado en el libelo de demanda. TERCERO: Los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último expresado en el cuadro de cálculo de intereses reflejado en el libelo de demanda, calculados a las tasas que estuvieren vigentes y aplicables durante todo el tiempo que dure la mora, calculados sobre el saldo del capital del préstamo pagaré. CUARTO: Las costas y costos del proceso.

De otra parte el abogado R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada, empresa NOVAR, C.A., en fecha, 03 de Marzo del 2006, presentó escrito inserto a los folios 83 y 84, por ante el Tribunal de la causa, mediante el cual hace formal oposición al pago que se le intima a su representada, y entre otras expone lo siguiente: Aduce que de conformidad con el numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opone formalmente al pago por la prescripción de la acción de la obligación garantizada con dicha hipoteca, así como por la prescripción de la hipoteca, lo cual fundamenta con el argumento de que son aplicables a los pagarés a la orden las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre la prescripción, alegando que la hipoteca cuya ejecución se solicita con motivo del presente juicio, garantiza una obligación contenida en un pagaré, el cual, según se desprende de su original fue aceptado por la empresa demandada el 30 de Agosto del 2002, con vencimiento el día 02 de Septiembre del 2002, por lo que al hacer el cómputo respectivo desde el 02 de Septiembre del 2002, fecha del vencimiento del pagaré al 02 de Septiembre del 20005, han transcurrido tres (3) años, y al día 27 de Enero del 2006, fecha en que se materializa la intimación de la demandada a través de su Defensor Judicial, han transcurrido 3 años y 147 días, de tal manera que la obligación está prescrita y ello trae como consecuencia la extinción de la misma y es por ello que el Defensor Judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes,(sic) “tanto en los hechos como cuanto a derecho se refiere el pago que se intima” a su representada por la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.42.000.000,oo), monto de capital del pagaré objeto del litigio; igualmente niega, rechaza y contradice el pago de la suma de VENTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES(Bs.21.710.500,oo), por concepto de intereses de mora, por aplicación del principio del derecho de accesión, en virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que argumenta que al no existir obligación principal, tampoco puede existir intereses, por lo que niega, rechaza y contradice el pago de los intereses que se sigan venciendo desde la fecha de la demanda y el pago de las costas y costos del proceso.

En fecha, 27 de Febrero del 2007, el abogado F.G.M., en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, presentó escrito de informe por ante el Tribunal de la causa, inserto del folio 114 al 116, mediante al cual hace un recorrido de lo ocurrido en el proceso, exponiendo además que en fecha, 03 de Marzo del 2006, procedió a reproducir el merito favorable que se desprende del valor probatorio del documento público inserto del folio 9 al 16, donde a su decir se evidencia el contrato de cupo de crédito, los términos y modalidades y la constitución de la garantía hipotecaria que se ejecute, así también el valor probatorio que a su decir se desprende del documento privado que acompaña a la demanda el cual cursa a los folios 17 y 18, en cuanto a que probó que la empresa NOVAR, C.A., recibió la cantidad de dinero demandada en juicio, alega que promovió copias certificadas protocolizadas por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha, 30 de Agosto del 2005, que demuestran que interrumpió tempestivamente la prescripción de la acción antes del 03 de Septiembre del 2005, por lo que no hay lugar a la extinción de la obligación, por no haber prescripción; y que en consecuencia de todo ello es claro que la empresa NOVAR, C.A., adeuda el préstamo pagaré No. 51055637, de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), garantizado con la hipoteca ya señalada ut supra y adeuda los accesorios de ese préstamo, como son sus intereses de mora y gastos judiciales de cobranza, por lo que aduce la representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), que la parte demandada debe pagar obligación dineraria legalmente contraída. Es por todo lo expuesto que solicita al Tribunal que sea declarada sin lugar la oposición formulada por el Defensor Judicial, por cuanto no es cierto el fundamento alegado en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. La parte actora también fundamenta la solicitud de declaratoria sin lugar de la oposición formulada por la demandada en los artículos 1359, 1360, 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, además que la parte demandada no tacho de falso al documento público que acompaña al libelo de demanda, ni desconoció el documento privado que obra en autos, por lo que ambos documentos a decir de la representación judicial de la parte accionada tiene valor probatorio. En cuanto a la prescripción alegada por la parte demandada no se consumo por haber sido legal y oportunamente interrumpida. Solicita que sea declarada sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca con especial condenatoria en costas.

En fecha 25 de Octubre del 2.007, la Jueza a-quo profirió sentencia en la presente causa, la cual se encuentra inserta del folio 121 al 130 de la primera pieza, dictaminando que al Defensor Judicial de la empresa demandada, abogado R.D.C., fundó oposición a la ejecución de hipoteca el numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa a cualquier causa de extinción de la garantía hipotecaria de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil, señala además que la accionada alega, que se produjo o consumo la prescripción de la acción debido a que siendo aplicable al pagaré todas las disposiciones relativas en la letra de cambio, las acciones de los titulares cambiarios prescriben después de tres años, y como quiera que a decir del oponente fue el día 27 de Enero del 2007, cuando se produjo la intimación de la empresa accionada, habían transcurrido tres años y ciento cuarenta y siete días, contados desde el día del vencimiento del pagaré cuestionado en juicio, la acción esta prescrita y por tanto extinguida la hipoteca cuya ejecución se solicita. Asimismo apunta la recurrida que la parte demandante en descargo del argumento del opositor alegó que la prescripción que estaba transcurriendo a favor de la demandada fue interrumpido con la protocolización de la copia certificada del libelo de la demanda, con el auto de admisión y la orden de comparecencia, expedida en fecha 22 de Agosto del 2005, y protocolizada el día 30 de Agosto del 2005. Es así que en consideración de que la parte actora produjo con su escrito de pruebas un documento consistente en una copia certificada, emanada de ese Tribunal en fecha 22 de Agosto del 2005, protocolizada en fecha 30 de Agosto del 2005, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que conforme a los artículos 1969 y 1360 del Código Civil, el Tribunal a-quo, establece que se produjo la interrupción de la prescripción, que se consumaría el día 02 de Septiembre de ese año. También señala el Tribunal de la causa en el aludido fallo que establecida la improcedencia de la prescripción alegada, pasa a decidir el fondo de la controversia y al respecto señaló que la parte actora acompañó con su libelo de demanda documento público, constitutivo de gravamen hipotecario y la empresa accionada no acreditó el pago como forma de extinción de las obligaciones que dieron lugar a la constitución del Gravamen cuya ejecución se reclama; aquellos documentos no fueron desconocidos, tachados, ni impugnados por la parte demandada a quien se le opusieron, por lo que a tenor de lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, hace plena fe entre las partes y con respecto a tercero. También alude que por cuanto el documento privado pagaré acompañado al libelo de demanda, no fue desconocido y debe tenerse en consecuencia por reconocido a tenor de lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, tiene fe entre las partes, y respecto a terceros la misma fuerza probatoria del instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en el sentido de que se hace plena fe de las verdad de esas declaraciones. Así que en virtud de todo lo expuesto concluye el a-quo en la parte motiva de la sentencia, declarar improcedente la oposición a la ejecución de hipoteca interpuesta por la parte demandada la empresa NOVAR, C.A.; y en la parte dispositiva del fallo objeto de la apelación: primero: Inadmisible la oposición formulada por la parte demandada, Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., través de su Defensor Judicial abogado R.A.D.. Segundo: la continuación del procedimiento de ejecución de hipoteca sobre el inmueble hipotecado el cual describe ampliamente y tercero: condena en costa a la parte ejecutada.

En fecha 15 de Abril del 2008, el abogado F.G.M., en representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Mercantil), presentó escrito de informes por ante esta Alzada, inserto del folio 150 al 152 de la primera pieza, exponiendo entre otros que en fecha 25 de Octubre del 2005, el Tribunal de la causa designó a la abogada B.R., como defensora judicial de la empresa NOVAR C.A. Posteriormente la aludida abogada en fecha, 02 de Diciembre del 2005, abordó en el Tribunal de la causa al abogado H.R., quien es el abogado del ciudadano N.V., en la acción de amparo constitucional interpuesta por el referido ciudadano N.V., en su propio nombre y como representante legal de NOVAR, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 07-3123; el mencionado abogado H.R., se encontraba revisando el expediente y le participó a la abogada B.R., que luego se reuniría con el ciudadano N.V.. Aduce la representación judicial de la parte actora que la abogada B.R., manifestó que es evidente que el representante legal de la empresa estaba en conocimiento de su notificación y designación como Defensora y obviamente del juicio, y que es por ello que dicha abogada procede a renunciar a su designación como Defensora Judicial. Alega también la parte actora que el Tribunal de la causa mediante auto de fecha, 08 de Diciembre del 2005, designó como Defensor Judicial al abogado R.A.D.C., quien el día 13 de Febrero del 2006, presentó escrito en el que formuló oposición al pago que se le intimó a su defendida con fundamento en la causal prevista en el numeral 6° del Código de Procedimiento Civil, es decir la prescripción de la obligación garantizada con la hipoteca, así como por la prescripción de la hipoteca misma, en torno a ello señala el Defensor Judicial de la parte demandada, que desde el momento del vencimiento del documento pagaré, hasta la fecha en que se materializó la intimación de la parte demandada han transcurrido tres (3) años y ciento cuarenta y siete (147) días, por lo que la obligación está prescrita de conformidad a lo establecido en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio. Que en fecha, 14 de Febrero del 2006, el Tribunal declara la causa abierta a prueba prosiguiéndose la sustanciación de la oposición por los trámites de procedimientos ordinarios. Alega que quedó demostrado en este proceso la reclamación de la obligación dineraria demandada por la parte actora en contra de la demandada NOVAR, C.A., y es por lo que solicita a este Tribunal Superior que sea confirmada la sentencia emitida por la Jueza a-quo, que declaró sin lugar la oposición formulada por el Defensor Judicial de la empresa accionada. Señala además, que la prescripción alegada por la empresa accionada no se consumó, y que en consecuencia de todo lo anterior solicita que sea declarada sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca y se ordene el remate del bien inmueble.

En fecha, 15 de Abril de 2008, el abogado N.V., como representante legal de la empresa NOVAR, C.A., presenta escrito de informe por ante esta Alzada, inserto del folio 154 al 165, con anexos que acompañan cursantes del folio 166 al 206, todo de la primera pieza, y expone entre otros que el Tribunal de la causa dio por realizada y agotada la citación personal y cartelaria de la empresa demandada, nombrando un defensor ad litem, a fin de obtener los medios de pruebas necesarios para afrontar la defensa encargada, siendo palpable que el Defensor Judicial no realizó ninguna diligencia tendente a la búsqueda de su defendida (NOVAR, C.A.), y menos hizo uso de los mecanismos procesales para realizar la labor encomendada por el Tribunal. Alega asimismo la parte demandada, que el defensor ad litem formula oposición al decreto de intimación, sin fundamento probatorio que permitiese al Tribunal estimar su aparente oposición, materializando la injuria Constitucional el hecho de no haber presentado prueba escrita en su defensa. Que se podía visualizar que la defensa ejercida por el defensor ad litem se realizó con la convicción de que no tendría ninguna trascendencia positiva para su defendida y por el contrario sería hacerle un “flaco” (…sic…) favor al quejoso, conculcando de tal manera los derechos y garantías de la empresa demandada, en especial el contenido de los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la anuencia del Tribunal que como garante de la constitucionalidad no verificó la irregular actuación. Aduce además que la función del Defensor ad litem es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, y para ello debe ponerse en contacto con su defendido para que éste le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del adversario, además que no existe excusa de no haber ubicado en su dirección a la empresa demandada siendo que previo al nombramiento del defensor ad litem se agota la citación personal en la dirección que establece el actor en su libelo de demanda. En esa oportunidad solicitó que se declarare nulo todo lo actuado con posterioridad a la intimación del Defensor ad litem, y reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, que resulte competente fije oportunidad para que ejerza su derecho a la defensa, ya que la empresa NOVAR, C.A., a su decir no pudo demostrar que no le adeuda ninguna cantidad de dinero a la parte actora, solicitando al Tribunal que tutele los derechos constitucionales transgredidos a fin de que la empresa demandada pueda presentar los elementos de prueba que posee, así como, de otros alegatos que corroboren sus dichos y lo exculpen de la infamia a la que se somete. Que en función de los argumentos ya expuestos el abogado N.V., en su carácter de auto solicita que se ampare la tutela judicial efectiva de la empresa demandada y que el Tribunal se sirva reestablecer la situación jurídica transgredida por la Jueza presunta agraviante C.Y.T., y declare con lugar el acto de apelación y se ordene al presunto agraviante: que se retrotraiga al estado de otorgarle el derecho a la defensa al demandado, intimándolo personalmente, y dejando sin efecto las actuaciones emprendida por el Juzgado a espalda del accionante; y que la Jueza temporal del Tribunal de la causa comprenda que debe respetar las garantías constitucionales vulneradas y se imponga los correctivos disciplinarios en conformidad al artículo 51 Constitucional.

En fecha 28 de Abril del 2008, el abogado F.G.M., presenta escrito de observaciones por ante esta Alzada, inserto del folio 212 al 215 con anexo del folio 216 al 233 de la primera pieza, y entre otros señala que, sin que los argumentos que expone en este escrito suponga la convalidación del escrito que aparece en este expediente inserto del folio 154 al 165, por cuanto hay omisión en la firma, y en consecuencia no tiene autoría, lo que implica su inexistencia jurídica procesal incapaz de producir efecto legal alguno; no obstante hace las siguientes consideraciones: Que consta en copia certificada expedidas por el Tribunal a-quo, que desde el día 11 de Julio del año 2005, el abogado H.R., quien es socio del escritorio y abogado asistente del ciudadano N.V., cuyo vinculo se evidencia en el expediente No. 07-3123; solicitó y revisó la actuaciones que conforman el presente expediente en el Juzgado a-quo, siendo su nomenclatura 37.190. Es así que es falso que el codemandado N.V., no estuviera enterado de la existencia y curso de este juicio, al igual que de tres procedimientos judiciales mas que intento el BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), contra el mencionado ciudadano N.V. y la empresa NOVAR, C.A.. Dichas causas son de reclamo de pago de obligaciones dinerarias asumida por la empresa NOVAR, C.A., N.V. y M.C.D.V.; por la relación crediticia que se inició en el 2000 y concluyó cuando los deudores incurrieron en mora en el 2003; de esa relación los ciudadanos N.V., M.C. y la empresa NOVAR, C.A , suscribieron innumerables prestamos, pagares y contratos de cupos o líneas de créditos. En los cuatro juicios seguidos en contra de las aludidas personas, constan diez (10) instrumentos pagarés consistentes en préstamos aceptados por los demandados a favor del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), lo cual suma la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES, para el momento en que se contrajeron esas obligaciones, solo por capital. Alega la parte demandante que el ciudadano N.V., desde el año 2005, está en conocimiento de cuatro (4) juicios que constan en su contra; además consta en auto que el 05 de Diciembre del 2005, la abogada B.R., dejó constancia que en razón de su nombramiento de Defensora Judicial de la parte demandada, abordó en la sede del Tribunal a-quo, en fecha 02 de Diciembre del 2005, el abogado H.R., quien estaba revisando el expediente No. 073123, nomenclatura de este Juzgado Superior, le participó su designación como Defensora Judicial del abogado N.V. y de la empresa NOVAR, C.A., pidiéndole que le suministrara el teléfono y dirección de los demandados para ubicarlos, a lo cual el abogado H.R., respondió que el estaba revisando el expediente de dicho ciudadano N.V., por lo que la abogada B.R., dejó constancia de tal circunstancia y procedió a consignar dos correspondencia que había dirigido a las direcciones indicadas en su diligencia de fecha, 05 de Diciembre del 2005, las cuales a decir de la mencionada abogada se negaron a firmar como recibidas, aduciendo la abogada B.R., en su diligencia, que tiene la presunción de que, el demandado tiene conocimiento de la causa, y en vista de lo acontecido dicha profesional renunció a su cargo de Defensora Judicial. El abogado G.M., en alusión a loa anterior señala que el ciudadano N.V., ha utilizado como estrategia para su defensa, en conocimiento de los juicios llevados en su contra desde el año 2005, en lugar de realizar alegatos referentes al merito de la causa, ha evitado ser citado personalmente para luego obtener una reposición y así alargar en el tiempo causas judiciales que deberían ya estar resueltas y de esa manera burlar su acreedor y utilizar indebidamente el servicio de justicia. Que así lo hizo en la causa No. 073123 decidido en esta Alzada en la cual el ciudadano N.V., obtuvo el resultado buscado a pesar que estaba enterado y en conocimiento de ese juicio y nunca se defendió personalmente, aun siendo abogado y pudiendo en consecuencia esgrimir alegatos de hecho y derecho relativos al merito de la causa. Asimismo destaca que el ciudadano N.V., miente cuando dice que el Defensor Judicial Dr. R.D.C., no se desempeñó correctamente en el ejercicio de su cargo, de igual forma miente cuando dice que grotescamente lo desmejoró en sus derechos e intereses que le fueron encomendados, refiriendo la representación judicial de la parte actora que el ciudadano N.V., cuando alega que el defensor no desplegó una apropiada actividad para garantizar su derecho a la defensa, en autos se observa que en fecha, 13 de Febrero del 2006, el Defensor Judicial R.D., se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca oponiendo la causal del numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la extinción de la garantía hipotecaria por haberse consumado la prescripción de la acción principal. Alega que dicha oposición fue admitida ordenando seguir el juicio y sustanciarlo por los trámites del procedimiento ordinario. Que en fecha 14 de Febrero del 2006, el Defensor Judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, además apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, por lo que señala la parte actora que mal podría el ciudadano N.V., en su propio nombre y como representante legal de NOVAR, C.A., que el abogado R.D., en su carácter de Defensor Judicial no se desempeñó correctamente en el ejercicio de su ministerio y que incurrió en omisiones graves que supuestamente perjudican su derecho a la defensa. Que el ciudadano N.V., estaba enterado y en pleno conocimiento de las actas de este juicio, al menos desde el 11 de Julio del año 2005, fecha en la cual todavía no se había designado Defensor Judicial, por lo que tuvo tiempo suficiente para ejercer su defensa y esgrimir todos los alegatos de hecho y de derecho a su favor, por lo que al ciudadano N.V., y a la empresa NOVAR C.A., no se le violó el derecho a la defensa ni la tutela judicial efectiva, ni el debido proceso así como tampoco se le infringió infamia alguna. No proceden los correctivos disciplinarios a que se refiere la parte demandada contra el Defensor Judicial R.D., por que no fueron violados los artículos 26, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no procede el resguardo de ninguno de los derechos constitucionales supuestamente violados, ni el recurso de apelación interpuesto. La parte actora rechaza la imputación formulada por la parte demandada de hacer práctica recurrente de burlar la citación personal de los accionados para debilitar su derecho a la defensa. De las copias simples de las actuaciones efectuadas en el expediente 15039, que cursa en el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, a decir de la parte actora se evidencia que en dos oportunidades se negó a firmar y recibir la compulsa para asumir personalmente su defensa.

En fecha, 28 de Abril del 2008, el ciudadano N.V., en su carácter de autos presenta escrito de observaciones por ante esta Alzada, el cual se encuentra inserto del folio 234 al 237 de la primera pieza y entre otros alega que las observaciones realizadas por el abogado F.G.M., están fuera de contexto, en el sentido de que sus afirmaciones no están sustentada en un medio de prueba de los permitidos en segunda instancia. Que el actor debió solicitar la reposición de la causa en primera instancia al estado de que el Defensor Judicial realizara la defensa de la parte demandada. Alega que el proceso se desarrollo hasta su culminación con sentencia definitiva a sus espaldas a pesar de estar involucrado su patrimonio por lo que ha acudido en razón de la evidente competencia que tiene este Tribunal Superior para reestablecer la situación jurídica infringida sin necesidad de interponer el recurso extraordinario de amparo, como así lo interpuso en una causa idéntica a la aquí cuestionada. Solicita la parte demandada como consecuencia de lo anterior que se declare con lugar el presente recurso de apelación y ordena reposición de la causa al estado de citación de los demandados a fin de que estos ejerzan el derecho a la defensa en medio de un proceso guiado por las restantes garantías que consagra la Constitución.

Planteada como ha sido la controversia esta Juzgadora observa previamente lo siguiente:

QUE ES DE SUMA IMPORTANCIA ANALIZAR COMO PRIMER PUNTO PREVIO EL AUTO QUE OYÓ LA APELACIÓN EJERCIDA POR EL ABOGADO R.D., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR JUDICIAL DE LA EMPRESA NOVAR, C.A., COMO SEGUNDO PUNTO PREVIO EL ALEGATO PROFERIDO POR EL ABOGADO F.G.M., EN SU ESCRITO DE INFORME PRESENTADO POR ANTE ESTA ALZADA EN FECHA 28 DE ABRIL DEL 2008, REFERIDA A QUE ES INEXISTENTE EL ESCRITO QUE APARECE EN ESTE EXPEDIENTE INSERTO DEL FOLIO 154 AL 165, POR LA OMISIÓN DE LA FIRMA DE SU PRESENTANTE CIUDADANO N.V., TODA VEZ QUE ELLO IMPLICA QUE NO HAY AUTORÍA DE DICHO ESCRITO; COMO TERCER PUNTO PREVIO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DENUNCIADOS POR EL ABOGADO N.V., COMO CONCULCADOS, EN SU ESCRITO PRESENTADO EN FECHA, 28 DE ABRIL DEL 2008, POR ANTE ESTA ALZADA EN LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE A LA PRESENTACIÓN DE LAS OBSERVACIONES, INSERTO DEL FOLIO 234 AL 237 DE LA PRIMERA PIEZA, ATINENTE A QUE EL DEFENSOR AD LITEM DESIGNADO POR EL TRIBUNAL NO HIZO NINGUNA GESTIÓN PARA UBICAR A LA PARTE DEMANDADA, LO CUAL GENERÓ LA VIOLACIÓN DE SU DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, POR CUANTO EL PROCESO SE LLEVÓ A SUS ESPALDA, SOLICITANDO POR TAL CIRCUNSTANCIA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO EN QUE EL DEFENSOR JUDICIAL REALICE REALMENTE SU TRABAJO, Y EN CONSECUENCIA PETICIONA QUE SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y SE ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE LA CITACIÓN DE LOS DEMANDADOS.

2.2.- Primer Punto Previo

En relación al auto que oyó la apelación interpuesta por el Defensor Judicial en fecha 14 de Noviembre del 2007, cuya actuación se encuentra inserta al folio 141 de la primera pieza, esta Juzgadora observa que en fecha 21 de Noviembre del 2007, la Jueza a-quo, dicta auto inserto al folio 142 de la primera pieza, mediante el cual provee sobre el contenido de la diligencia efectuada por el abogado R.D., en su carácter de autos, en lo que respecta a la apelación que ejerce contra la decisión dictada por ese despacho judicial en fecha 25 de Octubre del 2007, y en tal sentido oye la apelación en un solo efecto para ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Niño y Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, (Distribuidor); así se desprende del folio 142 de la primera pieza.

En fecha, 28 de Enero del 2008, el abogado F.G.M., co-apoderado judicial de la parte actora, suscribe diligencia por ante el Tribunal de mérito, inserto al folio 143 de la primera pieza, mediante el cual expone, que de conformidad con el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, y 290 eiusdem, las sentencias definitivas o con carácter de tal, su apelación debe oírse en ambos efectos, es por lo que solicita al Tribunal, que toda vez que la sentencia de fecha 25 de Octubre del 2007, tiene carácter de definitiva, pues declaró inadmisible la oposición, a fin de evitar demoras en este juicio, pide al a-quo, que revoque por contrario imperio el auto de fecha 21 de Noviembre del 2007, que declaró oír la apelación en un solo efecto y que ordene oírlo en ambos efectos.

Ahora bien, el juzgado de la causa en fecha 04 de Marzo del 2008, dicta auto inserto al folio 144 de la primera pieza, mediante el cual señala que vista la diligencia de fecha 28/01/2008, suscrita por el abogado F.G.M., mediante la cual solicita que se revoque por contrario imperio, el auto que ordenó escuchar la apelación en un solo efecto, juzga procedente tal solicitud y lo acuerda en conformidad. En consecuencia en dicho auto revoca por contrario imperio el auto de fecha 21/11/2007, que oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la demandada de autos, toda vez, según lo señalado por el Tribunal a-quo, dicho recurso procesal fue interpuesto en contra de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, razón por la cual debió escucharla en ambos efectos.

Es así que, se observa que el Juzgado a-quo, en esa misma fecha 04 de Marzo del 2008, dicta auto cursante al folio 145 de la primera pieza, mediante el cual dictamina sobre el contenido de la diligencia de fecha 14/11/2007, suscrita por el abogado R.D., como Defensor ad litem de la parte demandada, Sociedad Mercantil NOVAR, C.A., la cual versa sobre la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, y en cuanto a ello el a-quo, oye la apelación en ambos efectos, para ante el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Niño y Adolescente y de lo Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En análisis de lo ocurrido, esta Juzgadora observa:

La sentencia No. 01086, de fecha 20 de Junio del 2007, emanada de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros toca aspectos relacionados con la revocatoria por contrario imperio, y sobre ello dejó sentado lo siguiente:

“…En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia del recurso de hecho ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional, con el fin de que sea oída la apelación ejercida en fecha 20 de noviembre de 2006, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de noviembre de 2006, que declaró con lugar la oposición interpuesta por el abogado…, en el juicio ejecutivo intentado por el Fisco Nacional contra los ciudadanos…, integrantes de la Sucesión de J., en el que declaró prescrita la obligación demandada.

En tal sentido, observa esta Sala que la controversia se circunscribe a determinar la recurribilidad o no de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 10 de noviembre del 2006, en razón de la cuantía de la causa; no obstante, previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al referido particular, debe esta Máxima Instancia analizar el argumento hecho valer por los apoderados judiciales del Fisco Nacional, según el cual “…no era jurídicamente posible que el Tribunal de la causa dictara, validamente, el auto adicional que revocó la apelación escuchada en doble efecto, y mucho menos que dictara válidamente un nuevo auto adicional negándola, puesto que al escuchar la apelación en el doble efecto el 22/11/06, perdió jurisdicción sobre el caso…” (sic).

Al respecto, se puede apreciar que el Tribunal de Instancia, con la finalidad de “corregir… el error involuntario de oír la apelación interpuesta” (sic), por la representación fiscal en el juicio ejecutivo interpuesto por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la Sucesión de J., en fecha 29 de noviembre de 2006, “revoca por contrario imperio” el auto de fecha 22 del mismo mes y año, a través del cual oyó en ambos efectos dicha apelación, y luego emitió nuevo auto negándola, lo que hizo en la misma fecha.

La facultad de revocar por contrario imperio precisamente deviene de la disposición normativa prevista en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, pues en ella nuestro Legislador patrio expresamente señaló:

Artículo 310. Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo…

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La norma antes transcrita consagra la facultad que tienen los Jueces para revocar o reformar –de oficio o a petición de parte- los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite que hayan dictado y contengan algún error u omisión que afecte la continuación del proceso. Este medio recursivo previsto en el Capítulo II del Título VII “De los Recursos”, recae entonces en autos o providencias caracterizados por cumplir una finalidad de impulso procesal, y no contienen decisión de algún punto de procedimiento ni de fondo, y puede declararse, como se indico, de oficio en ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso.

De manera que la revocatoria por contrario imperio solo puede acordarla el juez siempre que verse sobre actos de los denominados de mera sustanciación o de mero trámite.

De la precedente narrativa se evidencia que cuando el juez a-quo, “revocó por contrario imperio” el auto de fecha 22 de noviembre del 2006, por medio del cual oyó la apelación ejercida por el Fisco Nacional, en ambos efectos, y cuando, posteriormente, en fecha 29 de noviembre, emitió un nuevo pronunciamiento en el que decidió negar la apelación interpuesta, procedió indebidamente, por cuanto el acto procesal por medio del cual el juzgador se pronuncia sobre la apelación ejercida, ya sea oyéndola en ambos efectos o en uno, o negándola, no se puede revocar por contrario imperio, pues aquel auto no constituye un acto de mero trámite o de mera sustanciación, ya que implica un pronunciamiento capaz de causar gravamen.

Además, como el juez en su primer auto se había pronunciado admitiendo la apelación en ambos efectos, ya no podía emitir mas decisiones por cuanto había perdido jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

Artículo 296.- Admitida la apelación en ambos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia de litigio, mientras este pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales

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Precisado lo anterior, correspondería a esta Sala devolver al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las presentes actuaciones, a fin de que éste remitiese el expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del Fisco Nacional, y luego proceder a emitir el pronunciamiento respectivo; no obstante en aras de preservar el principio de celeridad y economía procesal, así como garantizar la tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, según lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala juzga necesario pronunciarse respecto a la apelabilidad de la sentencia dictada el 10 de noviembre del 2006, por el citado Tribunal, y al respecto observa que:

Artículo 278: De las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de la causa, o de las interlocutorias que causan gravamen irreparable, podrá apelarse dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados conforme a lo establecido al artículo anterior.

Cuando se trate de la determinación de tributos o de la aplicación de sanciones pecuniarias solo cuando l acuantia de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 UT) para las personas naturales y de quinientas unidades tributarias (500 UT) para las personas jurídicas

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… Omissis…

En este contexto, se advierte que el prudente caso trata de una demanda por cobro ejecutivo de créditos fiscales, vía intimación, presentada por abogados representantes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), derivada de una investigación fiscal sobre la declaración de herencia de J. , que arrojó como resultado –reflejado en el Acta de Reparo No. (…) una diferencia de impuesto sobre sucesiones a pagar (…)”.

Al respecto, juzga esta Sala, contrariamente a lo indicado por el recurrente de hecho que el mencionado criterio no resulta erróneo, ya que de la lectura del referido artículo no se desprende que la previsión allí contenida se aplique “únicamente al recurso contencioso tributario”, por el contrario –como bien lo indicò la representación judicial del Fisco Nacional- el artìculo 278 del Código Orgànico Tributario “…contiene una “excepción” por la cuantía al principio general de la apelabilidad de los procedimientos judiciales…”

…Omissis…

Señalado lo anterior, debe esta Sala verificar si la cuantía de la presente causa alcanza el mìnimo requerido para apelar; y, al respecto observa, como se indicò precedentemente, que el monto pecuniario del recurso contencioso tributario es de un millón ochocientos veintitrés mil trescientos noventa y cuatro bolívares con setenta y seis céntimos(…), y luego de realizar las correspondiente operación aritmètica de conversión, se traduce en 54.26 UT., las cuales no llegan al mínimo requerido, (…).

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, debe la Sala declarar: sin lugar el recurso de hecho interpuesto por los apoderados judiciales del Fisco Nacional, y en consecuencia, confirmar el auto de fecha 29 de noviembre de 2006, que negò la apelación interpuesta(…)”.. Jurisprudencia Venezolana. Ramírez & Garay. Tomo CCXLV. Caracas. Junio, 2.007. Págs. 470 al 475.

En consonancia a lo antes citado, en relación al caso sub-examine, una vez que el Defensor Judicial de la empresa accionada ejerció el recurso de apelación en fecha 14 de Noviembre del 2007, y la Jueza a-quo, en fecha 21 de Noviembre del 2007, dicta auto inserto al folio 142 de la primera pieza, oyendo dicha apelación en un solo efecto, para ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Niño y Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, (Distribuidor); no debió revocar por contrario imperio mediante auto de fecha 04 de Marzo de 2.008, la aludida providencia, en que el a-quo oyó en un solo efecto la apelación, por cuanto este auto no corresponde a un auto de mero trámite o de mera sustanciación; entre otras razones porque de él derivan efectos jurídico sustanciales que de acuerdo a su contenido y consecuencias en el proceso, implica un pronunciamiento capaz de causar gravamen, pues al haber sido oído la apelación en un solo efecto, es decir, en el efecto devolutivo, que en este caso no comprende el efecto suspensivo, sólo se produce la remisión con oficio de las copias de las actas conducentes que indicaran las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada como lo establece el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original. Hay que distinguir que por efecto devolutivo se entiende la transmisión al tribunal superior del conocimiento de la causa apelada. O como dice Couture: “El efecto inherente al recurso de apelación, consiste en desasir del conocimiento del asunto al juez inferior, sometiéndolo al superior”. El efecto devolutivo siempre se produce en la apelación y es por tanto esencial a la misma, puesto que por un lado hace perder al juez a-quo el conocimiento del asunto y, por otro, hace adquirir al juez ad-quem la jurisdicción sobre la cuestión apelada; ya sea el mérito de la pretensión planteada ante el primer juez, o bien el de alguna cuestión o punto incidental controvertido resuelto en la instancia inferior. (A.R.R. Tratado de Derecho Civil Venezolano, según el Nuevo Código de Procedimiento de 1987. Primera Edición, Editorial Arte. Caracas, 1992, Vol. II, págs. 415-417). Se tiene así una ejecución provisoria ex lege de la sentencia interlocutoria apelada, que en caso de revocación por la Alzada, dará lugar a la obligación de reintegrar el estado patrimonial anterior, a menos que existan elementos particulares de culpa que justifiquen una pretensión mayor de resarcimiento de daños, sin perjuicio de la nulidad de lo actuado en ejecución del fallo revocado.

Ahora bien, sin ahondar más en este particular, lo anterior hace referencia al alcance del auto dictado por la Jueza a-quo, en fecha 21 de Noviembre del 2007, y que al no tratarse de un auto de mero trámite o de mera sustanciación, mal podía haberlo revocado por contrario imperio como en efecto lo hizo mediante auto de fecha 04 de Marzo del 2008, inserto al folio 144 de la primera pieza.

No obstante lo anterior, se juzga necesario analizar la apelabilidad de la sentencia dicta en fecha 25 de Octubre de 2.007, y al respecto se observa que, la doctrina patria así como la Jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el deudor o el tercero poseedor podrán apelar del fallo que decida la oposición sin lugar, debiendo ser oída dicha apelación en ambos efectos pues es una decisión que pone termino a la controversia y causa un gravamen irreparable. El Alto Tribunal de la República ha dejado sentado en otras palabras que la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada, es una interlocutoria con carácter de definitiva por cuanto, pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia, esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria sin lugar de la oposición, se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva del procedimiento, es decir, se procede a implementar la ejecución, lo que conlleva al remate del inmueble hipotecado.

La sentencia dictada en fecha 25 de Octubre del 2007, por el Tribunal de la causa declaró inadmisible la oposición formulada por la parte demandada NOVAR, C.A., a través de su Defensor Judicial R.A.D.C., tal declaratoria no se corresponde a las motivaciones expuesta por la Jueza a-quo en el aludido fallo, pues obviamente puede obtenerse de los folios 127 al 129 de la primera pieza, que el Juzgado de la causa emitió pronunciamiento de fondo de la oposición interpuesta en juicio, pues analizó los aspectos controvertidos en juicio, pero en todo caso, la inadmisibilidad así declarada, pone fin a la controversia y causa un gravamen irreparable a la parte ejecutada, lo cual puede dar lugar a que se proceda al remate del bien hipotecado, por lo que la apelación interpuesta por el defensor judicial de la parte demandada en fecha 14 de Noviembre del 2007, debió ser oída en ambos efectos.

Es así que se infiere de los hechos planteados que el Tribunal de la causa, se da cuenta del error incurrido al oír en un solo efecto la apelación interpuesta por el Defensor Judicial de la empresa accionada, una vez que el abogado F.G.M., en su diligencia de fecha 28 de Enero de 2008, inserta al folio 143 de la primera pieza, solicita que se revoque por contrario imperio el auto de fecha 21 de Noviembre del 2007, que oye en un solo efecto la apelación y ordene oír en ambos efectos, para así evitar demora en la presente causa; y en vista de semejante solicitud, formulada por el co-apoderado judicial de la parte actora, el a-quo procedió en conformidad, y efectivamente en fecha 04 de Marzo del 2008, dicta dos (2) autos, el primero mediante el cual revoca por contrario imperio el aludido auto de fecha 21 de Noviembre del 2007, inserto al folio 142 de la primera pieza, y el segundo oye la apelación ejercida por el abogado R.D., en su carácter de autos en ambos efectos, tal como se desprende al folio 145 de la rimera pieza.

Lo anterior constituye una subversión del orden procedimental, tanto la solicitud del abogado F.G.M., como la actuación de la Jueza a-quo, pues ante este supuesto lo que procedía era la interposición del recurso de hecho a instancia de la parte afectada, y no a modus propio podía el Tribunal de mérito revocar su propia actuación, pero en vista que el efecto producido de haber oído en ambos efectos, (posteriormente a la revocatoria por contrario imperio del aludido auto de fecha 21/11/2007, una vez que la Jueza a-quo, consciente del error en que incurrió cuando oyó indebidamente la apelación en un solo efecto), es impedir que la sentencia cause ejecutoria y que se dicte alguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras este pendiente el recurso. Al efecto esta Juzgadora observa lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.

En conformidad a lo allí dispuesto aún cuando el proceder de la Jueza a-quo, sobre los hechos planteados riñe con el orden procesal, evidenciándose una vez más el desconocimiento del derecho, no es menos cierto que es evidente que se subsanó la admisión indebida de la apelación interpuesta por la parte demandada a través de su Defensor Judicial cuando fue oída en un solo efecto según se desprende del auto de fecha del 21 de Noviembre del 2007, inserto al folio 142 de la primera pieza, lo cual no puede ser soslayado por esta Alzada, pues de lo contrario, de considerar tales actuaciones aquí cuestionadas como nulas, ello implicaría reponer la causa al estado en que se produjo el acto írrito, que de ser así no se perseguiría un fin útil, porque el resultado que se busca obtener es que la apelación se oiga en ambos efectos, y que el presente expediente quede sometido al conocimiento del Tribunal Superior, lo que en conformidad fue lo que ocurrió en esta causa.

Además en atención a la norma constitucional prevista en el artículo 26 constitucional, esta Juzgadora, sin perjuicio de censurar la conducta procesal contraria a derecho desplegada por la Jueza a-quo, una vez que el Defensor Judicial en su carácter de autos ejerció el recurso de apelación, no deja de observar que el resultado producido como consecuencia de haber oído en fecha 04 de Marzo de 2.008, tal como consta al folio 145 de la primera pieza, en ambos efecto la apelación, garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa de la parte apelante, y por cuanto ello es incuestionable, esta Juzgadora no procederá a declarar la nulidad de los dos (2) autos dictados por el Tribunal de la causa en fecha 04 de Marzo del 2008, relativos, el primero mediante el cual revoca por contrario imperio el aludido auto de fecha 21 de Noviembre del 2007, que oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el Defensor Judicial de la parte accionada, empresa NOVAR C.A., inserto al folio 142 de la primera pieza, y el segundo auto, que oye la apelación ejercida por el abogado R.D., en su carácter de autos en ambos efectos, tal como se desprende al folio 145 de la primera pieza, y así se establece.

2.3.- Segundo Punto Previo

Como punto previo debe pronunciarse este Despacho Judicial en lo atinente al planteamiento formulado por el abogado F.G.M., en representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), en su escrito de observaciones presentado por ante esta Alzada en fecha 28 de Abril del 2008, el mismo inserto del folio 212 al 215, con anexo del folio 216 al 233 de la primera pieza, donde entre otros alega que no convalida el escrito inserto del folio 154 al 165 por estar omitida la firma y en consecuencia la autoría lo que conlleva a la inexistencia jurídica procesal del escrito presentado por el ciudadano N.V., en fecha 15 de Abril del 2008, y al respecto esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

El artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, establece lo que a continuación se transcribe:

El Secretario recibirá los escritos y documentos que le presenten las partes, los agregará al expediente de la causa respectiva, estampando en él su firma, la fecha de la presentación y la hora, y dará cuenta inmediata al Juez.

En atención a la norma antes citada es propicio señalar que el alto Tribunal de la República ha dejado sentado que el Secretario es el único funcionario del Tribunal facultado por la Ley para recibir los escritos y los documentos y darle autenticidad. Con su actuación autoriza el escrito, deja constancia en forma autentica de la fecha y hora en que fue presentado en el Tribunal, así como de la identificación de la persona que lo presentó. Esta autorización le imprime autenticidad a la manifestación que el documento contiene y le confiere la fe pública que dimana del acto debidamente otorgado ante el funcionario competente, respecto de las circunstancia a personas, fechas, lugar y hora de presentación. Es así que es obligación del Secretario estampar en forma inmediata su firma en los escritos presentados por las partes y por lo demás tiene el deber de recibir los escritos y documentos que las partes presenten, por tanto aún en el caso que éstas excepcionalmente puedan verse imposibilitada para tener acceso al expediente, ello no obsta para que dicho funcionario los reciba y posteriormente los agregue al expediente respectivo.

Sin la c.d.S. de haber recibido el escrito con identificación de la persona que lo presentó no hay autorización o documentación del acto, pues no queda comprobado, con la fe pública del funcionario, la genuinidad de la manifestación que contiene el escrito. El Secretario no da fe de la firma de la persona que aparece nombrada o identificada en el cuerpo del escrito, pero basta la atestación pública del funcionario de que compareció y entregó el escrito para que el compareciente quede acreditado como exponente de la alegación contenida en la escritura.

Si en el texto del escrito aparecen nombrados como exponentes varios apoderados y firma uno o alguno de ellos solamente, no es invalido el escrito sino comparece todos los firmantes; lo que importa es que el secretario certifique que ha sido presentado por uno cualquiera de los firmantes.

En conformidad con lo anterior esta Juzgadora observa que, la Secretaria de este Juzgado Superior en fecha, 15 de Abril del 2008, recibió escrito presentado por el ciudadano N.V., a las 2:32 p.m, siendo el caso que dicha fecha correspondía al acto de informes de acuerdo al procedimiento llevado en esta Alzada, en Segunda Instancia, aplicable al presente expediente, de lo cual se levantó el acta respectiva, a fin de dejar constancia de la celebración del acto de informe, cuya actuación se encuentra inserta al folio 207 de la primera pieza, la cual es del tenor siguiente:

“LA SUSCRITA ABOGADA LULYA ABREU LOPEZ, SECRETARIA TITULAR DE ESTE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, HACE CONSTAR Y CERTIFICA: “QUE EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS TRES Y TREINTA MINUTOS DE LA TARDE (3:30 P.M.), VENCIÓ EL TERMINO PARA QUE LAS PARTES PRESENTARAN SUS ESCRITOS DE INFORMES, HACIENDO USO DE ESE DERECHO AMBAS PARTES, PRESENTANDO EN ESTA MISMA FECHA EL ABOGADO F.G.M., INSCRITO EN EL IMPREABOGADO BAJO EL NRO. 11.779, EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DEL BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, PARTE DEMANDANTE EN ESTE JUICIO, ESCRITO CONSTANTE DE TRES (03) FOLIOS, ASIMISMO PRESENTO EL ABOGADO N.V., INSCRITO EN EL IMPREABOGADO BAJO EL NRO. 92.583, EN REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA NOVAR, C.A., PARTE DEMANDADA EN ESTE JUICIO. SE DEJA EXPRESA C.Q.E.A.H. RAMOSNO ESTUVO PRESENTE EN ESTE DESPACHO JUDICIAL. EL ESCRITO CONSIGNADO POR LA PARTE DEMANDADA CONSTA DE DOCE (12) FOLIOS UTILES Y RECAUDOS ANEXOS EN CUARENTA Y UN (41) FOLIOS UTILES, LOS CUALES SE ORDENA AGREGARLOS AL PRESENTE EXPEDIENTE, DANDOSELE CUENTA INMEDIATA A LA CIUDADANA JUEZA DE ESTE DESPACHO, TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 107 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, PUERTO ORDAZ, 15 DE ABRIL DE 2008(…)”

De acuerdo a lo antes citado, se observa que la Secretaria de este Despacho Judicial, en uso de sus atribuciones conferidas por la Ley, certificó que las partes presentaron sus escritos, pero es el caso que el ciudadano N.V. quien también es representante legal de la empresa NOVAR C.A., ambos demandados por el BANCO MERCANTIL C.A. (Banco Universal), en el presente juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, no estampó su firma en el escrito aquí cuestionado y que le hiciera entrega a la Secretaria de este Despacho Judicial en fecha, 15 de Abril de 2.008, lo cual debe ser analizado, pues la falta de firma en dicho escrito trae consecuencias procesales que no pueden ser soslayado por esta Juzgadora, y en tal sentido hay que observar primeramente lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se transcribe a continuación:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

. (Negritas del Tribunal).

De acuerdo al dispositivo antes citado se pregunta esta Juzgadora ¿La falta de firma en el escrito presentado en fecha 15 de Abril del 2008, por el abogado N.V., en la oportunidad legal correspondiente al acto de informes en esta Alzada, constituye una formalidad no esencial? No es que el formalismo se encuentre desterrado del proceso, como así lo establece la sentencia No.1385, del 21 de Noviembre del 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues las formalidades esenciales son garantías del derecho de defensa de las partes, lo cual no quiere decir que el Juez en consideración al principio de atenuación de los formalismos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvie los requisitos de forma que en este caso deben estar presente en un escrito que va dirigido al órgano jurisdiccional, pues aunque el Secretario autoriza el escrito, en el sentido de que debe dejar constancia de la fecha y hora en que fue presentado al Tribunal, y particularmente de la identificación de la persona que lo presentó. El autor Ricardo Henríquez La Roche (1995), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, Pág. 107 y ss.’, apunta que, si el escrito lo presenta una persona no firmante del mismo, carecerá de toda eficacia procesal, aunque el presentante sea apoderado de la parte, aunque aparezca en el texto como exponente, ya que la firma es la corroboración jurídica de la manifestación de voluntad expresada por escrito. Un documento no firmado por quien aparece como exponente no es siquiera instrumento privado, a tenor del artículo 1358 del Código Civil. En tal caso sigue señalando el mencionado autor patrio, el Secretario habría dado fe de la presentación de un objeto que no es considerado jurídicamente como instrumento, en el sentido técnico jurídico de la palabra, y por tanto no podrá considerarse > a los efectos que señala el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Igual efecto se produce si, habiendo dado fe el Secretario de la presentación del alegato, se comprueba ulteriormente que la firma es apócrifa; es decir que no hay firma de quien aparece como otorgante.

Finalmente refiere el jurista Ricardo Henríquez La Roche, que si se ha de añadir el régimen notarial exigiría que el presentante firmase delante del Secretario, a los fines de que éste certificase su firma. Si esto ocurre así, el Secretario puede dar fe de la autenticidad de la firma; pero resulta una certificación falsa y espuria dar fe de una firma cuya estampación que no se ha visto hacer; por eso es que el funcionario certifica la presentación solamente, identificando al presentante. Para identificarlo tendrá derecho de exigirle la exhibición de su cédula de identidad.

En sintonía con lo anterior el Dr. A.R.R. (1995) en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Venezolano. Editorial Arte. Caracas Pág. 154 y ss.’, señala que el proceso civil venezolano está dominado absolutamente por el principio de la escritura. Los actos de las partes y del Tribunal deben realizarse por escrito.

La forma escrita de los actos, comprenden los dos modos establecidos por la Ley para las solicitudes de las partes; la diligencia, o solicitud escrita que se hace ante el secretario, junto con el cual la suscribe; y el escrito o memorial que presenta la parte al mismo Secretario, y en el cual se anota el día mes y año de la presentación y aún la hora. Para que la diligencia sea válida, es necesario que esté suscrita por el compareciente, por lo que la omisión de la firma de éste afecta la validez del acto, el cual no ha quedado completo. Del mismo modo, la diligencia y el escrito o memorial entrañan la presentación personal por la parte que la formula o de su apoderado judicial, cuando se trata de aquellos actos que estructuran el proceso y dan impulso al mismo, como son, entre otros, la presentación del libelo, la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, los informes, las apelaciones.

Volviendo al caso de autos se destaca, que aunque la Secretaria de este Despacho dejo constancia de haber recibido el escrito presentado por el ciudadano N.V., como ya fue ampliamente reseñado ut supra, no puede dar fe de la firma o autoría del escrito pues no fue estampado frente a ella, firma alguna que pueda corroborar jurídicamente la manifestación de voluntad expresada en el escrito aquí cuestionado, y toda vez que la firma de la persona que presenta un escrito ante el Tribunal, constituye una formalidad esencial, por los argumentos jurídicos ya señalados ut supra, este Juzgado Superior establece que carece de toda eficacia procesal el escrito presentado por el ciudadano N.V. en representación de la empresa NOVAR C.A., toda vez que dicho ciudadano no estampó su firma, y en consecuencia resulta improcedente entrar al análisis del contenido de dicho escrito, por cuanto el mismo no existe en el mundo jurídico, y así se decide.

2.4.- Tercer punto previo.-

Establecido lo anterior, ello no obsta que esta Juzgadora pase a a.s.v. fueron conculcados los derechos fundamentales del ciudadano N.V., los cuales enuncia en su escrito de observaciones inserto del folio 234 al 237 de la primera pieza, atinente a que el defensor ad litem designado por el Tribunal no hizo ninguna gestión para ubicar a la parte demandada, lo cual generó la violación de su derecho de defensa y el debido proceso, por cuanto el proceso se llevó a sus espaldas, por lo que solicita la reposición de la causa al estado en que el defensor judicial realice realmente su trabajo y que acude a este Juzgado Superior por cuanto tiene competencia para restablecer la situación jurídica infringida, sin necesidad de interponer el recurso de amparo, que a su decir ya fue interpuesto en una causa idéntica a esta, y es por ello que solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se ordene la reposición de la causa al estado de la citación de los demandados, a fin de que estos ejerzan el derecho a la defensa en medio de un proceso guiado por las garantías que consagra la constitución.

Al respecto esta Juzgadora observa:

En fecha 02 de Julio del 2004, la Jueza a-quo, dictó auto en la presente causa, inserto a los folio 22 y 23 de la primera pieza, mediante el cual ADMITE la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO presentada por el abogado L.F.G., en representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) contra NOVAR, C.A., en la persona de su presidente N.J.V.P., y ordena la intimación de la parte demandada para que comparezca por ante el Tribunal dentro de los tres (03) días de despacho siguientes de que conste en autos su intimación.

En fecha 08 de Marzo del 2005, el ciudadano C.L.E.P., en su condición de Alguacil, suscribe acta por ante el Tribunal de mérito, inserta al folio 29 de la primera pieza, mediante el cual expone que da cuenta a la ciudadana Jueza, que siendo las 2:45 p.m., del día 11/02/2005, las 12:30 p.m., del día 16/02/2005, y siendo las 2:00 p.m., del día 04/03/2005, se trasladó para intimar al ciudadano N.J.V.P., a la siguiente dirección: Urb. Loma L.C.C., Primera Etapa, Manz. No. 42, Casa No. 42-04, UD-308, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar, no pudiendo ingresar el Alguacil a dicha Urbanización debido a que los vigilantes de la garita de seguridad, no permite el acceso a las personas que no sean esperadas por los residentes de la Urbanización o que sean anunciados por los vigilantes para ver si pueden entrar o no, que los vigilantes mencionaron que la persona no puede pasar a la Urbanización sin estar autorizado, por lo que procedió a consignar boletas de intimación sin firmar con sus compulsas.

En fecha 19 de julio del 2005, el abogado F.G.M., actuando en su carácter de co-apoderado judicial, suscribe diligencia inserta al folio 44, por ante el Tribunal de la causa consignando las páginas B/2, de fecha 02 de Junio del 2005; B/2, de fecha 09 de Junio del 2005; B/2, de fecha 16 de junio del 2005; B/2, de fecha 23 de Junio del 2005; y B/2, de fecha 30 de Junio del 2005, todas del diario el Guayanés en la cual aparecen publicado el cartel de intimación librado con motivo del presente procedimiento. Dichos recaudos corren insertos del folio 45 al 49 de la primera pieza.

En fecha 21 de Julio de 2005, la abogada A.V., en su condición de Secretaria del Juzgado a-quo, hace constar al folio 51, la fijación del cartel de intimación en la siguiente dirección: Conjunto Residencial M.L., local comercial oficina 2A-1, segundo piso, edificio A, de la avenida vía Caracas, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Señalada las actuaciones anteriores, se distingue claramente que se cumplieron todas las formalidades necesarias para la validez de la citación dentro del proceso, lo cual esta en función directa y fundamental en beneficio del demandado, para que éste se imponga del juicio promovido y se defienda, y de manera indirecta el actor está interesado en el cumplimiento de esa formalidad para no correr el riesgo de que se anule el juicio, así como también la colectividad en el sentido de evitar la multiplicidad de los litigios, así lo apunta el Dr. A.R.R., en su citada obra ‘Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 233 y ss.’ El actor y el Juez no pueden eludir ni alterar las formalidades de la citación; en cambio, al demandado si le es posible subsanar una citación viciosa y hasta la falta absoluta de citación.

En el caso de autos, como ya se expresó no se encuentra ninguna anormalidad en las formalidades de la citación, y una vez agotada tal etapa del proceso por el Tribunal de la causa, el abogado F.G.M., en fecha 17 de Octubre del 2005, comparece por ante el a-quo, y suscribe diligencia, inserta al folio 55 de la primera pieza, solicitando que se designe Defensor Judicial a la parte demandada.

En fecha, 11 de Noviembre del 2005, siendo el día fijado por el Juzgado a-quo, para que tenga lugar el acto de aceptación de Defensor Judicial en el presente juicio, compareció la abogada B.R., quien luego de expresar su aceptación al cargo de Defensora Judicial de la empresa NOVAR C.A., juró ante el Tribunal, cumplir fielmente las funciones inherente a dicho cargo; siendo advertida dicha abogada por el Tribunal, de acatar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 26 de Enero del 2004, en el sentido de que debe contactar personalmente su defendido para que este le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, de tal manera que el Defensor Judicial no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones a favor del demandado; así se extrae de la actuación inserta al folio 62 de la primera pieza.

En fecha, 05 de Diciembre de 2.005, la abogada B.R. en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada, suscribe diligencia inserta a los folios 67 y 68 de la primera pieza, por ante el Tribunal de la causa exponiendo que en cumplimento a lo dispuesto en la sentencia de fecha 26 de Enero de 2.004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hace del conocimiento del Tribunal que en fecha 28 de Noviembre de 2.005 se trasladó al Conjunto Residencial “M.L.”, Ofic. 2, A-1, 2do. Piso. Edificio “A”. Av. Vía Caracas en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a fin de notificarle al abogado N0EL J.V., demandado en este juicio de su designación como Defensora Judicial de NOVAR C.A., empresa que el aludido ciudadano representa legalmente, siendo el caso que en dicha dirección encontró a tres trabajadores de la construcción que están remodelando la oficina que será ocupada por la Iglesia Evangélica “La Carpa”, y desconocen el domicilio de NOVAR C.A., luego se trasladó a la urbanización “Loma L.C.C.”, Primera etapa, manzana No. 42-04, UD 308 de Puerto Ordaz, y no pudo ingresar a dicha urbanización por cuanto los vigilantes de la entrada le impidieron el acceso; también aduce que en fecha 02 de Diciembre del 2005, ubicó en la sede del Juzgado a-quo, al abogado H.R. , quien estaba revisando el expediente por lo que la abogada B.R., señala que le participó que fue designada como Defensor Judicial en esta causa, solicitándole que le informara el teléfono o dirección de la parte demandada, a lo que le respondió el abogado H.R., que no tenia el número telefónico y que estaba revisando este expediente para tomar posiblemente el caso, lo cual resolverían en una reunión que sostendría con el ciudadano N.V.. Ante tales hechos la abogada B.R., le señala al Tribunal mediante dicha diligencia que el demandado está en conocimiento de su notificación como defensora a través de los abogados que han venido a revisar el expediente, y en consecuencia de ello, la mencionada abogada consignó la correspondencia que dejó a los vigilantes de la urbanización “Loma Linda”, y a los trabajadores que se encontraban en la oficina de la parte demandada edificio “M.L.”, acotando que en ambos casos se negaron a firmar la recepción de estas comunicaciones y por cuanto tiene la presunción cierta que el demandado esta en conocimiento de este proceso y a los fines de que ejerza su defensa con los abogados privados que están observando el expediente solicita al Tribunal de la causa que le acepte su renuncia al cargo de Defensor Judicial.

En vista de lo anterior el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 08 de Diciembre del 2005, inserto al folio 71 de la primera pieza, designa como Defensor Judicial de la parte demandada al abogado R.A.D.C., quien acepta dicho cargo y presta juramento de Ley en fecha 23 de Enero del 2006, por ante el Tribunal de la causa.

En cuenta de las anteriores actuaciones esta Juzgadora observa que ciertamente por notoriedad judicial cursó por ante este despacho judicial acción de amparo constitucional con nomenclatura 07-3123, el mismo incoado por la empresa NOVAR, C.A., contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, previa corrección ordenada por este Tribunal Superior, en fecha 19 de Octubre del 2007, siendo el caso que el abogado que asiste al accionante es el abogado H.R., y el tercer interesado en dicha acción de amparo es la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, C.A., y el fallo recaído en dicha causa con fecha 30 de Enero del 2008, declaró con lugar la acción de amparo constitucional, y la nulidad de la sentencia proferida por ese Juzgado Segundo en lo Civil, de este Circuito y Circunscripción Judicial, y en consecuencia de tal declaratoria se ordenó la reposición en el juicio de ejecución de hipoteca que le sigue el BANCO MERCANTIL, C.A., a la empresa NOVAR, C.A., y a los ciudadanos N.V. y M.J.C.D.V., ello con fundamento a que el Defensor Judicial designado en dicha causa no agotó las gestiones destinadas a poner en conocimiento del demandado o a los demandados de su designación, y a todo evento ejercer todos los medios de defensa a su alcance a favor de sus defendidos, para no dejarlos indefensos.

Lo anterior en comparación a los hechos suscitados en este juicio, resalta en el caso de autos, que la abogada B.R., quien fuera designada como Defensora Judicial de la parte demandada en este juicio manifestó al Tribunal de la causa como ya se refirió ut supra todas las diligencias tendentes a localizar al ciudadano N.V., y por la infructuosidad de su ubicación, y en cuenta a que el abogado H.R., revisaba este expediente, llegó a presumir en forma lógica que la parte demandada tenía conocimiento de la demanda incoada en su contra y por tal motivo, es que renuncia al cargo de Defensora Judicial, ello desconcierta a esta Alzada, toda vez que en consideración de los dichos del abogado F.G.M. en su escrito de observaciones inserto del folio 212 al 215 de la primera pieza, mediante el cual alega, que el abogado H.R. es socio del escritorio jurídico de N.V., y que aunque ello observa esta Juzgadora no está demostrado en juicio, claramente se distingue que este abogado es el mismo que asistió al ciudadano N.V., en la acción de amparo antes descrita y que cursó por ante este Despacho Judicial, y del cual también la abogada B.R., señala que lo encontró en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y por esta circunstancia que el abogado F.G.M., alude que resulta contrario a la verdad, que el ciudadano N.V., no estuviera enterado de la existencia y curso del juicio, refiriendo además que existen igualmente tres procedimientos judiciales mas que intentó el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) contra el ciudadano VARGAS y la empresa NOVAR, C.A., cuyos juicios a su decir cursan en el Juzgado Segundo de Primea Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial con las siguientes nomenclaturas 14.045, 15.014 y 15.039, correspondiente a los procedimientos de intimación y uno por ejecución de hipoteca, todos por reclamo de pago de obligaciones dinerarias asumidas por la empresa NOVAR, C.A., N.V. y M.C.D.V., ello como consecuencia de una relación crediticia con su representada BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), la cual se inició en el año 2000 y concluyó cuando los deudores incurrieron en mora aproximadamente en el año 2003. También señala que el ciudadano N.V., desde el año 2005, está en conocimiento de los cuatro (4) juicios que cursan en su contra los cuales fueron introducidos por ante los Tribunales competentes, y lo que es evidente es que dicho ciudadano N.V., en lugar de realizar alegatos referente al mérito de la causa, en su lugar ha evitado ser citado personalmente para luego obtener una reposición utilizando tal estrategia para su defensa y así alargar en el tiempo causas judiciales que deberían estar ya resueltas, de tal manera a decir de la parte actora, el demandado lo que busca es burlar a su acreedor. Para demostrar este argumento proferido por el abogado F.G.M., en su escrito de observaciones consigna copias certificadas de los folios respectivos del libro L-9, destinado al préstamo al público y abogado de expedientes solicitados por el archivo llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de éste Circuito y Circunscripción Judicial, donde aparece asentado el ciudadano H.R., identificado con el número de cédula 8.897.594, y como expediente solicitado, el que corresponde al número 37190, en fecha, 11 de Julio del año 2005, y 02 de Agosto del 2005. Dicha copia certificada se encuentra inserta del folio 222 al 233 de la primera pieza. Tal medio de prueba en conformidad con el procedimiento legal llevado por esta Alzada dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, no puede ser apreciado y valorado por esta Juzgadora, toda vez que fue consignado a los autos en la etapa procesal correspondiente a la presentación de escrito de observaciones por las partes. No obstante esta Juzgadora no puede dejar desapercibido los hechos esgrimidos por la abogada B.R., quien actuó en juicio en su carácter de Defensora Judicial de la empresa accionada, los cuales como así lo señala el abogado F.G.M., en dicho escrito, tales hechos no fueron negados por el representante legal de la empresa demandada. Cabe destacar que la accionada en ninguno de sus escritos explica de qué manera se enteró de esta causa. De todo lo anterior se obtiene, que los hechos planteados en este juicio no pueden ser subsumidos como violación del derecho de defensa del ciudadano N.V., pues como ya se expresó la abogada B.R., en su carácter de Defensor Judicial si efectuó las diligencias necesarias para localizar al representante legal de la empresa NOVAR C.A., y por lo ya esbozado por lo aludida abogada, ciertamente se puede extraer que la parte demandada no quería ser contactada, en todo caso el ciudadano N.V., en ningún momento negó lo alegado por la mencionada abogada B.R., en cuanto a que era el abogado H.R., que revisaba el expediente, y de quien si está demostrado en juicio su vinculación con la accionada, pues por notoriedad judicial, ya se indicó ut supra que este abogado asistió a la empresa NOVAR, C.A., en la acción de amparo constitucional con nomenclatura 07-3123, que incoara contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial la cual cursó por ante este Despacho judicial; pero no solo se destaca que dicha abogada cumplió con su carga de contactar personalmente a su defendido como así lo dispone la sentencia de fecha, 26 de Enero del 2004, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino que posteriormente a su renuncia por los motivos ya señalados ut supra, el abogado R.A.D.C., quien asume la designación de Defensor Judicial de la parte demandada en este juicio, luego de habérsele intimado, en la oportunidad legal correspondiente, presenta escrito en fecha 13 de Febrero del 2006, insertos a los folio 83 y 84 de la primera pieza, mediante el cual formula la oposición al pago que se le intima a la empresa NOVAR, C.A., con fundamento en el numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la prescripción de la acción de la obligación garantizada con la hipoteca de la cual solicitan su ejecución, y asimismo niega y rechaza el pago de los intereses que se sigan venciendo desde la fecha de la demanda y el pago de las costas y costos del proceso.

Esto último implica que el Defensor Judicial ejerció el derecho a la defensa a favor de su defendida, cumplió en este caso su deber de oponerse al juicio de ejecución de hipoteca incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), por lo que no dejó confesa a la parte demandada. Además el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa NOVAR, C.A., presentó escrito de pruebas en fecha, 14 de Marzo del 2006, inserto al folio 101 de la primera pieza, y asimismo ejerció recurso de apelación en fecha, 14 de Noviembre del 2007, cuya actuación se encuentra inserta al folio 141 de la primera pieza, contra la sentencia dictada por el Tribunal de mérito en fecha, 25 de Octubre del 2007, la cual se encuentra inserta del folio 121 al 130 de la primera pieza. El desempeño del defensor ad litem en el ejercicio de su ministerio fue correcta, pues argumentó su defensa en relación a los hechos planteados en la demanda que encabeza este expediente, por lo que siendo ello así mal podría establecer esta Juzgadora que pueda deducirse la injuria constitucional o que fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada en esta causa en consecuencia las denuncias proferidas por el ciudadano N.V., en su escrito de observaciones inserto del folio 234 al 237 de la primera pieza, en cuanto a que le fue transgredido su derecho a la defensa, todo ello originado a decir del referido ciudadano N.V., porque el Defensor ad litem nada hizo para ubicar a la parte demandada, y que por ello, solicita al Tribunal que se ordene la reposición de la causa al estado de citación de los demandados, quedan desestimada por este Tribunal Superior, y así se decide.

CAPITULO TERCERO

3. - De la Apelación

Decidido lo anterior, a los efectos del pronunciamiento de la apelación incoada por el abogado R.D., en su carácter de Defensor Judicial de la parte demandada, en fecha 14 de Noviembre del 2007, mediante diligencia inserta al folio 141 de la primera pieza, contra la sentencia de fecha 25 de Octubre del 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, inserta del folio 121 al 130 de la primera pieza, esta Juzgadora considera propicio señalar lo siguiente:

El jurista O.P.A., (2.001) en su obra “De la Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria, 5ta edición, Gráficas Mar S.R.L, Caracas. Pág. 27), define a la ejecución de hipoteca como “ El procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y estar acompañada de los recaudos allí requeridos. Si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar, iniciándose el procedimiento”.

Asimismo se toma en consideración la sentencia No. 00818, dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 31 de Octubre de 2.006 del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, con respecto a la oposición de la ejecución de hipoteca esta Sala se ha pronunciado pacifica y reiteradamente entre otras, en sentencia N° 545, de fecha 06 de julio del 2004, Exp: 04-072, caso: Promotora Colina de Oro C.A., contra J.A.P.P. y otra, estableciendo lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 C.P.C.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 C.P.C.) En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala).-

En base a lo expuesto y al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, la Sala establece que el Tribunal a quo a pesar que se pronunció con respecto a la oposición formulada por la parte intimada, incurrió en subversión procedimental, al no declarar el procedimiento abierto a pruebas, infringiendo así, lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto menoscabó el derecho de defensa de las partes, por no haberse continuado la sustanciación del proceso por los tramites del juicio ordinario, lesionándose el derecho de defensa de las partes, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes, asimismo el ad-quem, no se percató de dicha infracción, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos 12, 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al no haber corregido dicho vicio.

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala declara procedente la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208, 211 y 663 del Código de Procedimiento Civil, determinando así el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa de las partes en el presente proceso, al haberse desechado la demanda sin haberse abierto el procedimiento a pruebas. En consecuencia se ordena reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, declarar el procedimiento abierto a pruebas y continuar la sustanciación por el procedimiento ordinario. Así se decide.

De acuerdo a ello esta Juzgadora observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho que tiene el deudor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución y que de acuerdo con el citado dispositivo legal ésta solo es procedente en los supuestos legales establecidos en la referida norma, debiendo el Juez examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecario, momento en el cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, a menos que se proceda como lo establece el único aparte del artículo 634.

La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil dice que ‘el artículo 663 evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo’, y agrega únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de este artículo y que ‘… La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución’… .

Los supuestos alegados que puedan dar lugar a la oposición, salvo los referidos en el ordinal 1° y algunos del ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil relativos a la causa de extinción de la hipoteca, deben ser documentados, es decir, se debe acompañar la prueba escrita que sustenta la oposición, eliminándose la posibilidad de otro tipo de prueba como la confesión o la testimonial para demostrar que se ha hecho el pago o que operó la compensación o que hubo prórroga del término para dar cumplimiento a la obligación; así lo apunta el mencionado autor O.P. (Págs. 70 al 72 de su citada obra).

En tal sentido se observa que una vez que el Defensor Judicial de la parte demandada formulo su oposición mediante escrito presentado por ante el Juzgado a-quo, en fecha 13 de Febrero del 2006, inserto a los folios 83 y 84 de la primera pieza, el Tribunal de la causa dicta auto en fecha 14 de Febrero del 2006, inserto al folio 86 de la primera pieza, mediante el cual en atención a la oposición al pago intimado, señala que la misma esta fundada en la causal prevista en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es “cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil, en concordancia con los artículo 479 y 487 del Código de Comercio; indicando que los términos en que ha sido formulada la oposición propuesta en la oportunidad legal correspondiente, al cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la admite cuanto ha lugar en derecho, y en consecuencia declaró la presente causa abierta a pruebas para que prosiga la sustanciación de la oposición por los trámites de procedimiento ordinario.

De acuerdo a lo anterior la Jueza a-quo, verificó si la oposición formulada por el Defensor Judicial llenaba los extremos exigidos en el aludido artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Abierta la etapa probatoria, como fue referido ut supra se observa que el abogado F.G.M., en representación judicial de la parte actora, presentó escrito de prueba en fecha 03 de Marzo del 2006, inserto al folio 87 de la primera pieza, con anexo cursante del folio 88 al 102 de la primera pieza, promoviendo las siguientes:

• Reproduce el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, especialmente del valor probatorio del documento público, inserto del folio 9 al 16 en el cual a su decir quedó probado el contrato de cupo de crédito, los términos y modalidades y la constitución de la garantía hipotecaria que se ejecuta, valor probatorio conforme a los artículos 1.358 y 1.359 del Código Civil, asimismo el valor probatorio que se desprende del documento privado que acompaña al libelo de demanda que cursa a los folios 17 y 18, conforme a los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, con el cual se pretende probar que NOVAR, C.A., recibió la cantidad de dinero demandada en este proceso.

En lo relativo a esta expresión ‘Reproduzco el mérito favorable que se desprende de las actas procesales’ esta Alzada en innumerables fallos, ha dejado sentado lo siguiente:

“… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión del ‘merito favorable de las actas procesales’, utilizado por el actor, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada reproduce el merito favorable que se desprende de los siguientes documentos:

• El documento contentivo del contrato de cupo de crédito, los términos y modalidades y la constitución de la garantía hipotecaria celebrada por el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) con la empresa NOVAR, C.A., el cual se encuentra inserto del folio 9 al 16 de la primera pieza.

En relación a este medio de prueba esta Juzgadora la aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo del préstamo a interés con apertura de un cupo de crédito, garantizado con hipoteca de segundo grado, suscrito por el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) con la empresa NOVAR, C.A., es decir, la prueba de la obligación con garantía hipotecaria, y así se establece.

• El documento privado, constituido por el pagaré, firmado por el representante de la empresa NOVAR C.A, inserto al folio 17 de la primera pieza, y la declaración anexa al Pagaré, inserta al folio 18, mediante el cual el ciudadano N.V.P., en su carácter de Presidente de la empresa NOVAR, C.A., manifiesta haber recibido del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 42.000.000,oo).

En lo relativo al título mercantil, por cuanto no fue impugnado en juicio, es valorado y apreciado por esta Alzada de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en atención al artículo 486 del Código de Comercio, y el mismo evidencia que la parte demandada no pagó o no cumplió con su obligación en conformidad con el contrato de cupo de crédito con la constitución de la garantía hipotecaria, celebrado con el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal). Asimismo la declaración anexa al Pagaré, mediante el cual el ciudadano N.V.P., en su carácter de Presidente de la empresa NOVAR, C.A., manifiesta haber recibido del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 42.000.000,oo), este Tribunal Superior lo aprecia y valora de conformidad con los citados artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo que la empresa NOVAR C.A., recibió la aludida suma por concepto de préstamo a interés en los términos y modalidades estipuladas en el contrato respectivo con garantía hipotecaria.

• Copia certificada expedida en fecha 22 de Agosto del 2.005, por el Juzgado a-quo, contentiva del libelo de demanda, el auto de admisión y la orden de comparecencia, protocolizada en fecha 30 de Agosto del 2.005, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con lo cual a decir de la representación judicial de la parte actora, prueba que conforme con el artículo 1.969 del Código Civil, fue interrumpida tempestivamente la prescripción de la acción, la cual se consumaría el día 03 de Septiembre del 2005.

Esta Juzgadora en lo relativo a tal medio de prueba, lo valora, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en lo que respecta al argumento del abogado F.G.M., es demostrativo de la interrupción tempestiva de la prescripción de la acción.

En fecha, 14 de Marzo del 2006, el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa NOVAR C.A., presentó escrito de prueba inserto al folio 101 de la primera pieza, por ante el Tribunal de la causa, promoviendo lo siguiente:

• En el capítulo Primero invoco el mérito favorable de los autos y de manera específica el estado de prescripción de la acción derivada de la obligación cuyo pago se demanda, con fundamento a que la acción ejercida se encuentra prescrita.

En relación a tal expresión ‘invoco el merito favorable de los autos’, esta Alzada la desestima por los mismos razonamientos, expuestos ut supra, los cuales se dan aquí por reproducidos, para evitar tediosas repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

En cuanto a la prescripción de la acción que a decir del Defensor Judicial deriva de la obligación cuyo pago se demanda, y que promueve como prueba; esta Juzgadora hace el señalamiento que tal alegato constituye una defensa que per se no constituye elemento de juicio. No obstante a ello, sobre tal aspecto, esta Alzada esbozó ampliamente su análisis en el capítulo anterior, pero hay que distinguir que en el escrito de oposición al pago a la solicitud de hipoteca de segundo grado incoada en esta causa, la prescripción opuesta por el Defensor Judicial de la empresa accionada lo fundamenta en la circunstancia de que el pagaré aceptado por la demandada de autos el 30 de Agosto del 2002, con vencimiento el día 02 de Septiembre del 2002, al hacer el cómputo respectivo, a decir del Defensor ad litem desde el 02 de Septiembre del 2002 al 02 de Septiembre del 2005, han transcurrido tres (03) años, y al día 27 de Enero del 2007, fecha en que se efectuó la intimación a la demandada, han transcurrido tres (03) años y ciento cuarenta y siete (147) días, y es con base a tales alegatos que se procedió al análisis del asunto debatido en juicio, cuyo dictamen se explanó ut supra. En todo caso esta Alzada sobre la prescripción de la acción, se observa que en el lapso probatorio aperturado en primera instancia, el abogado F.G.M., en su carácter de auto presentó escrito de prueba en fecha 03 de Marzo del 2006, inserto al folio 87 de la primera pieza, con anexo cursante del folio 88 al 102 de la primera pieza, promoviendo entre otros, como ya se analizó ut supra la copia certificada expedida en fecha 22 de Agosto del 2.005, por el Juzgado a-quo, contentiva del libelo de demanda que encabeza este expediente, el auto de admisión y la orden de comparecencia, protocolizada en fecha 30 de Agosto del 2.005, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con lo cual a decir de la representación judicial de la parte actora, prueba que conforme con el artículo 1.969 del Código Civil, fue interrumpida tempestivamente la prescripción de la acción, la cual se consumaría el día 03 de Septiembre del 2005, lo que no ocurrió en virtud del registro de la demanda antes de la expiración del lapso de prescripción, por lo que no hay lugar a la extinción de la obligación.

Tal elemento probatorio es valorado por esta Alzada, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al argumento del abogado F.G.M. que la protocolización del libelo de demanda, el auto de admisión y la orden de comparecencia por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 30 de Agosto del 2.005, interrumpió tempestivamente la prescripción de la acción.

En análisis del asunto debatido en juicio, se destaca la prescripción alegada por el Defensor Judicial abogado R.A.D.C., en su escrito de oposición al pago de la ejecución de hipoteca presentado en fecha 13 de Febrero del 2006, por ante el Tribunal de la causa, inserto a los folios 83 y 84 de la primera pieza, en defensa de la parte demandada, la cual la formula de la siguiente manera:

“…Omissis…

…la hipoteca cuya ejecución se solicita con motivo del presente juicio, garantiza una obligación contenida en un PAGARÉ el cual, según se desprende de su original que cursa en autos, según los alegatos de la parte actora fue debidamente aceptado por mi representada el día Treinta de agosto del 2002, (30-08-2002) CON VENCIMIENTO EL DIA 02-09-2002. Al hacer el cómputo respectivo del 02-09-2002 (VENCIMIENTO DEL PAGARÉ) al 02-09-2005 HAN TRANSCURRIDO TRES AÑOS y al día 27-01-2006, fecha en que se materializa la intimación de la demandada, o sea, mi representada, oportunidad en la cual fui efectivamente intimado en mi condición de Defensor Judicial, HAN TRASCURRIDO TRES (3) AÑOS CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) DIAS, data ésta que hace que la referida obligación esté prescrita, en conformidad con las disposiciones legales supra señaladas.

En consecuencia, Ciudadana Jueza, al estar prescrita la obligación cuyo pago se demanda, no hay deuda de parte de mi representada por cuanto se ha extinguido, y es por ello que niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere el pago que se intima a mi representada por la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (BS. 42.000.000,oo), monto de capital del pagaré objeto del litigio; igualmente niego, rechazo y contradigo el pago de la suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo) por concepto de intereses de mora, ya que aplicando el principio de derecho de accesión, en virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, al no existir obligación principal tampoco puede existir intereses….

En estudio de lo anterior esta juzgadora observa lo siguiente:

La prescripción comprende dos especie: la adquisitiva y la extintiva, en el caso de autos obviamente la prescripción que alega la parte demandada es la referida a la prescripción extintiva, pues la misma va dirigida a desvirtuar la tutela del derecho sobre la pretensión de la parte actora con base al argumento de que la hipoteca cuya ejecución se solicita garantiza una obligación contenida en un pagaré, y por cuanto al haber sido aceptada por la parte demandada el 30 de Agosto del 2002, con vencimiento el día 02 de Septiembre del 2002, al efectuarse el cómputo desde su vencimiento hasta el 02 de Septiembre del 2005, han transcurrido (3) años y (147) días, lo cual es fundamentado por el Defensor Judicial en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio.

Además, es de resaltar que el autor patrio O.P.H., (1.982), en su texto ‘Apuntes de Obligaciones’ señala que las condiciones para la procedencia de la prescripción extintiva es necesario lo siguiente:

1) La inercia del acreedor: Ello refiere al primer requisito de la necesidad de ejercer la acción, en tal sentido sólo cuando el deudor ejecute un acto que implique una lesión al derecho del acreedor, a partir de ese momento empezará a correr la prescripción. El acreedor deberá ejercer su acción tan pronto como se presenta el incumplimiento, o sea, tan pronto como venza el plazo; en consecuencia, será a partir de esta fecha cuando se iniciará el plazo para prescribir. Como segundo requisito la posibilidad de ejercer la acción, debiendo distinguir en cuanto a este requisito los casos que imposibilitan el nacimiento del término para la prescripción, de aquellos otros que simplemente suspenden el transcurso de la misma; y el tercer requisito, se requiere que el acreedor no haya ejecutado la acción, no haya ejercido su derecho, y este último punto nos coloca frente a las causales de interrupción de la prescripción. Si el acreedor ejerce sus derechos, aunque de su ejercicio no se derive inmediatamente el cumplimiento de la obligación, se interrumpe la prescripción. La interrupción, se diferencia de la suspensión en que le quita todo efecto el tiempo transcurrido hasta el momento de la interrupción.

La interrupción a su vez se divide en natural y civil. La natural se refiere a la prescripción adquisitiva, cuando se pierde la posesión de la cosa; la civil comprende tanto a la adquisitiva como a la extintiva. Las causales están comprendidas en los artículos 1.969 y siguientes del Código.

2) El transcurso del tiempo: El Código Civil, señala distintos lapsos. El término ordinario es de diez años para la prescripción de las acciones personales, sin embargo, existen plazos especiales para ciertas acciones: cinco años para la nulidad de los contratos; tres y dos años para las señaladas en los artículos 1.980 y siguientes del Código Civil. Hay otros lapsos de prescripción fijados en leyes especiales como por ejemplo en la Ley Orgánica del Trabajo, en el Código de Comercio, como es el caso de la prescripción del pagaré cuestionado aquí en juicio, entre otros.

3) Se exige la oposición de la prescripción por el deudor. La prescripción debe ser alegada por el deudor, quien por tanto puede renunciar a ella, si por imperativos morales desea cumplir con su obligación.

En consideración a los postulados doctrinarios mencionados esta Juzgadora observa que a los efectos de ponderar sobre la prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada resulta imperioso precisar el derecho deducido en este juicio, y al respecto esta sentenciadora observa:

El acreedor dispone para la tutela de sus derechos de un concurso de acciones, ejercer la acción cambiaria que emerge directamente del propio título o bien ejercer la acción causal que se deriva del contrato subyacente, de base o fundamental, por lo que, para dilucidar este aspecto hay que determinar si la acción deducida es la cambiaria o la derivada de la relación subyacente, por lo que hay que atender a la causa de pedir planteada en el libelo, a cuyo efecto resulta reveladores la cualidad con que se actúa, las normas de la ley cuya aplicación se solicita y la indicación de los negocios o actos de los que se extrae la pretensión correspondiente.

En este caso concreto, el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), ejerció la acción derivada del contrato de préstamo a interés, con apertura de un cupo de crédito, todo garantizado con una hipoteca de segundo grado sobre un bien inmueble propiedad de la demandada, identificado ampliamente en la señalada documental, cuya documental se encuentra inserta del folio 9 al 16 de la primera pieza, lo cual configura el negocio causal.

Ahora bien, de dicho documento hipotecario protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Municipio Caroní, anotado bajo el No. 3, Tomo 19, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2001, específicamente, del folio 10 de la primera pieza, se resalta lo estipulado en la cláusula tercera, la cual es del tenor siguiente:

…Omissis…

…TERCERA: De los Medios de Utilización del Cupo de Crédito: Serán considerados exclusivamente por las partes como instrumentos para la utilización o movilización del cupo de crédito a que refiere este contrato, los pagarés y contratos de mutuo o de préstamo a interés que durante la vigencia del mismo acepte u otorgue “PRESTATARIA”, siendo entendido que las cantidades de dinero que estuvieren representadas en ellos serán acreditadas por el “BANCO” en cualquiera de las cuentas bancarias que “LA PRESTATARIA” dispone en el mismo. Por lo tanto, cualquier pagaré o contrato de mutuo o de préstamo a interés que acepte u otorgue “LA PRESTATARIA”, según sea el caso, dentro del plazo de vigencia del cupo de crédito, se considerará amparado por las estipulaciones de este contrato y, en consecuencia, íntegramente respaldado por las garantías que más adelante se constituyen, independientemente que en los mismos se deje expresa constancia o no de esas circunstancias. En cada uno de los citados instrumentos se establecerán las condiciones particulares con que los mismos estarán regulados, especialmente el monto recibido en calidad de préstamo; el plazo o termino fijado para su devolución; la forma de pago del capital adeudado y de los intereses, sean éstos convencionales o moratorios ; la tasa de interés aplicable y el régimen de variabilidad de la mismas, así como también cualquier otra estipulación que las partes consideren oportuno señalar (…)”.

Nótese en primer lugar que el pagaré es considerado como instrumento para la utilización o movilización del cupo de crédito a que se refiere el referido documento contentivo de la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, antes descrito, lo cual no extingue la obligación causal, pues ese no fue el fin perseguido por las partes, que de haberlo querido habrían concertado una datio pro soluto. Es por ello que como consecuencia de la voluntad de los contratantes y de los efectos previstos en la ley para la datio pro solvendo, la obligación causal y en este caso el pagaré pasaron a coexistir con el mismo fin: asegurar el cumplimiento obligacional contemplado en el contrato de un cupo de crédito, por préstamo a interés con garantía hipotecaria de segundo grado; pero la relación material cuya existencia señala la parte actora en su libelo de demanda esta constituida por un contrato de cupo de crédito hasta por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.42.000.000,oo), garantizado con una hipoteca convencional de segundo grado el cual fue celebrado entre el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) y la empresa NOVAR, C.A., y protocolizado como ya se señaló ut supra, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el día 20 de Agosto del 2001, anotado bajo el No. 3, Protocolo Primero, Tomo 19, el mismo inserto del folio 9 al 16 de la primera pieza. Tal instrumento prueba la obligación garantizada con hipoteca de segundo grado, a favor de la parte actora, y es de allí que se deriva de forma inmediata y directa el derecho deducido en este proceso.

Ahora bien, es cierto que en conformidad a la cláusula tercera de ese contrato, ya citada ut supra, se libró un pagaré, pero de tal instrumento mercantil, al contrario de lo expuesto en el párrafo anterior, no hace derivar de forma inmediata y directa la pretensión deducida en juicio, sino que esta arraigada y vinculada a la relación jurídica existente entre las partes con ocasión de la obligación con garantía hipotecaria pactada, en caso de que la empresa NOVAR, C.A., cuya falta de pago puede generar la exigencia del acreedor de ejecutar la hipoteca, tal como se desprende en la cláusula séptima del documento hipotecario.

En análisis de este aspecto, se distingue que el artículo 121 del Código de Comercio establece lo siguiente:

Cuando el acreedor recibe documentos negociables en ejecución del contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio el contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio al contrato de que proceda la deuda, no se produce novación.

Tampoco lo producen, salvo convención expresa, el otorgamiento de otra obligación, ni el otorgamiento o endoso de documentos a la orden verificado por virtud de nuevo contrato, si pueden coexistir la obligación primitiva y la que el deudor contrajo últimamente o por los documentos entregados; pero si los documentos recibidos fueren al portador, se producirá novación, si el acreedor al recibirlos no hiciere formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados

.

En atención, a esta norma, el instrumento negociable en ejecución del contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio no produce novación, pues, es necesario que la voluntad aparezca expresado claramente, lo cual no ha ocurrido en este juicio.

Entonces el Legislador ha previsto que si pueden coexistir la obligación primitiva y la que el deudor contrajo últimamente o por los documentos entregados, y ello no producirá novación, salvo convención expresa de las partes.

Es de señalar que, la intención expresa de los contratantes que se desprende de la citada cláusula tercera, es que el pagaré tenga como función la utilización o movilización del cupo de crédito por el BANCO MERCANTIL (Banco Universal) a favor de NOVAR, C.A., es por ello que dicho título tiene su origen en la obligación causal coexistiendo con ella, pero ésta subsistirá aún en el caso de que el pagaré prescriba, bastando para demostrar tal arraigo que el acreedor los presente al deudor o los consigne con la demanda. De acuerdo a la señalada cláusula tercera ya transcrita, se libró un pagaré, pero de ese instrumento como ya se comentó ut supra, no se deriva de forma inmediata y directa la pretensión deducida en este proceso, sino de la relación jurídica existente entre las partes, originada por el contrato de cupo de crédito, garantizada con la constitución de una hipoteca de segundo grado sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, cuyas características y descripción ya fueron expuestas con anterioridad. La emisión del cuestionado pagaré identificado con el No. 51055637, por la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.42.000.000,oo), liquidado el 30 de Agosto del 2002, con vencimiento el 02 de Septiembre del 2002, a decir de la parte actora, no fue pagada la cantidad a cuya devolución se había comprometido la parte demandada de conformidad con la cláusula cuarta.

Por lo tanto, lo deducido en este proceso no es un crédito cambiario, sino la ejecución de la garantía hipotecaria de segundo grado, cumpliendo así la parte actora su carga probatoria al demostrar el documento contentivo de la existencia de la obligación garantizada con dicha hipoteca y con respecto al pagaré, su función probatoria recae en evidenciar la falta de pago en el tiempo oportuno, pero dicho título no es fundamental para la prueba de la acción deducida en este proceso, puesto de conformidad con el convenio que rige las relaciones de las partes, la emisión del pagaré tiene como función servir como medio de utilización del cupo de crédito, sin que ello produjera novación de la obligación principal, por lo que, la obligación surgida del pagaré no ha sustituido en forma alguna a la causal.

En este orden de idea cabe destacar lo expuesto por la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia 03 de Noviembre de 1993, con ponencia del Magistrado, Dr. H.G.L., en cuanto al pagaré, y en tal sentido señala, que es un instrumento autónomo, cuyo valor está contenido en el documento, no requiriendo de contratos accesorios o de colaterales para tener la eficacia jurídica buscada con la institución.

‘Su autonomía no queda vinculada ni mucho menos supeditada al acto jurídico causal que le dio nacimiento y que por ese principio autonómico ella por sí misma contiene derechos y obligaciones.’

‘En el caso del pagaré pre-existe a él un crédito otorgado por el banco que no se ha extinguido con el libramiento del pagaré. A esos efectos, la existencia del pagaré es pro solvendo, es decir, se emiten y existen como consecuencia de un acto anterior y para facilitar el pago, aún cuando el título del crédito conserve su autonomía’.

‘El derecho que puede deducirse de las cambiales se encuentra establecido de modo particular y concreto, en nuestra Ley Mercantil, y resulta inadmisible extender su ámbito a cuestiones extrañas a las contenidas en el título formal y autónomo y si es verdad que en muchas veces las letras de cambios o los pagarés se emiten en virtud de una relación jurídica anterior, siempre el título en sí mismo reviste el carácter de autónomo y carece de causa porque ésta se halla, implícita en el título, sin necesidad de acudir a la relación fundamental o anterior para precisar el motivo u origen, que determinó su emisión. Su portador está autorizado para ejercer las acciones propias que se deriven del título y en ciertas circunstancias y cuando la causal ha dejado de valer como tal, se discute la posibilidad efectiva de que pueda entonces invocarse la acción ordinaria derivada del contrato o vínculo original que existió entre las partes.’

‘O se intenta la acción cambiaria propiamente dicha o, en su defecto, la ordinaria que pudiera entenderse como emanada del título mismo por razón de la vinculación que le sirvió de antecedente’.

‘Son dos figuras jurídicas completamente distintas y reguladas también de manera distinta por nuestras leyes sustantivas, al punto de que la acción cambiaria proviene del título mismo sin importar la relación que pudiera existir entre las partes ligadas por la cambial’.

‘…La Sala determina por una parte, las características del pagaré, y por otra, los requisitos concurrentes que deben existir en un préstamo para calificarlo como mercantil, por decir, el portador de una letra o de un pagaré a falta de acción cambiaria podría promover la acción ordinaria que pretenda derivar del instrumento cambiario en cuestión, pero no puede sostenerse que ese instrumento cambiario per se, pruebe un contrato de préstamo mercantil…’

Entonces volviendo al caso sub examine, el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial, fundamenta la oposición al pago de la obligación garantizada con hipoteca, por la prescripción del crédito que a su decir se origina al haber transcurrido TRES (03) años y CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) días del pagaré aceptado por su representada el 30 de Agosto del 2002, con vencimiento de fecha 02 de septiembre del 2002, como si la declaratoria del Tribunal con respecto a la prescripción del pagaré cuestionado en juicio pudiese arropar el contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, del cual la parte demandada reclama la ejecución de hipoteca de segundo grado, ello no puede ser en conformidad a los postulados referidos ut supra, por cuanto ya se explico anteriormente que, la acción ejercida por la parte actora, es en base a esta relación primaria subyacente que dio origen a la emisión del pagaré.

Ahora bien, ciertamente la prescripción alegada por el Defensor Judicial de la parte demandada, es en cuanto al pagaré, inserto al folio 17 de la primera pieza, consignado por la representación judicial conjuntamente con el libelo de demanda que encabeza este expediente, y en relación a ello esta Juzgadora observa que dicho pagaré fue emitido en virtud del contrato de préstamo a interés, con apertura de cupo de crédito con garantía hipotecaria, dicho contrato fue celebrado en la fecha de su protocolización, 20 de Agosto de 2.001, por ante la oficina Subalterna de Registro; y es en conformidad a lo pactado, que la parte actora, solicita la hipoteca de segundo grado, por cuanto a la fecha del vencimiento del pagaré, dicho instrumento no fue pagado por la empresa NOVAR C.A., y en tal caso como la acción interpuesta no surge del mismo instrumento sino de la acción causal señalada ampliamente en el libelo de demanda de lo cual el actor expone la relación que tiene con el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, el pagaré servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación y es por ello que tal título si está prescrito no determina ni vincula al negocio subyacente; así pues, en el caso concreto, no puede considerarse que existe una obligación cambiaria que haya sustituido la causal, por cuanto el pagaré fue mencionado en el contrato para ser utilizado o movilizado un cupo de crédito, por lo tanto, mal podría alegar el Defensor Judicial de la parte demandada, la prescripción del pagaré cuestionado en juicio por cuanto de dicho titulo no deriva el derecho deducido en juicio, en consecuencia de ello al no corresponder el derecho deducido en juicio la acción cambiaria, sino que la misma se delimita en el reclamo de la ejecución de hipoteca de segundo grado del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), en contra de la empresa NOVAR, C.A., queda desestimada la prescripción opuesta por el Defensor Judicial de la parte demandada con fundamento a que el pagaré aceptado por la empresa NOVAR, C.A., desde la fecha de su vencimiento, 02 de Septiembre del 2005, al día 27 de Enero del 2006, correspondiente a la intimación de la demandada han transcurrido tres (3) años y ciento cuarenta y siete (147) días, y así se decide.

En todo caso esta Juzgadora observa sobre la prescripción que extingue la hipoteca, lo apuntado por el referido autor O.P.A. en su citada obra, Pág. 88 y ss., y al respecto señala que con relación al deudor es la misma de la prescripción del crédito, en virtud de que es inexistente éste como obligación principal, también fenece la hipoteca como garantía accesoria de aquella obligación. Como las acciones derivadas del crédito son personales, por cuanto no versan sobre bienes sino que derivan de obligaciones contraídas independientemente de que exista un bien por causa del cual se adquiere el compromiso, prescriben por diez años. Con esta indicación legal sobre la prescripción de las acciones personales, la acción por el crédito hipotecario se prescribe por diez años para el deudor y por vía de consecuencia se extingue el gravamen constituido sobre el inmueble.

Es así que en análisis de la prescripción de la acción, se obtiene que en el lapso probatorio aperturado en primera instancia, el abogado F.G.M., en su carácter de auto presentó escrito de prueba en fecha 03 de Marzo del 2006, inserto al folio 87 de la primera pieza, con anexo cursante del folio 88 al 102 de la primera pieza, promoviendo entre otros, como ya se analizó ut supra la copia certificada expedida en fecha 22 de Agosto del 2.005, por el Juzgado a-quo, contentiva del libelo de demanda que encabeza este expediente, el auto de admisión y la orden de comparecencia, protocolizada en fecha 30 de Agosto del 2.005, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la misma ya valorada por esta Alzada, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al argumento del abogado F.G.M. que la protocolización de tales actuaciones, prueba que conforme con el artículo 1.969 del Código Civil, fue interrumpida tempestivamente la prescripción de la acción, la cual a decir de la representación judicial de la parte actora, se consumaría el día 03 de Septiembre del 2005, por lo que al no verificarse ésta en virtud del registro de la demanda antes de la expiración de dicho lapso, no hay lugar a la extinción de la obligación y en consecuencia de todo lo antes enunciado no ha operado la prescripción de la acción en la presente causa, y así se establece.

A.c.f.t.e. material probatorio vertido en autos esta Alzada observa que la parte actora BANCO MERCANTIL (Banco Universal), demostró la obligación cuya ejecución solicita en los términos pactado en el aludido contrato de préstamo a interés, con apertura de un cupo de crédito, garantizado con hipoteca de segundo grado, el cual se encuentra inserto del folio 9 al 15 de la primera pieza; y siendo que la empresa NOVAR C.A. incurrió en uno de los supuestos estipulados en la cláusula séptima, específicamente en la falta de pago a su vencimiento de uno (1) cualesquiera de los pagarés que acepte “LA PRESTATARIA” es decir la empresa NOVAR C.A., durante el plazo previsto para la utilización del cupo de crédito que le ha sido abierto, en este caso del pagaré No.51055637 (55048), aunado a que la oposición formulada por el Defensor Judicial de la parte demandada no desvirtuó el reclamo exigido por la representación judicial de la parte actora, se concluye que debe declararse sin lugar la oposición formulada por el abogado R.A.D.D.J. de la empresa NOVAR C.A., y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Establecido lo anterior este Tribunal Superior en atención al principio “tamtum devolutum quantum appellatum” según el cual, los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación, y en tal sentido se emitió el presente pronunciamiento, pero sin perjuicio de la aplicación de tal principio esta Alzada debe procurar la estabilidad de los juicios, como guardián del debido proceso, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, así como las extralimitaciones o incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de algunas de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada una tenga en el juicio, y ello implica a que también deba valorarse el derecho fundamental que tiene toda persona a obtener una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que se haya planteado en el proceso, para así garantizar entre otros la tutela judicial efectiva, la cual estaría afectada sino se obtiene una resolución razonable y fundada en derecho o que la resolución obtenida no sea efectiva.

Los autores H.B.T. y Dorgi J.R. (2006), en su obra la ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales, págs. 54 y ss.’, apuntan , que la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho o la garantía constitucional que involucre y comprende:

1. El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia.

2. El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta , congruente y que no sea jurídicamente errónea.

3. El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las deserciones perjudiciales.

4. El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

   Lo anterior se trae a colación toda vez que la Jueza a-quo, en su sentencia de fecha 25 de Octubre del 2005, la misma inserta del folio 121 al 130 de la primera pieza, estableció lo que a continuación se transcribe:

   Este Juzgado pasa a dictar sentencia previo a las siguientes consideraciones.

   II

   El defensor judicial de la empresa demandada NOVAR, C.A., abogado R.D.C., fundó oposición a la ejecución de hipoteca (…sic…) el numeral sexto del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cualquier causa de extinción de la garantía hipotecaria de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil, argumentando que se produjo o consumó la prescripción de la acción, debido a que siendo aplicable al pagaré todas las disposiciones relativas a la letra de cambio, las acciones de los titulares cambiarios prescriben después de tres (03) años, contados a partir de su vencimiento. En este sentido el Defensor Judicial oponente R.D.C., alega que el préstamo pagaré accionada tuvo como vencimiento el día 02 de septiembre del 2002, por lo que el día 02 de Septiembre del 2005, transcurrieron tres (03) años y como quiera a decir del oponente fue el día 27 de Enero del 2005, cuando se produjo la intimación de su representada, habiendo transcurrido tres (03) años y ciento cuarenta y siete (147) días, la acción está prescrita y por tanto quedó extinguida la hipoteca cuya ejecución se soliocita, por lo que se perdió el derecho a reclñamar su obligación dineraria y niega y rechaza hacer el pago reclamado por concepto de capital e intereses.

   La parte demandante en descargo del argumento opositor alegó que la prescripción que estaba transcurriendo a favor de la parte demandada fue interrumpida con la protocolización de la copia certificada del libelo de la demanda, con el auto de admisión y la orden de comparecencia, expedida en fecha 22 de agosto del 2005, y protocolizada el día 30 de agosto del 2005.

   En efecto la parte actora produjo con su escrito de prueba un documento consistente en una copia certificada, emanada de éste Tribunal en fecha 22 de agosto del 2005, compuesta por libelo de la demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, protocolizada con fecha 30 de Agosto del 2005, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, que conforme a los artículos 1969 y 1360 del Código Civil, tal documento, produjo la interrupción de la prescripción, que se consumaría el día 02 de Septiembre de ese año, y así se declara.

   Quedando previamente establecido la improcedencia de la prescripción alegada, pasa este Tribunal decidir el fondo del controvertido y observa:

   La parte actora acompañó con su libelo de demanda documento público, constitutivo del gravamen hipotecario. La parte demandada no acreditó el pago como forma de extinción de las obligaciones que dieron lugar a la constitución del gravamen cuya ejecución se reclama; aquellos documentos no fueron desconocidos, tachados, ni impugnados por la parte demandada a quien se le opusieron, por lo que a tenor de lo establecido en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil, hace plena fe entre las partes y con respecto a terceros. Así se decide.

   Igualmente, por cuanto el documento privado pagaré acompañado al escrito libelar, observa quien decide que no fue desconocido y debe tenerse en consecuencia por reconocido a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, tiene fe entre las partes, y respecto a terceros la misma fuerza probatoria del instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en el sentido de que hace plena fe de (…sic…) las verdad de esas declaraciones.

   En virtud de todo lo expuesto, debe necesariamente este Juzgado declarar improcedente la oposición a la ejecución de hipoteca interpuesta por la parte demandada la empresa NOVAR, C.A., y así se decide.

   III

   PARTE DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la oposición formulada por la parte demandada, Sociedad Mercantil: NOVAR. C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 09 de Septiembre de 1.999, bajo el No. 26, Tomo A N° 55, en fecha 27 de enero del 2.006, a través de su Defensor Judicial, abogado en ejercicio R.A.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.029.990, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.587, de este domicilio.

   SEGUNDO: Continúese el procedimiento de ejecución de hipoteca, sobre el inmueble hipotecado compuesto por un local para oficina distinguido con el No. 2_A-1 ubicado en el segundo (2°) piso del Edificio “A”, Conjunto Residencial *M.L.*, ubicado en la Avenida vía Caracas, de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. La oficina tiene un área aproximada de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84,00 m2) aproximadamente, y consta de dos (2) baños, las paredes y techos están recubiertas de pintura de caucho, los pisos en acabado de cemento, las paredes y pisos de los baños están recubiertos de cerámicas y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En siete metros con treinta centímetros (7,30 MTs) con el corredor de servicio del Edificio “A”; ESTE: En doce metros (12,00 MTS) con la pared común con la oficina A-2-2. Al inmueble descrito le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje sobre los derechos y cargas del Conjunto Residencial de un entero con dos mil nueve millonésimas por ciento (1,002009%) de conformidad con lo establecido en el Documento de Condominio y su complementario, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 08 de diciembre de 1.992, bajo el N° 20, Tomo 45, Protocolo Primero y el 02 de diciembre de 1.993, bajo el N° 15, Tomo 40, Protocolo Primero. El inmueble antes descrito pertenece a la Prestataria, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 16 de julio del 2.001, bajo el N° 04, Protocolo Primero, Tomo 5.

   TERCERO: Se condena en Costas a la parte ejecutada opositora, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (..)

   En análisis del fallo proferido por la Jueza a-quo, esta Alzada observa que ciertamente se puede colegir que hubo pronunciamiento al fondo, es decir tomó en consideración los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción, por lo que no puede extraerse la logicidad de la declaratoria de inadmisibilidad en la dispositiva, si en la motivación de dicha decisión se tomaron los hechos controvertidos.

   Otro aspecto muy relevante que afecta el alcance de la sentencia del a-quo, es que obvió el pronunciamiento preciso de la pretensión de la actora, toda vez que luego de establecer la inadmisibilidad de la oposición formulada por la parte demandada empresa NOVAR C.A., a través de su Defensor Judicial R.A.D.C., sólo se limitó a declarar en conformidad a que se continuase el procedimiento de ejecución de hipoteca, sobre el inmueble hipotecado, sin referirse a los demás pedimentos formulados por la representación judicial del BANCO MERCANTIL C.A.,(BANCO UNIVERSAL), en el libelo de demanda atinente al reclamo de: 1)la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), por concepto de capital adeudado al préstamo pagaré acompañado, el cual es de fecha líquida y exigible; así también, 2) la suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo), reclamada por concepto de intereses de mora calculados sobre el saldo del préstamo pagaré, discriminados y reflejados en un cuadro sinóptico elaborado por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda, y el cual aquí se da por reproducido a los efectos de evitar tediosas repeticiones que conllevan al desgaste de la función jurisdiccional, desde el 01/12/2.002, hasta 01/01/2.004; y 3) los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último expresado en el cuadro de cálculo de intereses, es decir desde 02/01/2.004, hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a las tasas que estuvieren vigentes, durante todo el tiempo que dure la mora, calculados sobre el saldo del capital del préstamo pagaré.

   Lo anterior es violatorio de las previsiones contenidas en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues el Tribunal de la causa no cumplió con los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, siendo propicio citar sobre éste particular lo establecido por la Sala de Casación Civil, de fecha 20 de Febrero del 2003, caso: L.P.B. contra la Sociedad Mercantil Cadenas de Tienda Venezolanas C.A., (CATIVEN), al dejar sentado, que ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esa Sala, respecto a la obligación que tienen los Jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, señalando que los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de congruencia debe entenderse, como ‘lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcanza de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado’.

   ‘El primer presupuesto es el que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’.

   ‘Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo… La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea, no se puede apreciar, mas ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas… De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga mas de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)…’.

   Sobre el requisito de congruencia, la Sala en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, caso: Norinca Promociones, contra A.M.T.B. y otro, señaló lo siguiente:

   ...El requisito de congruencia sujeta la decisión del juez, sólo sobre los hechos controvertidos por las partes, sin poder omitir pronunciarse sobre alguno de ellos, o extenderse sobre alegatos no formulados en el proceso.

   Esta formalidad de la sentencia tiene por sustento el principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, y persigue dar cumplimiento a los principios de autosuficiencia y unidad del fallo, pues luego de que éste adquiere fuerza de cosa juzgada, constituye un título ejecutivo y, por ende, debe bastarse a sí mismo, sin que resulte necesario consultar otras actas o instrumentos para lograr su ejecución.

   Por ello, el incumplimiento del requisito de congruencia del fallo, determina la procedencia del recurso de casación por quebrantamiento de forma, y el efecto que produce es la nulidad y reposición de la causa al estado de que se dicte una nueva sentencia de alzada, en acatamiento de los requisitos formales exigidos en la ley...

   .

   Asimismo, en sentencia del 12 de abril de 2005, caso: Heberto Atilio Yánez Echeto, contra C.G.V.L., indicó:

   ...el requisito de congruencia previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, igualmente manifestado en el artículo 12 eiusdem, de acuerdo con el cual el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

   De esta forma, el juez debe dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), requisito este que la Sala ha extendido respecto de los argumentos expuestos en el escrito de informes, siempre que hubiesen sido de imposible presentación en el libelo y contestación, y resulten determinantes en la suerte de la controversia…

   . (Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2003, caso: L.A.B.R. y otra contra F.J.C.D. y otra, expediente N° 03-394).

   En concordancia con ello, el Supremo Tribunal ha establecido en forma pacífica, entre otras, en sentencia Nº 65, de fecha 5 de abril de 2001, caso: Gridys del C.B. de Belisario contra L.F.F. y Otro, expediente Nº 02-293, reiterada en sentencia Nº 732 del 10 de noviembre de 2005, expediente Nº 04-826, el siguiente criterio:

   ... De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...

   .

   Asimismo, en relación a la incongruencia surgida por tergiversación del contenido de la demanda, los autores Abreu y Mejía, en su obra “La Casación Civil”, puntualizan al respecto, lo siguiente:

   …Si el juez se aparta de los hechos alegados, en conducta no exactamente encuadrable en estas reglas, también incurre en incongruencia. Por ejemplo, si el juez tergiversa un argumento de hecho, incluido en la demanda o en la contestación, no resuelve la cuestión, tal como fue planteada y, simultáneamente, resuelve algo no pedido – el argumento desnaturalizado-. Este último supuesto puede ser considerado como un caso de incongruencia mixta, porque deja de resolver lo pedido y resuelve algo diferente...

   . (La Casación Civil, A.A.B. y L.A.M.A., Página 305, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 2000).

   Por tanto, visto que el juzgador de alzada tergiversó un planteamiento de hecho formulado en el libelo de demanda, al atribuir el carácter de pretensión, a una solicitud formulada por el accionante, de “declarar la partición amistosa sin nombramiento de peritos” dirigida al órgano jurisdiccional, cuando en realidad la misma no constituye una pretensión o acción por parte del actor de acuerdo a las razones ut supra dadas, esta Sala estima, aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito, que la sentencia recurrida dejó de resolver lo pedido y, a su vez, resolvió algo diferente, infringiendo de esta manera el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia mixta…”.

   En aplicación de los precedentes jurisprudenciales, esta Sala de Casación Civil estima que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia por tergiversación de la litis, al dar por controvertidos hechos que no fueron discutidos por las partes, y además se pronunció sobre hechos no discutidos por las partes, con lo cual no resolvió- el problema judicial tal y como le fue planteado…”.

   De acuerdo a los precedentes criterios jurisprudenciales citados, que hoy se reiteran, el requisito de congruencia le impone al juez el deber de dictar decisión en concordancia con sólo lo alegado por las partes en la demanda y en la contestación, lo que constituye una reafirmación del principio dispositivo que establece que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

   Por consiguiente, la congruencia sujeta la decisión del juez sobre los hechos controvertidos por las partes sin omitir pronunciarse sobre alguno de ellos, lo que da lugar a la incongruencia negativa, o extenderse sobre alegatos no formulados en el proceso, lo que produce la incongruencia positiva.

   Ahora bien, como ya se expresó precedentemente la Jueza a-quo no se pronunció sobre todos los pedimentos formulados por la parte actora en su libelo de demanda, sino que se delimitó a declarar sobre la continuación del procedimiento de ejecución de hipoteca sobre el bien objeto del litigio, y ante tal irregularidad se observa que la representación judicial de la parte actora no recurrió del fallo emitido por el Juzgado a-quo en fecha 25 de Octubre de 2.007, inserto del folio 121 al 130 de la primera pieza, y ello no quiere decir que se conformó con lo allí decidido, tampoco puede confundirse los hechos aquí señalados con la prohibición de reformatio in peius, o prohibición de reformar la sentencia empeorando la condición del apelante, por cuanto se está frente a un juicio de hipoteca, que por su naturaleza el Juez, una vez constatado los requisitos formales y esenciales en la solicitud de hipoteca dicta el decreto intimatorio en contra de la parte ejecutada, quien al no acreditar al cuarto día el haber pagado, se procederá al embargo del inmueble y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, como si se tratara de ejecución de sentencia, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, momento en que se suspende el procedimiento si ha ocurrido la oposición, como ocurrió en el caso de marras, y una vez decidida ésta, si se declara sin lugar, se procede al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y hora para ejecutarlo.

   En atención a lo anterior consta a los folios 22 y 23 de la primera pieza, auto de admisión de la solicitud de hipoteca de segundo grado aquí incoada, de fecha 02 de Julio del 2.004, en el cual se observa que la Jueza a-quo ordenó intimar a la empresa NOVAR, C.A., representada por su Presidente N.V.; asimismo cursa al folio 78 de la primera pieza, auto de fecha 26 de Enero del 2.006, mediante el cual emplazan al abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa accionada para que comparezca por ante el Tribunal de la causa dentro de los tres días de Despacho siguientes a su intimación, a fin de consignar o pagar a la parte actora las siguientes cantidades de dinero:

   PRIMERO: La cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), que representa el capital adeudado al préstamo pagarés acompañado, el cual es para esta fecha líquido y exigible en su totalidad.

   SEGUNDO:La cantidad de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.21.710.500,oo), que corresponde a los interesesde mora calculados sobre el saldo del préstamo pagaré antes descrito.

   TERCERO: Los intereses que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de la deuda, calculada a las tasas que estuvieren vigentes y por ende aplicables durante el tiempo que dure la mora, calculada sobre el saldo del capital del préstamo pagaré antes descrito.

   Con la advertencia que si vencido el lapso concedido no apareciere acreditado en autos dichas sumas de dinero, se procederá a la continuación de los trámites de ejecución de hipoteca. Líbrese Boleta.

   De acuerdo a las actuaciones antes señaladas, una vez que la oposición formulada por el Defensor Judicial, es declarada sin lugar, como así fue establecido en el presente fallo, y tal dictamen llegase a quedar firme, el decreto intimatorio dictado por el a-quo en contra de la parte ejecutada queda firme, y es por ello, que es cuestionable que la recurrida de acuerdo a su dictamen como lo fue la declaratoria de inadmisiblidad de la oposición formulada por la parte accionada, no haya acordado los demás pedimentos reclamados por la representación judicial del BANCO MERCANTIL (Banco Universal).

   Es así que de acuerdo a lo dispuesto en la dispositiva del fallo recurrido, claramente se colige que la Jueza a-quo, en cuanto a los pedimentos formulados por la representación judicial en el libelo de demandada sólo se pronunció en conformidad con la solicitud de ejecución de hipoteca, sobre el inmueble hipotecado, ordenando para ello, la continuación del procedimiento de hipoteca, y sobre los demás requerimientos formulados por la parte actora en su libelo de demanda, no hubo pronunciamiento alguno, siendo el caso, como ya hartamente se ha señalado, en los juicios de hipoteca al declararse sin lugar la oposición formulada por la parte ejecutada, una vez que quede firme tal declaratoria, el procedimiento continúa como si se tratara de la ejecución de la sentencia.

   Con fundamento en lo anterior esta Juzgadora, considera procedente, por no ser contraria a derecho el pedimento de la parte actora en cuanto a que acude ante el Tribunal para solicitar la Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado sobre un inmueble constituido por un local para oficina distinguido como oficina 2-A-1, ubicado en el segundo (2°) piso del Edificio “A”, el cual forma parte integrante del Conjunto Residencial M.L., ubicado en la Avenida Vía Caracas de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. La oficina tiene un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrado (84,00 m2) y consta de dos (2) baños, las paredes y techos están recubiertos de pintura de caucho, los pisos en acabado de cemento, las paredes y pisos de los baños están recubiertos cerámicas, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE:(7,30, Mts.) vitrina que colinda con el pasillo común de acceso a los locales comerciales desde el estacionamiento Nor-este de la Zona Comercial; SUR: (7,30 Mts.) con el corredor de servicio del Edificio “A”; ESTE: (12,00 Mts) con el corredor de servicio del Edificio “A”; y OESTE: (12,00 Mts) con la pared común con la Oficina A-2-2; en contra de la empresa NOVAR C.A.; y asimismo el pago de las siguientes sumas:

1. La cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), por concepto de capital adeudado al préstamo pagaré acompañado, el cual es de fecha líquida y exigible.

2. La suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo), reclamada por concepto de intereses de mora calculados sobre el saldo del préstamo pagaré, discriminados y reflejados en un cuadro sinóptico elaborado por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda, exactamente al folio 3 y su vuelto de la primera pieza, y el cual aquí se da por reproducido a los efectos de evitar tediosas repeticiones que conllevan al desgaste de la función jurisdiccional, desde el 01/12/2.002, hasta 01/01/2.004.

   3. Los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último expresado en el cuadro de cálculo de intereses, antes señalado, inserto al folio 3 y su vuelto de la primera pieza, es decir, desde 02/01/2.004, hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a las tasas que estuvieren vigentes, aplicables durante todo el tiempo que dure la mora, calculados sobre el saldo del capital del préstamo.

   Como corolario de todo lo anterior se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el Defensor Judicial R.D.d. la parte demandada NOVAR C.A., en la presente causa, y modifica la sentencia dictada por el Juzgado a-quo. Así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO CUARTO

   Dispositiva

   En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por el abogado R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada NOVAR C.A., y CON LUGAR la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO sigue el BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), contra la mencionada empresa NOVAR C.A., ambas partes identificadas ut supra, y en consecuencia:

PRIMERO

Se ordena continuar con el procedimiento de ejecución de hipoteca, sobre el inmueble objeto de la garantía hipotecaria de segundo grado a que se refiere el presente juicio, en contra de la empresa NOVAR C.A., constituido por un local para oficina distinguido como oficina 2-A-1, ubicado en el segundo (2°) piso del Edificio “A”, el cual forma parte integrante del Conjunto Residencial ‘MARÍA LUISA´, ubicado en la Avenida Vía Caracas de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. La oficina tiene un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrado (84,00 m2) y consta de dos (2) baños, las paredes y techos están recubiertas de pintura de caucho, los pisos en acabado de cemento, las paredes y pisos de los baños están recubiertos cerámicas, y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En siete metros con treinta centímetros (7,30, Mts.) vitrina que colinda con el pasillo común de acceso a los locales comerciales desde el estacionamiento Nor-este de la Zona Comercial; SUR: En siete metros con treinta centímetros (7,30 Mts.) con el corredor de servicio del Edificio “A”; ESTE: En doce metros (12,00 Mts) con el corredor de servicio del Edificio “A”; y OESTE: En doce metros (12,00 Mts) con la pared común con la Oficina A-2-2; Al inmueble descrito le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje sobre los derechos y cargas del conjunto residencial de un entero con dos mil nueve millonésimas por ciento (1,002009%), de conformidad con lo establecido en el Documento de Condominio y su complementario, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 08 de Diciembre de 1992, bajo el No. 20, Tomo 45, Protocolo Primero y el 02 de Diciembre 1993, bajo el No. 15, Tomo 40, Protocolo Primero. El inmueble antes descrito pertenece a la Prestataria, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 16 de Julio del 2001, bajo el No. 04, Protocolo Primero, Tomo 5.

SEGUNDO

Se condena a la parte ejecutada al pago de las siguientes sumas:

1. La cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo), por concepto de capital adeudado al préstamo pagaré acompañado, el cual es de fecha líquida y exigible.

2. La suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 21.710.500,oo), reclamada por concepto de intereses de mora calculados sobre el saldo del préstamo pagaré, discriminados y reflejados en un cuadro sinóptico elaborado por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda, y el cual aquí se da por reproducido a los efectos de evitar tediosas repeticiones que conllevan al desgaste de la función jurisdiccional, desde el 01/12/2.002, hasta 01/01/2.004.

3. Los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último expresado en el cuadro de cálculo de intereses, es decir desde 02/01/2.004, hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a las tasas que estuvieren vigentes, aplicables durante todo el tiempo que dure la mora, calculados sobre el saldo del capital del préstamo.

Todo ello en conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado R.A.D.C., Defensor Judicial de la parte demandada NOVAR C.A., inserta al folio 141 de la primera pieza.

Queda modificada la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2.007, que declaró Inadmisible la oposición, dictada por el juzgado de mérito por los argumentos expuestos por esta Alzada.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte perdidosa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y devuélvase oportunamente el Juzgado de origen.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en esta ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar a los once (11) días del mes de J.d.D. mil ocho (2.008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu de H.

En la fecha ut supra siendo las dos de la tarde (2:00 pm) se publicó la sentencia anterior, previo el anunció de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu de H.

JBP/LA.

Exp. N° 08-3170