Sentencia nº RC.000682 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 3 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:16-341
Ponente:Guillermo Blanco Vázquez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2016-000341

Magistrado Ponente: G.B.V. En el juicio por ejecución de hipoteca, incoado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., representada judicialmente por los abogados Jesús Escudero Estévez, Héctor Cardoze Rangel, A.C.V., Oslyn Salazar, O.M.M., L.G.M.M., R.R.R., A.C.S., R.P.A., J.D.A.P., Francris P.G., Valmy Díaz, A.G.U., M.S.B. y H.J., contra el ciudadano J.I.R., representado por los abogados J.E.D.U., Yassy Coromoto Galvis Vanegas, C.G., J.M.L.G., Josibel Y.T.M., J.C.P.U. y G.D.M.D.N.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 02 de marzo de 2016, mediante la cual estableció lo siguiente: 1) Con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada; 2) Ordenó la reposición de la causa al estado en que sea dictado un nuevo auto de intimación en el que sea llamada a juicio la cónyuge del demandado; 3) Declaró la nulidad de la sentencia proferida por el tribunal a quo; y nulas las actuaciones habidas en el juicio; 4) Revocó la decisión apelada.

Contra la precitada decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandante en fecha 15 de marzo de 2016, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por auto de fecha 30 del mismo mes y año, una vez formalizado, no hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción del artículo 209 eiusdem, en concordancia con los artículos 15, 206 y 208 del mismo código, lo que produjo el vicio de reposición mal decretada, y para fundamentar tal alegato expresó lo siguiente:

…Estamos ante una reposición indebida, en violación de lo dispuesto por las normas delatadas al comienzo de la denuncia, y por la incorrecta aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 661 del CPC, pues:

1.- La sentencia de alzada se conformó con las apariencias, y no revisó en detalle lo que está en juego. Primero, es evidente que la señora MUSICK no es un “tercero poseedor”. El tercero poseedor, conforme lo ha definido la doctrina y jurisprudencia patria, es la persona que ha adquirido el inmueble hipotecado, pero no es el deudor. Ese no es el caso de la señora MUSICK, que ni lo adquirió luego de constituida la hipoteca y tampoco es la deudora, pues si bien es cierto que ella aceptó que se constituyera la hipoteca, como parece al final del instrumento hipotecario, no aparece alguna mención de que ella sea propiamente deudora.

Leamos el documento hipotecario

‘Y yo, S.R.M.V., mayor de edad, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, y titular de la Cédula (Sic) de Identidad (Sic) No. V-2.951.097, declaro: Que estoy conforme con la operación que por el presente documento realiza mi cónyuge J.I.R., antes identificado

.

La señora MUSICK no se constituyó en deudora de la obligación asumida por su esposo IGLEAIAS REY, y lógicamente no se la demandó en el libelo, sino a él como deudor principal y dador de la hipoteca en lo que a su parte en la comunidad conyugal se refiere, por lo que mal podía decirse que debía ser intimada al pago de las sumas demandadas, una persona que no aparece como deudora, ni dadora de hipoteca.

Esto fue pasado por alto por la recurrida, y de allí que la reposición (mal) decretada, no se puede fundamentar en una condición sustantiva que esta señora no tiene, ni se ha alegado por ella en tercería, siendo incorrecto basar la reposición de la causa en lo dispuesto por el artículo 661 del CPC, que no aplica.

  1. - La alzada desatendió el principio de personalidad de los recursos, infringiendo el artículo 15 del CPC. Es de este principio, en el equilibrio procesal que ordena la norma en comento, que un agravio –y la nulidad del acto que lo produce- sólo puede ser alegada por aquella persona que lo haya sufrido personalmente, que se refleje en su posición procesal. O, como mejor lo explica Véscovi: ‘surge el principio de personalidad de los medios de impugnación, de acuerdo con el cual la parte sólo puede impugnar lo que la perjudica, pero no lo que afecta a otros sujetos procesales. Por esa razón, no sólo se limita el poder de impugnación, sino que la facultad revisora del tribunal de casación queda limitada a los agravios invocados por el impugnante, a quien se le exige un directo interés procesal’ (v. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica). Y ese no es el caso del demandado-deudor IGLESIAS REY, que no puede arrogarse el eventual y desconocido interés de la señora MUSICK, que no ha hecho acto de presencia en el proceso.

    Vale mostrar, además de este exceso, que la alzada hizo caso omiso a la conducta de IGLESIAS REY, que muestra su desinterés por la comparecencia de la señora MUSICK, que es de tomar en cuenta: 1.- Hubo que nombrarle defensor de oficio, con quien se entendió la intimación (20 de julio de 2005), la oposición (28 de julio de 2005) (v3 folios 84 al 88 de la I pieza). 3.- El 22 de junio de 2009 compareció sólo IGLESIAS REY alegando una sorpresiva cuestión prejudicial, sin que pidiera la comparecencia de la señora MUSICK (v. folios 12 al 37 de la II pieza). 4.- Aparecen en autos el 21 de diciembre de 2010 las resultas de un amparo constitucional intentado en solitario por IGLESIAS REY, sin que ese medio se tratara de la no intimación de la señora MUSICK (v. folios 282 al 290 de la II pieza). 5.- Se presenta el 09 de febrero de 2011 una nueva incidencia de fraude procesal por IGLESIAS REY, ninguna tiene que ver con el tema de su esposa, y es desechada por el Tribunal (v. folios 295 al 333 de la II pieza). 6.- Consta en autos demanda de rescisión de contrato e indemnización de daños y perjuicios intentada contra el BOD por IGLESIAS REY, declarada sin lugar por el Juzgado Superioir Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial ddel Área Metropolitana de Caracas el 31 de julio de 2009, que interpuso en solitario. Los documentos relacionados con esa demanda están en autos (v. folios 38 al 245 de la II pieza). Muestran que IGLESIAS REY fue vencido en su pretensión, y que en ningún momento se mencionó o éste pidió, la incorporación de la señora MUSICK. Esto es un indicio elocuente de que lo que está en juego es la responsabilidad contractual de Iglesias Rey, en su condición de deudor y garante hipotecario, él y no su esposa.

    Estos puntos demuestran que IGLESIAS REY no tiene interés en la incorporación de la señora MUSICK en este proceso, ni ella es requerida por la Ley (Sic) adjetiva, mal entendida por la recurrida.

    Se trata de una reposición mal decretada, en infracción de las normas delatadas al comienzo y en el curso de esta denuncia, pues, al decidir la nulidad y reposición de la causa, sin que mediara la petición de parte interesada, a los fines de traer a la causa a una persona que no es deudora ni dadora de la hipoteca, alteró el equilibrio que se le exige por mandato del artículo 15 del CPC, permitiéndose un exceso que no le permite la Ley (Sic).

    Debió el tribunal de alzada y no hizo, entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida y decidirla en derecho, pues el proceso estaba sustanciado en su punto, para ser resuelto, la reposición se presenta entonces como un exceso del Tribunal (Sic), vulnerando la prohibición que le impone el artículo 15 del CPC…” (Mayúsculas, negrillas, y subrayado del escrito).

    Acorde con el texto de la denuncia, en criterio del formalizante, la recurrida repuso indebidamente la causa, pues el demandado es el único deudor y dador de la hipoteca que se pretende ejecutar, por lo que no sería necesaria la intimación de su cónyuge, y en todo caso –según afirma- debió ser la interesada, ciudadana S.R.M.V., quien interviniera como tercera, y no arrogarse el demandado el eventual y desconocido interés de la señora MUSICK, cuando además la parte demandada actuó en diferentes procesos vinculados con el mismo asunto, siempre de forma individual.

    Para decidir, la Sala observa:

    Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala en sentencia N° RC-00436 de fecha 29 de junio de 2006, expediente N° 2005-684, caso R.R.G.C. contra R.L.G.G., ratificado en fallo N° RC-00315, de fecha 23 de mayo de 2008, caso L.A.M.D.M., contra Y.J.T., expediente N° 2007-646; así como en decisión N° RC-000002, del 17 de enero de 2012, expediente N° 2011-542, caso Banco Exterior, C.A. Banco Universal contra Creaciones Los Mil Modelos, C.A., indicó lo siguiente:

    …Respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda…

    (Subrayado de la sentencia).

    Dicho vicio se da, entre otros presupuestos, en el caso que se genere, por parte del tribunal superior una reposición indebida, inútil, que no cabe en derecho y que genera un desequilibrio procesal.

    Ahora bien, la reposición se justifica, como se desprende de la sentencia supra transcrita, cuando esta persiga una finalidad útil. En palabras del profesor E.J.C. (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 234), la finalidad sería la protección de los intereses jurídicos lesionados a raíz del apartamiento de las formas y de la violación al derecho de defensa, cuya sumatoria deviene en una violación al debido proceso; por ejemplo, por quebrantamientos de forma en la sentencia del tribunal a quo, que siguiendo a H.C., son aquéllos que acontecen en la constitución del proceso, en su desarrollo, en la sentencia o en su ejecución.

    En ese sentido, el artículo 49 de la Carta Política, establece como garantías constitucionales el debido proceso y el derecho a la defensa, expresando que:

    artículo 49. (…) 1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa… toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo…

    .

    Estas garantías constitucionales que responden a la regulación del proceso, tienden a la finalidad de que las partes puedan defenderse.

    En efecto, el proceso es un sistema estructurado, como lo establece el principio de legalidad en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, por actuaciones, cargas, obligaciones y deberes procesales que se desarrollan en un determinado tiempo procesal -preclusión adjetiva-, de actos procesales, que deben cumplir una finalidad establecida por el legislador adjetivo, si esos actos no alcanzan tal fin y, a su vez menoscaban el derecho de defensa, se genera una conculcación al debido proceso, que genera la reposición de la causa (Arts. 206 y ss del código adjetivo).

    Cualquier desequilibrio en ese devenir por actuaciones indebidamente desarrolladas que, afecte, conculque o viole el equilibrio de una o ambas partes dentro del proceso, genera una violación del derecho a la defensa.

    El artículo 206 ibídem, que encabeza la teoría general de las nulidades, expresa:

    Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

    .

    El legislador ha querido que las reposiciones ocurran excepcionalmente, esto es que la sola existencia de un vicio procesal no sea razón jurídica suficiente para que la reposición sea procedente. A tales propósitos, sólo se puede declarar la nulidad y consecuente reposición si se cumplen los siguientes extremos:

  2. Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos.

  3. Que la nulidad esté determinada por la Ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

  4. Que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado.

  5. Que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que no lo haya consentido tácita o expresamente a menos que se trate de normas de orden público. (Arts. 212, 213 y 214 CPC)

  6. Que se haya causado indefensión a la parte contra quien obre el acto.

  7. Que se hayan agotado los recursos.

    En este sentido la reposición no es un fin, ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Ella es excepcional porque abiertamente contraría el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No puede por tanto, acordarse una reposición, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a alguno de los litigantes, sino persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión.

    Ahora bien, ¿Cuándo existe indefensión en el proceso?, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o limitación al derecho de defensa, con mengua al derecho de desenvolverse en el ejercicio de sus facultades o recursos y, se produce por actos concretos del tribunal; es una situación en la cual una parte titular de derechos e intereses legítimos, se ve imposibilitada para ejercer los medios legales suficientes para su defensa, sin que haya limitantes en su ejercicio, esta conculcación debe ser injustificada, de manera que la parte vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, debiendo ser real, actual y efectiva en las facultades de ejercicio de la parte. No puede ser una violación abstracta, potencial, sino una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por ello se habla de indefensión material.

    En el caso objeto de estudio, sostiene el formalizante que la recurrida repuso de forma indebida la causa, pues debió ser la interesada –ciudadana S.R.M.V.- quien interviniera como tercera, y no arrogarse el demandado -quien a su decir actuó en diferentes procesos vinculados al mismo asunto siempre individualmente-, el eventual y desconocido interés de la mencionada ciudadana, siendo él, el único deudor y dador de la hipoteca que se pretende ejecutar, por lo que no es necesaria la intimación de su cónyuge.

    Ahora bien, la sentencia recurrida, sobre este particular, estableció lo que de seguidas se transcribe:

    … Ahora bien, con respecto al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación exigida.

    En tal sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen en relación de este procedimiento especial, lo siguiente:

    (…Omissis…)

    En este orden de ideas, los artículos ut supra mencionados establecen de manera imperativa un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor. Siendo el primero, el obligado personalmente respecto a la deuda y, el segundo, va referido a aquel tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen u obligación.

    Con respecto a la existencia de un litis consorcio pasivo necesario cuando se habla del procedimiento de ejecución de hipoteca, el jurista H.C. en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341, nos indica lo siguiente: “...El litis consorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socio no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litis consorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone una integración en forma imperativa. Así, la acción de hipoteca debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor...”

    La jurisprudencia Patria, en Sala de Casación Civil, de fecha 19 de noviembre de 2002, caso: Margen J.B.R. contra A.E.O.C., E.F.P.D.O., expresó:

    ...El juez debe, motu propio, hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4º del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo (Sic) propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado... ...OMISSIS... Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (Sentencia. 19-12-68, reiterada el 12-8-70)

    El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con ánimo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso...

    (Negritas de este Tribunal).

    Desde el ángulo de la jurisprudencia, la Sala Civil (Sic) dejó establecido que deberán ser llamados a juicio todos aquellos sujetos que formen parten del litis consorcio pasivo necesario, por ser ordenes contenidas en el articulo (Sic) 661 del Código de Procedimiento Civil, donde el propósito es garantizar la estabilidad e integridad del proceso, evitando así la comisión de fraudes.

    En el caso en marras, se evidencia del libelo de la demanda, que la parte intimante, es decir, la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., expresamente señala como único deudor del crédito, al ciudadano J.I.; sin embargo del documento de compra-venta del bien inmueble objeto de la hipoteca de autos, y su respectiva garantía hipotecaria (folios 12 al 15, pieza I), se desprende que, el ciudadano ut supra mencionado es de estado civil casado, por cuanto dicho inmueble es propiedad del mismo y de la ciudadana S.R.M.V., en virtud de que esta última declaró estar conforme con la operación realizada por su cónyuge.

    Ahora bien, nuestro M.T. en Sala Constitucional, sentencia de fecha 23 de enero de 2002, caso: L.H.C., estableció:

    ‘El derecho al debido proceso garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de modo que puedan ser oídas y dispongan del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, mientras que el derecho a la defensa, se refiere de manera concreta a la posibilidad de las partes de presentar sus alegatos y pruebas y que los mismos sean analizados oportunamente.

    Por esta razón, se ha señalado que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias.

    En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana L.H.C., en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge, ciudadano J.D.L., a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.

    Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales, casos en los cuales corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones.

    De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

    Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.’

    (Resaltado de este tribunal[)]

    Así las cosas, es importante destacar que el inmueble objeto de la presente demanda es propiedad de la comunidad conyugal, y la deuda contraída a pagar no es propia de uno de los esposos, sino que está a cargo de ambos, en virtud de que dicha comunidad no tiene personalidad jurídica propia sino que opera a través de las personas que la integran; produciéndose de esta manera la existencia de un litis consorcio pasivo necesario.

    En este orden de ideas, nuestro M.T., ha señalado en reiteradas oportunidades la obligación de intimar de oficio a los terceros poseedores, orden expresamente establecida en el Código de Procedimiento Civil, siendo estos sujetos de derecho respecto del bien hipotecado.

    De acuerdo a lo establecido en el artículo 661 de la norma adjetiva, se tendrá por deudor a aquel que haya asumido el pago de la suma de dinero y, también aquellos terceros que hayan constituido la hipoteca, estos terceros tendrán la legitimación pasiva para ser intimados en el juicio, por tanto podrán actuar en defensa de sus derechos e intereses o soportar la ejecución. En tal sentido, cuando en el libelo de demanda o de los documentos que acompañen la pretensión surja un deudor distinto al garante hipotecario, a esté (Sic) deberá ordenarse su intimación, según lo establecido en la norma ut supra mencionada.

    Partiendo de estas consideraciones, queda demostrado que el ciudadano J.I.R., es el deudor principal de la obligación, y en los documentos que acompañan el presente caso aparece como esposa del demandado la ciudadana S.R.M., conformándose de esta manera un litis consorcio pasivo necesario, por consiguiente, la mencionada ciudadana es legitimada pasiva en el juicio, y ha debido ser intimada de acuerdo a lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece mandatos de carácter imperativos y de orden público. Y, a pesar de ello no fue notificada en el auto de admisión, tampoco consta que ha intervenido de manera voluntaria en este proceso, lo cual conlleva a un incumplimiento de una forma procesal que lesiona su derecho a la defensa; viciándose el presente procedimiento por la omisión de formalidades esenciales para la validez del mismo; razón por la cual a los fines de corregir esta falta, debe declararse la reposición de la causa al estado en que se intime también a la ciudadana S.R.M.. Y así se establece.-” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

    Conforme a lo establecido por la alzada en su decisión, la ciudadana S.R.M. al ser cónyuge del demandado en el juicio de ejecución de hipoteca, se convierte en parte legitimada pasiva en dicho proceso, por lo que también debió ser intimada, tal como lo establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina y la jurisprudencia citada por la recurrida como apoyo de su decisión.

    Ahora bien, el primer aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil dispone:

    ...Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo...

    (Negrillas de la Sala).

    Esta norma establece de forma imperativa un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor. El primero es el obligado personalmente respecto de la deuda y, el segundo, es todo tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, así como cualquier otra persona que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, como es el caso del tercero garante de una deuda ajena.

    En ese sentido, sobre el litis consorcio pasivo en juicios de ejecución de hipoteca, esta Sala, en decisión de fecha 3 de diciembre de 2001, caso: M.I.H.G.I.. c/ Inmobiliaria Virgo C.A., estableció que:

    ...Los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, en otras palabras el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. Así lo dejó establecido esta Sala de Casación Civil, en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por S.S.G. en representación de sus menores hijos S.S.P. y T.S.P. contra la sociedad Auto-Atlántico C.A., publicada en fecha 19 de diciembre de 1968, Gaceta Forense Nº 62, Segunda Etapa, 1968, pp. 508, en los siguientes términos:

    ‘Por tercero poseedor debe entenderse no sólo a quién, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a título no precario la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario. O para expresarlo con las palabras de Dominici: ‘terceros poseedores son aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor. Es tercer poseedor por que no es ni ha sido parte en la obligación que existe entre el deudor y el acreedor. No se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble y sus obligaciones existen en razón de la cosa, de tal manera que al separase de ella deja de existir toda relación jurídica de él con el acreedor’.

    Del texto transcrito se observa que en el caso bajo decisión el juez de la recurrida, eligió acertadamente la norma aplicable al caso (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) y, al aplicarla en su verdadero alcance general y abstracto, encontró que en el presente juicio de ejecución de hipoteca, no se había intimado a uno de los sujetos cuya comparecencia, por voluntad de la ley, se ha reputado indispensable para la plena validez del procedimiento (deudor principal)...

    .

    De igual forma, en decisión N° RC.00794, de fecha 25 de noviembre de 2008, expediente N° 06-005, la Sala expresó:

    …Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, se evidencia que el sub iudice -se repite- se refiere a una demanda por ejecución de hipoteca, garantía que se constituyó sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal integrada por los esposos F.L. y Eglee D.d.L., demandados.

    A fin de evitar tediosas repeticiones inútiles, la Sala considera necesario reiterar el pronunciamiento emitido el 13 de noviembre de 2007 [Sentencia N° RC.00816, expediente N° 06-005] en la presente causa -según ya se refirió-, pues resulta igualmente aplicable para resolver la denuncia planteada, cuyo tenor es el siguiente:

    (…Omissis…)

    Según se evidencia del texto supra trasladado, la accionante exoneró y condonó a la demandada el pago de cuarenta y nueve millones setecientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (49.735.665,86), siendo que en dicho acto ella pagó y así declara la demandada haber recibido mediante cheques la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 35.000.000,00), por la totalidad de la obligación adeudada; un millón quinientos sesenta mil doscientos cuarenta sin céntimos (Bs. 1.560.240,00), por gastos de erogaciones causadas con ocasión al juicio y tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), por honorarios profesionales causados.

    Como quiera que la pretendida transacción contenida en el escrito presentado, supra transcrito, constituye un acto bilateral de autocomposición procesal, figura jurídica contemplada en el artículo 1.713 del Código Civil a través de la cual los intervinientes en el mismo pueden extinguir por vía excepcional el proceso al declarar libre, expresa y espontáneamente ante un funcionario competente las recíprocas concesiones de sus pretensiones, cuyos efectos se pretenden hacer valer en el juicio por ejecución de hipoteca intentado y ante esta Suprema Jurisdicción, corresponde a esta Sala de Casación Civil determinar si los allí firmantes tienen legitimación procesal para realizarla, así como también si quienes actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación ad causam, por ser titulares del derecho o interés jurídico controvertido, ostentan a su vez facultad expresa para transigir y, por vía de consecuencia, ponerle así fin a la controversia.

    Así las cosas, en primer lugar, es oportuno precisar que el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra legalmente establecido para regular los casos de préstamos garantizados con tal garantía, por lo que el mismo en modo alguno puede ser subvertido por la supuesta discrecionalidad de las partes, pues precisamente existe el mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, estos son, justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido al respecto en el ordenamiento jurídico, pues así se garantizan, entre otros, los principios constitucionales atinentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, comprendidos dentro de éste el de acceso a los órganos de administración de justicia y la igualdad de los ciudadanos frente a la ley.

    El caso sub iudice, se refiere a una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien (inmueble) que forma parte de la comunidad conyugal integrada por los esposos F.L. y Eglée D.d.L., demandados, así se evidencia de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, desprendiéndose de éstas que:

    Actuación cursante en la pieza principal:

    (…Omissis…)

    Actuación cursante en el cuaderno de medidas:

    (…Omissis…)

    Los artículos 661, 662, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, señalan, en su parte pertinente, lo siguiente:

    (…Omissis…)

    Las normas procesales supra transcritas, prevén los elementos que deben reunirse al momento de presentarse la solicitud de ejecución de hipoteca, sus características, así como el trámite posterior en caso de declararse sin lugar la oposición del intimado.

    En este orden de ideas, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente trasladado, establece de forma imperativa un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor, si lo hubiere, garantizando la integridad y estabilidad del procedimiento.

    Al respecto, el maestro de maestros H.C. en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341, señala lo siguiente:

    ‘...El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Esta implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socio no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone una integración en forma imperativa. Así, la acción de hipoteca debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor...’. (Subrayado y negrillas de la Sala).

    En el mismo sentido, la Sala Constitucional en decisión N° 2140, de fecha 1 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-001181, en el caso de A.D.V.E., dijo:

    ‘...En virtud del anterior pronunciamiento, esta Sala estima ineludible citar el artículo 168 del Código Civil, a los fines de verificar los supuestos previstos en dicha norma que requieren de la legitimación conjunta para actuar en juicio. En efecto, el mencionado artículo establece:

    ‘Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañía, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos, de legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta’. (negritas y subrayado de la Sala).

    En cuanto al primer supuesto, previsto en el encabezamiento de la citada disposición legal -administración por cada cónyuge de los bienes obtenidos por sí mismos- se observa, que si bien los bienes obtenidos por el cónyuge, en virtud de su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, pertenecen a la comunidad conyugal, no obstante el legislador permite que éstos sean administrados por el cónyuge que los aporta. Asimismo, respecto de la legitimación en juicio para estos actos -bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges por su trabajo o cualquier otro título legítimo- establece el citado artículo, que dicha legitimación ‘corresponderá al que los haya realizado’. (Se precisa resaltar que el término “al” -contracción de la preposición “a” y el artículo el-, indica de suyo, a uno solo de los cónyuges).

    De tal modo que este supuesto, previsto inicialmente en el artículo 168 del Código Civil, no sólo se refiere a la administración que puede efectuar cada cónyuge, por sí solo, sobre los bienes adquiridos por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sino también establece que, para estos casos, la legitimación en juicio, ‘corresponderá al que los haya realizado’. Tanto es así, que el citado artículo, una vez finalizado el párrafo relativo a esta legitimación para actuar en juicio en los casos ya mencionados, de manera seguida -punto y seguido- determina que “Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes inmuebles sometidos a régimen de publicidad, acciones… así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”. (negritas y subrayado propio).

    De la expresión “Se requerirá del consentimiento de ambos”, como ya se señaló, separada por punto y seguido del párrafo anterior, relativo a la “legitimación en juicio, para los actos” señalados en el encabezamiento del artículo en referencia -bienes adquiridos por cada cónyuge por su trabajo o por cualquier otro título legítimo- resulta manifiesto que dicha frase ‘consentimiento de ambos’ se refiere a los casos de enajenación a título gratuito u oneroso o gravámenes sobre los bienes gananciales, respecto de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades, en cuyos casos, ‘la legitimación en juicio para las respectivas acciones, corresponderá a los dos en forma conjunta. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta’.

    Ahora bien, de la expresión ‘En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta’, se observa con claridad que el mismo se refiere a los casos nombrados allí, taxativamente, pues el legislador no incluyó en estos supuestos de legitimación conjunta -mencionados expresamente- los casos de administración y adquisición de bienes por cada uno de los cónyuges, por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; ello así, por cuanto en la primera parte del mencionado artículo el legislador puntualizó la legitimación en juicio para estos casos de administración y adquisición de bienes por cada cónyuge, la cual como se señaló, ‘corresponderá al que los haya realizado’.

    (...Omissis...)

    En otras palabras, suponer que el bien inmueble objeto de litigio se presume de la comunidad conyugal, no resulta suficiente para determinar, per se, la existencia de un litis consorcio activo necesario, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo 168 del Código Civil, pues dicha institución procesal -litis consorcio necesario- se puede presentar según la relación que se suscite entre la parte sustancial activa o pasiva con el petitorio de la pretensión (verbigracia, una pretensión que verse sobre una enajenación o gravamen), de lo cual se determinará la existencia de un litis consorcio necesario (activo o pasivo, según el caso) para actuar en juicio, conforme a lo previsto en el citado artículo 168 del Código Civil.

    A los fines de dilucidar lo anterior, en el caso de autos, la Sala estima preciso citar la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal, No. 194 del 28 de abril de 2003, caso ‘Auto Escuela Chacaíto, C.A.’, en la cual se estableció lo siguiente:

    ‘La recurrida por una parte reconoció que en el caso bajo estudio, el bien objeto de litigio pertenece a la comunidad de gananciales. De igual forma, la sentencia impugnada determinó la inexistencia de un litisconsorcio necesario entre los cónyuges, para intentar la demanda reivindicatoria de un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal. Consideró el Sentenciador de alzada, que al no tratarse de una enajenación o gravamen de un inmueble, no estaban dados los supuestos del artículo 168 del Código Civil, pues la acción reivindicatoria, lejos de generar la sustracción de un bien del patrimonio conyugal, persigue la adición de ese bien a esa comunidad de gananciales. (negritas propias).

    La Sala comparte el razonamiento expresado por el sentenciador de alzada. En efecto, el artículo 168 del Código Civil dispone: … (omissis).

    La norma transcrita requiere el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar o gravar un inmueble de la comunidad conyugal, o para aportarlo a sociedades, y establece que la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a ambos.

    Ahora bien, en el caso de autos fue demandada la reivindicación de un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, siendo que tal situación fáctica no comprende un acto de enajenación o de gravamen lo cual apareja como corolario que esté excluido del régimen especial de legitimación conjunta en juicio previsto en dicha norma. Por ende, la Sala concluye que no es uno de los casos en que la legitimidad en juicio corresponde a ambos y, por esa razón, sí podía demandar uno sólo’ (negritas del presente fallo).

    De la citada decisión parcialmente transcrita, se observa que dicho fallo no se limitó a determinar que, por tratarse de un bien inmueble propiedad de la comunidad conyugal, se está, forzosamente, en presencia de un litis consorcio activo necesario; antes por el contrario, la Sala entró a revisar la naturaleza de la acción ejercida, de cuyos efectos pudo inferir que, no obstante constituir el objeto de litigio un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, la acción interpuesta -reivindicación- ‘persigue la adición de ese bien a esa comunidad de gananciales’, por lo que concluyó que ‘la situación fáctica no comprende un acto de enajenación o de gravamen -en cuyo caso sí es necesario el consentimiento de ambos cónyuges- lo cual apareja como corolario que esté excluido del régimen especial de legitimación conjunta en juicio previsto’ en el artículo 168 del Código Civil, para finalmente declarar que el referido asunto ‘no es uno de los casos en que la legitimidad en juicio corresponde a ambos y, por esa razón, sí podía demandar uno sólo’. (Negritas y subrayado propio).

    Dentro de este mismo orden de ideas y, a los fines de abordar con mayor profusión el estudio acerca de la necesidad de determinar la naturaleza de la acción ejercida para constatar la legitimación necesaria en juicio, conforme a los casos previstos en el artículo 168 del Código Civil, la Sala estima igualmente necesario, citar su decisión No. 24 del 23 de enero de 2002, caso (‘L.H.C.’), en la cual se estableció lo siguiente:

    ‘En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos -defensa y debido proceso- por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana L.H.C., en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge… a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.

    Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales, casos en los cuales corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones.

    De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

    Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual yerra el a quo en el criterio sostenido en este aspecto

    .

    De la decisión parcialmente transcrita, se observa que, si bien el juicio principal versaba sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, la determinación del litis consorcio necesario pasivo en el caso citado, fue declarado con ocasión de estar en presencia de una demanda de ejecución de hipoteca y no únicamente por tratarse de un bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal. En efecto, se observa que la Sala no sólo se limitó a señalar que la demanda recae sobre un bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, sino que entró a a.o.e.q. se trata de una ejecución de hipoteca, lo cual sí constituye un gravamen que, al recaer sobre dicho bien, requiere del litis consorcio necesario, en los términos expuestos en el citado fallo y de conformidad con el artículo 168 del Código Civil...”. (Resaltados del texto, doble subrayado de la Sala).

    De acuerdo con lo anteriormente expresado resulta indiscutible que en razón de las propias normas que regulan el juicio incoado, el sub iudice se encuentra configurado por un litisconsorcio pasivo necesario, motivo por el cual resulta indispensable que para producirse una transacción como acto bilateral de autocomposición procesal con fuerza para declarar terminado el procedimiento, el mismo deba ser realizado por la totalidad de los demandados, es decir, debe estar suscrito por los integrantes de la comunidad conyugal, en este caso, los esposos Landa-Domínguez, quienes integran el litisconsorcio pasivo necesario configurado, pues corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones; toda vez que el inmueble ofrecido en garantía por el ciudadano Federido Landa (codemandado) y bajo el consentimiento de su cónyuge (también codemandado), pertenece a esa comunidad conyugal.

    Sin embargo, en el mencionado acuerdo transaccional presentado ante la Secretaria de la Sala el 23 de abril de 2007, anteriormente transcrito, solamente intervinieron la accionante y uno de los cónyuges demandados, la ciudadana Eglee D.d.L..

    Con respecto a los efectos procesales que produce la homologación la Sala Constitucional en decisión N° 3588, de fecha 19 de diciembre de 2003, expediente N° 2002-002602, en el caso de E.G.d.L. y otro estableció:

    “...Finalmente, la citada ley adjetiva dispone en su artículo 256:

    Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución

    .

    Atendiendo las disposiciones transcritas, se colige que el ordenamiento jurídico positivo confiere una doble naturaleza a la transacción: en primer término, la transacción es un contrato, en tanto que –a tenor de lo dispuesto en el artículo 1159 del Código Civil– la misma tiene fuerza de ley entre las partes. En segundo término, la transacción es un mecanismo de autocomposición procesal, en el que las partes, mediante recíprocas concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que –esencialmente– tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada. Respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que –previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello– dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento...”. (Cursivas del texto, subrayado y negrillas de la Sala).

    Con relación a lo dicho, es concluyente afirmar que en el sub iudice se está frente a la necesaria configuración de un litis consorcio pasivo necesario, el cual fue indebidamente constituido en la celebración del preindicado acto de transacción, y dada la consecuencia jurídica de ejecutoriedad que se derivaría del pronunciamiento de homologación, pues no obstante que en el preindicado acto la accionante declara aceptar y recibir el pago que le fue hecho mediante cheques, podría surgir su incumplimiento, a juicio de la Sala la presente transacción resulta improcedente. Así se decide...’0

    (…Omissis…)

    En aplicación de las jurisprudencias supra transcritas al sub iudice, es concluyente afirmar que frente a la indebida constitución del litis consorcio pasivo necesario configurada y dada la consecuencia de ejecutoriedad que se deriva del pronunciamiento de homologación, mal pudo el a quo frente al caso planteado, por las razones anteriormente expuestas, impartirla el 9 de febrero de 1999 al documento que le fue presentado.

    Por vía de consecuencia, tanto la transacción celebrada el 2 de febrero de 1999 como la homologación que le fue dada a la misma el 9 de los preindicados mes y año, se declaran nulas. Así se decide…” (Resaltados de lo transcrito).

    De lo anterior se desprende que todos los sujetos que forman parte del litis consorcio pasivo necesario ordenado en la ley, esto es, el deudor y el tercero poseedor si lo hubiere, deben ser llamados a juicio, so pena de que: “...como lo ha dicho Borjas, la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (Sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).

    En la citada sentencia, la Sala dejó sentado que el juez debe intimar al deudor o deudores principales aún cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo, por ser las órdenes contenidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil de carácter imperativo y estricto orden público, cuyo propósito es garantizar la integridad y estabilidad del procedimiento, e impedir la comisión de fraudes.

    En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que el actor acompañó con el libelo el documento de hipoteca y la certificación de gravámenes.

    El primero de los mencionados documentos, contiene la expresión de que el demandado compró un inmueble cuyo precio pagó en parte con dinero obtenido por un préstamo concedido por la sociedad mercantil hoy actora, el cual garantizó con hipoteca constituida sobre aquél, y también menciona a la ciudadana S.R.M.V., quien declara ser cónyuge del comprador y deja constancia de que estuvo conforme con la operación que él realizó para efectuar esa negociación.

    El segundo documento contiene la constancia de que el inmueble objeto de esta demanda es propiedad del demandado, y su estado civil es casado.

    En relación con ello, cabe advertir que dicho inmueble pertenece a la comunidad conyugal, la cual, no tiene personalidad jurídica propia sino que actúa a través de las personas físicas que lo integran. Por ende, la deuda contraída para pagar el precio de un inmueble que ingresa a la comunidad no es propia de alguno de los esposos sino de cargo de la comunidad, y la constitución de la hipoteca sobre el inmueble para garantizar el pago de esa deuda es un acto que excede de la simple administración, por cuanto podría conducir a su venta forzosa (remate judicial), por lo que requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Por esta razón, la legitimación en juicio para responder por el pago de la acreencia corresponde a los dos de forma conjunta, por mandato del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

    En el presente caso, la ciudadana S.R.M.V., aparece, como ya se dijo, en el documento fundamental del juicio de ejecución de hipoteca como cónyuge del demandado, y tanto en ese documento como en la certificación de gravámenes consta el estado civil “casado” del demandado, lo cual determina que ambos esposos son codeudores y garantes.

    Por consiguiente, efectivamente la precitada ciudadana es legitimada pasiva en este juicio y, por ende, debió ser llamada al juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que contiene mandatos de carácter imperativo y de orden público de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales citados en este fallo.

    A pesar de ello, no fue intimada en el auto de admisión o decreto intimatorio, ni tampoco consta que hubiese intervenido de forma voluntaria en este proceso, lo cual determina el incumplimiento de una forma procesal que involucra el orden público, con lesión de su derecho de defensa.

    El anterior criterio se encuentra acorde con lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de enero de 2002, caso: L.H.C., mediante la cual estableció:

    ...El derecho al debido proceso garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de modo que puedan ser oídas y dispongan del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, mientras que el derecho a la defensa, se refiere de manera concreta a la posibilidad de las partes de presentar sus alegatos y pruebas y que los mismos sean analizados oportunamente.

    Por esta razón, se ha señalado que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias.

    En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana L.H.C., en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge, ciudadano J.D.L., a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.

    Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales, casos en los cuales corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones.

    De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

    Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil....

    (Resaltado de la Sala).

    Por las razones expuestas, la Sala declara que el juez de alzada no incurrió en quebrantamientos de formas procesales por infracción de los artículos 15, 206 y 208, como lo alega el formalizante, por cuanto el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil impone al juez del segundo grado el deber de corregir los errores u omisiones cometidos en la tramitación del juicio por los jueces de primera instancia, siempre que estén dados los extremos exigidos en la ley, uno de ellos referidos a la imposibilidad de convalidación cuando esté interesado el orden público.

    Así lo garantizó la recurrida al ordenar la reposición de la causa al grado de que se emita una orden de intimación para la cónyuge del demandado, parte legitimada pasiva en el presente proceso y que de esa manera se conforme el litis consorcio pasivo necesario, dando así aplicación a los principios procesales de saneamiento y obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia lo que conlleva a la declaratoria sin lugar del presente recurso de casación por ser la única delación presentada, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

    D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación propuesto contra la decisión de fecha 02 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Se condena al recurrente al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con la ley.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito Y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese la presente decisión al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    Presidente de Sala y Ponente,

    ________________________________

    G.B.V.

    Vicepresidente,

    __________________________________________

    F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

    Magistrada,

    ________________________________________

    M.V.G. ESTABA

    Magistrada,

    ______________________________________

    V.M.F.G.

    Magistrado,

    _________________________________

    Y.D.B.F.S.,

    _____________________________

    C.W. FUENTES

    Exp. Nº AA20-C-2016-000341

    Nota: Publicado en su fechas a las

    El Secretario,