Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Mayo de 2013

Corresponde a esta Alzada conocer de lo recursos de apelación ejercidos por el abogado O.J.G. en representación de las co-demandadas, en fechas 21 de febrero y 17 de marzo ambos de 2011, contra fallo proferido por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha quince (15) de noviembre de 2010 y posterior aclaratoria dictada en fecha quince (15) de marzo de 2011.

Se inició el presente juicio a través de escrito libelar consignado en fecha 12 de julio de 2006, por el ciudadano S.A.R. previamente identificado, actuando como apoderado judicial de Banco del Orinoco, N.V, en el cual alegó que su representado había celebrado un contrato de préstamo con la empresa Inversiones Nueve Delta, C.A hoy demandada, que dicho documento de préstamo había sido protocolizado en fecha 30 de abril de 2001, bajo el Nº 1, Tomo 7, protocolo 1° el cual acompañó con el escrito libelar para los efectos probatorios.

Asimismo que la cantidad dineraria objeto de préstamo había sido por la suma de Doscientos Cincuenta Mil dólares de los Estados Unidos de Norte América (250.000,00 U.S $) al tipo de cambio que se encontraba vigente para la fecha de protocolización del documento, que la nota resaltante de dicho contrato, era que el fin del préstamo era para ser invertido en operaciones de carácter comercial, lo cual lo convertía en un préstamo de carácter mercantil, y que por su naturaleza mercantil dicho contrato había sido excluido de la aplicación de la Ley de Protección al deudor Hipotecario.

Que además en el precitado contrato se establecieron cláusulas que comprendían tanto el pago de intereses, como que el plazo para la devolución del mismo sería de dos años a partir de la fecha de protocolización del instrumento mercantil, también que lo haría mediante cuotas mensuales de Veintidós Mil Trescientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (22.300,00 U.S $), y una última cuota especial de Setenta y Un Mil Seiscientos dólares (71.600,00 U.S $).

Por su parte establecieron que dicho préstamo se regiría por las Leyes venezolanas, que la Compañía Anónima Consorcio Big Mall Caribbean, C.A., estaba domiciliada en Caracas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 13 de septiembre de 1999 bajo el Nº 67, Tomo 178-A y estaba representada por el ciudadano O.J.G.T. en su carácter de gerente general y que dicha compañía se constituyó en aquella oportunidad como fiadora y principal pagadora a favor del Banco hoy accionante de la vía Judicial.

Además que el prestatario en su condición de presidente de la compañía Inversiones Nueva Delta, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 8 de octubre de 1997, bajo el Nº 57, Tomo 478-A Sgdo. Que de igual manera estaba representada por el mismo ciudadano O.J.G.T., y que esta última se había constituido como garante para, valga la redundancia, garantizar el pago del préstamo en cuestión, que constituyó Hipoteca especial y convencional de primer grado a favor del demandante que dicha garantía abarcaba inclusive el cobro de honorarios profesionales en caso de no hacer efectivo el pago y tener que recurrir a activar la vía judicial.

Que se le otorgó un nuevo plazo de pago y que el mismo fue protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda el 14 de febrero de 2003, bajo el número 27, tomo 4°, protocolo 1°. En el cual, el prestatario declaró adeudarle al Banco la cantidad de Ciento Sesenta Mil Ochocientos dólares Americanos (160.800,00 U.S. $), que su representada en aquella oportunidad decidió otorgarle nuevas condiciones de pago de la deuda en la cual además le otorgaba 2 años más para su pago, así como Quince Mil dólares (15.000,00 U.S. $) de préstamo más.

Que hubo otra fijación de un nuevo lapso de pago autenticado por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 27 de enero de 2004, bajo el Nº 16, Tomo 12, posteriormente protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda el 11 de febrero de 2004, bajo el Nº 29, Tomo 8, Protocolo Primero, documento en el cual, el prestatario declaró adeudarle al Banco la cantidad de Ciento Sesenta Mil Ochocientos dólares Americanos (160.800,00 U.S. $), que en razón de los intereses generados pagaría, Mil Setenta y Dos dólares Americanos más (1.072,00 U.S. $), se especificó también, que la falta de pago daría derecho al demandante a declarar la obligación, como de plazo vencido y exigible de inmediato, debiendo el deudor pagar la deuda junto con los intereses que se causasen.

De igual manera que el Banco quedó relevado de cumplir con la formalidad impuesta en el artículo 1.815 del Código Civil Venezolano y el garante de la deuda Inversiones Nueve Delta ya identificada, renunció a los beneficios de la exclusión y división establecidos en el artículo 1.812 y 1.819 eiusdem.

Además que el prestatario en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Nueve Delta C.A., procedió a garantizar el pago de la acreencia constituyendo hipoteca especial convencional y de primer grado hasta por la cantidad de Quinientos Veintinueve Millones Novecientos Ochenta Mil Setecientos Veinte bolívares (529.980.720,00 Bs) sobre un apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con el Nº sesenta y cuatro (64), ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta tipo del edificio Residencias Pedreavila, situado en la calle Farfan con segunda Transversal de la Castellana, Urbanización el Pedregal Municipio Chacao del estado Miranda. Que el apartamento tenía una superficie aproximada de ciento noventa y siete metros cuadrados (197 Mts2) y consta de las siguientes dependencias: una sala comedor con balcón y jardinera; pasillos de circulación; un baño de visitas, un dormitorio principal con jardinera baño y vestier incorporados, un dormitorio con closet; un dormitorio de servicio con baño y closet incorporados cuyos linderos particulares eran los siguientes: Noroeste: con la fachada noroeste del edificio, Sureste: con la fachada sureste del edificio, Noreste: con la fachada noreste del edificio, y Suroeste: con el apartamento Nº 63, ducto de ventilación, foso del ascensor, hall de servicio y la escalera general. Le corresponde un porcentaje de condominio de dos mil seiscientos ochenta y seis por ciento (2.686%) sobre derechos y obligaciones derivados del condominio. Que igualmente le correspondía el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento distinguidos con los Nros. 9 y 10, ubicados en el sótano 1 y un (1) maletero distinguido con la letra y número M-7 los cuales forman un todo indivisible con el apartamento hipotecado. Que el anteriormente descrito departamento, era propiedad de la garante según documento protocolizado en la antigua Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del estado Miranda el 26 de junio de 1998, bajo el Nº 45, Tomo 19, Protocolo Primero y que además se encontraba libre de Hipoteca y Gravámenes. Que en dicho contrato se estableció que el prestatario debía pagar el total de la deuda en seis (6) meses a partir de dicha protocolización.

Alegó también que el prestatario no había pagado ninguna de las cuotas en el anterior documento descrito, y que así se había configurado el derecho de su mandante de reclamar las sumas de dinero liquidas y exigibles, por tanto reclamó el pago inmediato de las obligaciones y solicitó la ejecución de la garantía hipotecaria.

Fundamentó su pretensión en lo establecido en los artículos 1.160, 1.264, 1.167, 1.277, 1.744 y 1.745 del Código Civil 527 y 529 del Código de Comercio y finalmente 42 y del 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil.

Además se evidenció que en el escrito libelar, capítulo VII, se solicitó que se decretara prohibición de enajenar y gravar.

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de julio de 2006, decretó intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte en fecha 2 de agosto de ese mismo año el A quo dejó constancia que se excluía como co-demandada a la Sociedad Mercantil Consorcio Big Mall Caribbean.

Practicadas las diligencias pertinentes a la intimación del demandado las cuales resultaron infructuosas, en fecha 23 de enero de 2007, el abogado S.A., solicitó se nombrara defensor ad littem, lo cual acordó el Tribunal en fecha 29 de ese mismo mes y año. Siendo nombrada y juramentada en su oportunidad la abogada E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 121.981.

Seguidamente en fecha 22 de marzo de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por medio del cual ordenó el emplazamiento de la defensora judicial de la parte demandada abogada E.M., para que compareciera a los tres (3) días de despacho siguientes a que constase en autos su intimación.

En horas de despacho del día 11 de abril de 2007, compareció ante el A quo el ciudadano Dr. Omar J Gavides, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-1.450.043, abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.026, con domicilio procesal: en la Avenida Universidad Sociedad a Trasposos, Edificio S.P. 6° Oficina 61, quien alegó que en su carácter de apoderado judicial del co-demandado Omar J Gavides Torres, mayor de edad, de ese mismo domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.793.603, según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta, bajo el N° 59., Tomo: 55., de fecha 3 de septiembre de 2002; se daba por intimado en nombre de su representado. Asimismo, compareció en nombre de la demandada Inversiones Nueve Delta, C.A., el ciudadano Dr. Omar J Gavides, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-1.450.043 y abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.026 con domicilio procesal: en la Avenida Universidad Sociedad a Trasposos, Edificio S.P. 6° Oficina 61, quien alegó que en su doble carácter de Vicepresidente y de Consultor Jurídico de la premencionada compañía previamente identificada, la daba por intimada.

En la oportunidad de dar contestación a la intimación, el apoderado judicial de la parte codemandada abogado O.G. ya identificado, lo hizo por medio de escrito que consignó en fecha 16 de abril de 2007, en el cual alegó que impugnaba el auto de intimación que fuese dictado en fecha 26 de julio de 2006 y consecuencialmente apelaba de él, por cuanto consideró que oía erradamente la intención infundada de la solicitante; que existía una improcedencia del emplazamiento por ser confusa la actividad, ya que tratándose de una resolución de contrato se ventiló por la vía de las previsiones a que se refería el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, asimismo indicó que no se encontraba vencida la obligación primaria, que no habían sido establecidas las tasas de equivalencia en el contrato primario, que el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela no era regulador de tasas, ni justificativo de su aplicabilidad, que el auto que en esa oportunidad recurría acogía incongruencias y que por esa razón sometían a indefensión a su poderdante.

Por otra parte, que su poderdante estaba cumpliendo las obligaciones contraídas en el contrato, hasta que la parte actora cercenó el plazo fijado en el contrato. Que las obligaciones deben cumplirse como han sido contraídas, de darse algún criterio de causa de resolución de contrato no era imputable a la deudora, puesto que era atribuible a la deudora no haber establecido en el contrato, modalidades o cláusulas que dieran lugar a circunstancias de protección que en ese momento invocaba. Que no se habían llenado los requisitos a los que hacía referencia el artículo 661 del texto adjetivo, que el auto recurrido presentaba lesión al debido proceso, en detrimento del derecho a la defensa.

Dentro del mismo escrito estimó el demandado que la citación había debido practicarse de conformidad con lo establecido en el artículo 650 y no de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que el cartel peticionado no había debido librarse porque no estaban en presencia de un juicio ordinario. Peticionó en el mismo artículo que se decretara una articulación probatoria y en el lapso debido se requiriese información a la ONIDEX con relación a los movimientos migratorios del ciudadano O.G.T. ya identificado. Que el auto recurrido era contrario al ordenamiento legal puesto que solo se había limitado a gestionar la intimación del co-demandado Inversiones Nueve Delta, C.A., y no la del prestatario O.G.T.. Que se podía apreciar del recurrido auto la intimación de su representada Inversiones Nueve Delta C.A., por carteles lo que conminaba al presidente de la intimada a concurrir en forma personal representando así un silogismo, y que de ninguna forma se enmendaba la falta de emplazamiento del co-demandado O.G.T.. Que se observaba que la parte demandada se trataba de una persona natural de genero masculino y que la parte actora podría configurar una litis composición se determinaba en femenino “la demandada” y que en el recurrido auto se llamaba a comparecer al “intimado”.

Asimismo expuso que la intimación era de orden público y no podía subvertirse a una tácita aceptación, que en razón de que no se había llevado a cabo la citación en el amplio sentido y que solo se había citado al ciudadano O.G. había operado la perención, con respecto de su representada Inversiones Nueve Delta C.A. Además que no constaba en autos que se le hubiesen sufragado los gastos al Alguacil para traslado los cuales son derechos irrenunciables. Que incurría la actora en una novedosa irregularidad que se trataba de la división del lapso en cuanto a la consignación de carteles, puesto que dicho lapso no podía ser interrumpido y que por tanto operaba la perención.

Seguidamente indicó que la acción propuesta era improcedente puesto que no existía tal deuda, en virtud, que dentro del primer contrato pactado no se había establecido la cuota de tasas de interés a pagar. Por otra parte, impugnó el documento poder producido por la actora puesto que no contenía facultades para accionar en contra de su mandante.

Que por todas esas razones procedía la apelación del auto intimatorio de fecha 3 de octubre de 2006.

Por su parte en la misma oportunidad y fecha, dio contestación a la intimación por parte del la representación del co-demandado O.J.G.T. de la siguiente manera: indicó que todo lo actuado se veía invalidado por la improcedencia del emplazamiento por confusa actividad, que se trataba de la resolución de un contrato y no de la vía establecida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Además que no se dio cumplimiento a los requisitos del pre-mencionado artículo ya que no estaba vencida la obligación. Pidió al A quo que dictara un pronunciamiento con respecto a la falta de equivalencia de la presunta deuda contenida en los contratos a rescindir. Que no procedía la acción contra su mandante O.J.G.T., en virtud de que la actora no había cumplido con la certificación de deuda en moneda extranjera. Que el contrato primario no era de plazo vencido, que la intimación ha debido hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 650 y no por el 218 como lo explano la actora, solicitó se aperturara una articulación probatoria a fin de que se requiriese información a la ONIDEX, sobre los movimientos migratorios de su mandante.

Asimismo, expuso la invalidez de los carteles por emplazar a los co-demandados en género masculino y no masculino y femenino y en este sentido invocó la perención. Nuevamente impugnó el poder consignado por la actora.

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó auto de fecha 30 de abril de 2007, por medio del cual ordenó oír la apelación opuesta en un solo efecto.

Compareció el apoderado judicial de la parte co-demandada Inversiones Nueve Delta, C.A., en fecha 30 de abril de 2007, y por medio de escrito expuso que estando dentro del octavo día de despacho de la auto-intimación, procedía con el carácter acreditado en autos a alegar la improcedencia procesal al calificar previamente la ejecución de hipoteca puesto que se trataba de un cumplimiento de contrato.

Que el contrato principal había sido celebrado por la suma de Doscientos Cincuenta Mil dólares de Estados Unidos de Norte América (250.000,00 U.S.D), y que por voluntad de la prestamista “(…) “a ser invertido en operaciones de legítimo carácter comercial” como efectivamente ocurrió el prestatario invirtió la suma en la adquisición de un inmueble, operación netamente comercial (…)”.

Expuso que la actora le había cercenado el plazo contractual a su representada, además indicó que el actor no consideró que el “(…) prestatario cumplía con sus obligaciones en la oportunidad que fue conminado por el Banco a suscribir un segundo contrato (…)”

Por otra parte alegó que en el contrato de préstamo se había constituido una garantía hipotecaria sobre un bien de la propiedad de Inversiones Nueve Delta C.A., que el contrato era irrito por pretender ante los tribunales de justicia venezolana, reclamaciones por divisas extranjeras.

Que el Tribunal debía declinar la competencia porque no se sabía si era un proceso civil o mercantil, que existía una obligatoriedad del llamado a un tercero ya que el ciudadano O.G.T. estaba en posesión del bien. Que el pedimento del pago era en divisa extranjera.

Asimismo alegó las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil empezando por el ordinal 1° de la siguiente manera: “(…) consideraciones alegables a la falta de jurisdicción del Juez (…) toda vez que se trata de obligación en dólares (…)” opuso por otra parte la incompetencia del Tribunal conocedor es decir el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que alegó un conflicto entre la competencia Mercantil y la Civil.

Opuso la cuestión previa prevista en el Ordinal 2do de la N.A. en razón de que la actora había iniciado un procedimiento de tipo mercantil invertía el orden procesal y posteriormente recurría al procedimiento de hipoteca que era un procedimiento Civil. Que la actora no era venezolana, no tenía sede, ni representación legal comercial.

De conformidad con el Ordinal 3ero del ut supra mencionado artículo, expuso la ilegitimidad de las personas que se habían presentado como apoderados de la actora.

Además en cuanto al ordinal 5to expuso que la cuestión previa procedía ya que faltaba caución.

Sobre la cuestión previa prevista en el ordinal 6to concatenado con el ordinal 2do del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, puesto que carecía de la obligada determinación del carácter con el cual actuaba y la justificación del emplazamiento de la demandada.

Asimismo opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 6to concatenada con el ordinal 4to del artículo 340 eiusdem, en cuanto a la indeterminación del objeto, ya que el pago lo requerían según su apreciación en dólares.

Opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concatenada con el ordinal 6to del artículo 340 eiusdem e indicó que el pedimento no era posible puesto que pretendía un pago en dólares.

Opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 6to con respecto a la inepta acumulación ya que según su apreciación se emplazó a la demandada para un procedimiento mercantil y luego acudió a la vía civil.

Alegó la cuestión previa opuesta en el artículo 346 ordinal 7mo con respecto a la condición de un plazo pendiente.

Alegó la cuestión previa opuesta en el artículo 346 ordinal 8vo en cuanto a la prejudicialidad en cuanto a la acción que por nulidad de contrato fuere incoada por su mandante.

Alegó la cuestión previa opuesta en el artículo 346 ordinal 11avo , respecto de la prohibición a la Ley de admitir causas que sean de imposible cumplimiento, en razón de que era de imposible cumplir la obligación a que se contrajeren las partes, segundo, que regulaba la admisión ya que el contrato lo habían suscrito con sujeción a una moneda extranjera. Tercero que la deuda no era liquida ni exigible. Cuarto, que no era procedente el cobro de valores no generados puesto que para ese momento aun no se habían generado intereses. Quinto, que era improcedente requerir intereses en dólares. Sexto, que la actora pretendía un juicio de ejecución de hipoteca. Séptimo, la acumulación por acción de hipoteca y requerimiento del pago. Octavo, la obligatoriedad del tercer poseedor de la finca hipotecada, por tanto en razón de ese hecho denunciado procedía la inadmisibilidad.

Además adujo la inadmisibilidad por la carencia de un convenio cambiario e inepta acumulación de pretensiones.

Que era de imposible ejecución porque la actora pretendía el pago en dólares y la obtención de los dólares en el mercado cambiario era imposible. Que “(…) El mandato obligacional que confiere mi representada dejo de tener valor al desaparecer el objeto del contrato y contener éste persuasión para que la prestataria incurra en ilícito cambiario y al ser de imposible cumplimiento obtener dólares por vía del mandato no cambia las cosas (…)”

Por otra parte adujo que el retardo en el pago, se debía a la imposibilidad de comprar dólares del mercado oficial remitiéndose pues al mercado negro haciendo toda una actividad impropia. Que solo CADIVI controlaba el suministro de divisas.

Por último reconvino a la demandante donde alegó que el contrato era ley entre las partes, y que había pagado en demasía la suma adeudada en el primer contrato y que reconvenía a la actora por acción de cumplimiento de contrato, estimó la cuantía de su reconvención en la cantidad de tres mil cinco unidades tributarias (3005 U.T).

Al escrito anterior, el apoderado judicial de la parte actora presentó impugnación por medio de escrito de fecha 3 de mayo de 2007, en el cual manifestó su oposición a la reconvención planteada, se apegó a que dicha reconvención era improcedente y fundamentó su alegato en lo sentado por la Sala de Casación Civil en sentencia de 26 de mayo de 1993, bajo ponencia del Magistrado Dr. C.T.P..

En respuesta a lo anterior el apoderado de la accionada, ratificó su reconvención y solicitó la admisión de la misma el día 8 de mayo de 2007.

La representación judicial de la parte actora presentó oposición a cuestiones previas por medio de escrito diarizado en fecha 10 de mayo de 2007, adujo que la falta de jurisdicción se sostenía en que, dentro del contrato por ellos suscrito se había pactado el préstamo en dólares, pero que también se expresaban en bolívares al tipo de cambio oficial existente en el mercado, que la sentencia de 20 de marzo de 2003, de la Sala Constitucional, signada bajo el No. 576 del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, desarticulaba la pretensión del demandado al oponer la falta de jurisdicción por tratarse de un contrato donde se había pactado una cláusula del pago efectivo en moneda extranjera.

Además que quedaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, puesto que allí se había reclamado la devolución de un préstamo mercantil concedido al ciudadano O.J.G.T., el cual había sido respaldado con garantía hipotecaria por el tercer constituyente, Inversiones Nueve Delta C.A., quien era en realidad la propietaria del inmueble hipotecado. Y que a dicha compañía no le había otorgado su poderdante cantidad de dinero alguna para construcción, autoconstrucción, adquisición, remodelación o ampliación de vivienda. Al punto que la garante era un tercero con relación al préstamo Mercantil.

Indicó además que la ciudad de Caracas era el domicilio de los ejecutados, por lo cual determina la jurisdicción que le asigna la Ley; fundamentó lo anterior en doctrina de la Sala Político Administrativa en sent. No. 00993 del 25 de julio de 2002 en Ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero.

Por otra parte se opuso a la pretensión del contrario, de invocar la incompetencia del Tribunal, por tratarse de un caso civil, cuando en realidad era una cuestión netamente mercantil que se encontraba sujeta a lo establecido en el artículo 14 numeral 2, artículos 1082, 1090, 1092 y 1094 del Código de Comercio de lo relativo a Operaciones de Banco y de esa manera le correspondía la competencia por la materia.

Que tanto la ejecutante como el tercero constituyente de la hipoteca eran comerciantes y que la finalidad del préstamo objeto del contrato sería para operaciones de carácter comercial. Que al no haber sido tachadas las declaraciones vertidas en ese instrumento hacían plena fe entre las partes.

En razón de reforzar lo alegado por la demandada sobre las cuestiones previas, consignó en fecha 11 de mayo de 2007, escrito que tituló “pruebas cuestiones previas” donde alegó que la normativa que regulaba todo lo concerniente a la divisa norteamericana, y en la que se establecían condiciones especiales para la ejecución de hipoteca, debían ser planteadas ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación al Consumidor y del Usuario INDECU, Superintendencia de Bancos SUDEBAN, la Defensoría del Pueblo, C.N. para la Vivienda CONAVI, Banco Central de Venezuela, entre otros según Gaceta Oficial No. 37.914 de fecha 6 de abril de 2004, que debió acogerse la actora, a un convenio cambiario.

Asimismo que la actora tenía su domicilio en las Antillas Holandesas. Que consignaba poder donde se evidenciaba las facultades del actor, pero no de la funcionaria que le había dado fe de cierto, a dicho documento por no tener capacidad para reconocer las atribuciones de funcionarios extranjeros. Que consignaba documento donde constaba que la actora tenia su domicilio en Curazao. Entre otros alegatos.

Seguidamente el día 15 de mayo de 2007, el Tribunal conocedor emitió un auto corrigiendo el carácter del accionado.

Compareció ante el A quo la representación judicial de la parte actora, quien por escrito de fecha 15 de mayo de 2007, expuso que en fecha 11 de abril de ese mismo año el apoderado de la parte accionada, se dio por intimado y que en esa fecha comenzó a correr el lapso de ocho días para hacer oposición y oponer cuestiones previas, que además para el día 3 de mayo, ya había caducado la oportunidad de oponer cuestiones previas de conformidad con el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo solicitó que se dictara sentencia sobre las cuestiones previas.

Se observa de actas que el abogado O.G. interpuso escrito que tituló “Replica a Contradicción Cuestiones Previas”. Donde alegó, que en cuanto a la competencia, la hipoteca era un derecho real, razón por la cual prevalecía la materia civil sobre la mercantil, que sobre la preclusión, la jurisprudencia señalada por la actora no guardaba relación con el caso, que existía una prohibición de realizar operaciones en dólares. Que su demandante, era una empresa internacional, reiteró el conflicto de competencia, razonó sobre, si era un juicio mercantil o civil, invocó los principios procesales del debido proceso y el derecho a la defensa. Todo lo anterior en fecha 22 de mayo de 2007.

Posteriormente el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., dictó sentencia interlocutoria de fecha 22 de noviembre de 2007, sobre cuestiones previas, en la cual declaró sin lugar la falta de jurisdicción y competencia alegada por el demandado.

Compareció ante el A quo la representación judicial de la parte actora y por medio de escrito de fecha 15 de enero de 2008, subsanó voluntariamente las cuestiones previas opuestas alegando tener capacidad procesal.

Para oponerse a la cuestión previa alegada por el demandado, fundamentada en el ordinal 3 del artículo 346 alegó que el poder sí había sido otorgado en forma legal y con apego a todas las formalidades de ley.

De la falta de caución en razón de tratarse de una controversia mercantil, según alegó, procedió su representada a presentar la caución fijada que fuere otorgada por el Banco del Caribe, C.A., de esta manera su representada subsanó, la cuestión previa alegada.

Con respecto a la falta de determinación del carácter de la actora señaló, que dentro del escrito libelar constaban todas y cada una de las formalidades requeridas para la identificación de ambas partes, así, como el carácter con el que obraban.

De la indeterminación en cuanto al pago, aclaró que en el escrito libelar estaba suficientemente especificado el monto dinerario a cobrar, ya que el préstamo había sido en dólares pero, con su equivalente en bolívares.

Sobre la supuesta condición o plazo pendiente, la contradijo, en el sentido de que el lapso alegado como cuestión previa, había sido fenecido por voluntad de las partes en el último de los contratos por ellos suscritos.

Para contradecir la cuestión previa de prejudicialidad, observó, que venía al caso alegar que para que operara dicha cuestión previa debía existir pendiente la decisión de un juicio anterior, del cual dependiera directamente el juicio de marras.

Que la admisión de la acción incoada era plausible. Además que la ejecución de la hipoteca era procedente, que en el juicio de ejecución de hipoteca solo era procedente la oposición al pago únicamente por las seis (6) causales taxativamente establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Por último solicitó al tribunal conocedor, declarara sin lugar las cuestiones previas.

En esa misma fecha consignó escrito de oposición a las defensas de fondo opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada, y lo hizo de la siguiente manera: que se trataba de un deudor mercantil, que había expresado si estar de acuerdo con el otorgamiento de un plazo nuevo de seis (6) meses y la garante había ratificado y ampliado, el, para su momento nuevo gravamen hipotecario.

Que la garante ya era dueña del inmueble objeto de hipoteca antes de suscribir el primer contrato, por tanto no era un crédito hipotecario para adquisición de vivienda como lo pretendía hacer ver el demandado.

Que por cuanto los Contratos traídos a juicio no habían sido impugnados ni tachados, los mismos se tenían como documentos públicos, por tanto, verdadero lo que en ellos se explanaba y así, mal podía indicar el deudor la inexistencia de la obligación.

Que contradecía en ese acto la oposición planteada acerca de que los dólares eran de imposible obtención, resultaba contrario lo que indicaba la accionada en razón de que se le exigía el pago en dólares cuando de la simple lectura del petitorio de la demanda se sustraía que el pedimento estaba explanado en bolívares moneda de curso legal en el país.

Que el demandado no pagó ninguna de las ocho cuotas establecidas en el contrato y que parar alegar el pago, debía demostrarlo y no lo había hecho, que “(…) para combatir la aseveración de que ‘suscribió la fiadora una obligación contraria a derecho y por ende de imposible cumplimiento y le ampara la factibilidad de nulidad de contrato al tenor de las previsiones del artículo 1141 del Código Civil’ constituyó una aberración por decir lo menos, ya que la propietaria del inmueble hipotecado Inversiones Nueve Delta C.A, en atención a la trascendente circunstancia de que su presidente es el mismo deudor O.G.T., constituyó hipoteca a favor del Banco, por lo que nada contrario a derecho tiene que un tercero constituya una garantía hipotecaria a favor del acreedor hipotecario para asegurar la oportuna devolución del préstamo mercantil (…)”.

Por otra parte de lo alegado por su contraparte en lo que tituló del irrito tercer contrato, expuso, que se trataba de las mismas cláusulas que fueren planteadas en los anteriores. Indicó nuevamente para enervar la pretensión del contrario, en lo que este último tituló proceso civil o mercantil, que el cauce de la acción civil o mercantil lo determina la naturaleza de la acción reclamada.

Del tercero poseedor estimó que no cabía la necesidad de llamarlo como poseedor si se confundía en una sola persona deudor y acreedor. Que del pedimento del pago en divisas, quedaba la accionada intimada al cobro del pago en bolívares, tal y como se desprendía del libelo. Por último que en fuerza de las consideraciones expuestas respetuosamente pedía al tribunal desestimara la larga, repetitiva y tediosa oposición al pago.

El tercer escrito que fuere consignado ese día ante el A quo, por el apoderado judicial de la actora, correspondía a la petición de inadmisibilidad de la reconvención propuesta por su contrario en juicio, indicando que de conformidad con la jurisprudencia venezolana no había espacio para la reconvención en un juicio de ejecución de hipoteca.

Se evidencia de autos que el abogado O.G. consignó escrito a través del cual se opuso a la subsanación de las cuestiones previas, en fecha 21 de enero de 2008. Asimismo el 8 de marzo del mismo año, el mismo abogado consignó escrito mediante el cual expuso la oposición a la caución por carecer de las formalidades requeridas.

El Juzgado conocedor de la causa dejó constancia el día 18 de febrero de 2008, la remisión de las copias certificadas al Juzgado Superior para tramitar la apelación del auto de intimación que fuese interpuesta por el intimado y que fuese oída por auto de fecha 30 de abril de 2007.

Ese mismo día, mes y año, el apoderado de la parte accionada consignó escrito de relación de los hechos procesales e inadmisibilidad de la oposición a las cuestiones previas por extemporáneas. Al día siguiente compareció el apoderado actor y por medio de escrito, expuso la preclusión a la impugnación de la fianza alegada por el demandado. A lo cual este último presentó replica el día 25 de febrero de 2008.

Se observa de autos que rielan a los folios 399 al 423, copias emanadas por la Sala Político Administrativa para tratar lo concerniente a la regulación de la Jurisdicción. En la cual consta sentencia que declaró que el poder judicial sí tenía jurisdicción para conocer la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Orinoco, C.A., contra el ciudadano O.J.G.T. e Inversiones Nueve Delta, C.A., por consiguiente la improcedencia de la solicitud de Regulación de Jurisdicción formulada por la accionada y por último se confirmó la sentencia recurrida en fecha 22 de noviembre de 2007.

Seguidamente el apoderado judicial de la parte actora consignó copias de la sentencia emanada del Juzgado Sexto Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró sin lugar la apelación de los autos de fecha 26 de julio y 3 de octubre de 2006.

Seguidamente el día 3 de noviembre de 2008, suscrito por el Juez Humberto J. Angrisano Silva y por medio de acta dejó constancia de su Inhibición.

Posterior a la insaculación respectiva le correspondió su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por medio de escrito de fecha 27 de mayo de 2009 el abogado O.G., solicitó la reposición de la causa para lo cual invocó la economía procesal y expuso la continuidad de impropios jurídicos.

Seguidamente en fecha 3 de junio de 2009, compareció ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apoderada judicial de la parte actora quien por medio de diligencia solicitó que transcurridos como habían sido los lapsos para la recusación e inhibición posterior al abocamiento, se dictara sentencia sobre las decisiones pendientes que a su saber eran: la que resolvería las cuestiones previas restantes, la que declararía la admisión a la reconvención y la que declararía en relación a la oposición al pago.

Así pues en fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria sobre las restantes cuestiones previas aún no decididas, en la cual se observa inadmisible la Reconvención por Cumplimiento de Contrato e Improcedentes las Cuestiones Previas opuestas por el abogado O.G..

Posteriormente en fecha 25 de junio de 2009, el abogado O.G. solicitó que se enviase el expediente a archivo. El mismo abogado en fecha 29 de junio de 2009 solicitó la nulidad de todo lo actuado.

A lo cual el Juzgado para ese momento conocedor, dictó auto en el cual negó lo peticionado en fecha 8 de julio de 2009.

El día 22 de julio de ese mismo año, el apoderado del actor se dio por notificado de la sentencia y solicitó que se dictara fallo que resolviera la oposición al pago. El tribunal de la causa en fecha 31 de ese mismo mes y año proveyó lo peticionado por el actor. Y por medio de otro auto de igual fecha negó nuevamente la expedición de copias solicitadas por el accionado.

El 29 de septiembre de 2009, ante la URDD se recibió escrito de formalización de la tacha formulada en contra de la sentencia interlocutoria de cuestiones previas dictada en fecha 17 de junio de 2009.

Asimismo se recibió escrito de recusación del abogado O.G. contra el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. A lo cual se le adjuntó con fecha del día siguiente inmediato el informe de recusación suscrito por el Juez recusado.

Dicha recusación fue declarada sin lugar en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Sin embargo, en fecha 22 de enero de 2010, procedió el ciudadano Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Doctor J.C.V.R. a presentar su inhibición para conocer del juicio bajo estudio en virtud de la denuncia que fuese formulada en su contra por el abogado O.G. ante la Inspectoría de Tribunales, donde según se desprende de Acta de Inhibición el denunciante cuestionó la imparcial conducta del Juez.

Posterior a la insaculación respectiva, fue al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien correspondió el conocimiento del juicio. Así que por medio de auto de fecha 4 de febrero de 2010 le dio entrada.

Así pues en fecha 10 de febrero de 2010, compareció ante el nuevo conocedor, el apoderado judicial de la intimada y consignó escrito alegatorio insistiendo en las cuestiones previas y la falta de competencia. Seguidamente el mismo abogado consignó escrito de informes de fecha 12 de febrero de 2010, haciendo valer todo lo alegado y promovido en el transcurso del juicio de marras y alegó que la causa se encontraba paralizada en razón de que aún, no se había decidido nada sobre la competencia del Tribunal.

En fecha 25 de mayo de 2010, el apoderado actor enervó lo alegado anteriormente por el accionado.

A través de escritos múltiples de fechas del 21 de junio al 11 de agosto del año 2010, el abogado O.G., apoderado judicial de la parte actora, alegó la paralización de la causa por la dilucidación de la competencia y se opuso a lo pretendido por la actora.

Seguidamente el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2010, en la cual se declararon insuficientes la pruebas presentadas para la oposición al pago, quedando así firme la intimación. Asimismo resultó totalmente vencida la parte accionada y fue condenada al pago de las costas.

Fue en fecha 17 de enero de 2011, donde constó en autos la notificación de la sentencia a la representación judicial de la parte intimada, así como la solicitud de aclaratoria o ampliación de la misma.

Nuevamente en fecha 21 de febrero de 2011, el solicitante presentó escrito de apelación contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010.

En fecha 15 de marzo de 2011, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de auto dictó aclaratoria de la sentencia, en la cual observó, dicha juzgadora, que realizar una aclaratoria sobre la experticia complementaria del falló acarrearía una reformulación del mismo por esa razón desestimó la pretensión del solicitante.

De dicho auto el Dr. O.G. apeló en fecha 17 de marzo de 2011, alegando la prejudicialidad por causa pendiente de decisión que fuere sustanciada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por medio de auto de fecha 9 de mayo de 2011, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 21 de febrero y 17 de marzo ambos de 2011, contra sentencia definitiva dictada en fecha 15 de noviembre de 2010 y posterior aclaratoria de fecha 15 de marzo de 2011.

Así pues, posterior al sorteo de rigor correspondió a esta Superioridad conocer el asunto objeto de la presente litis, quien por medio de auto de fecha 2 de mayo de 2012, ordenó darle entrada.

Seguidamente por medio de diligencia y escrito consignados por la representación judicial de la parte intimada, en fechas 9 y 11 de mayo de 2012, solicitó revocar el auto de entrada del expediente en razón que no se trataba de una sentencia de merito o de fondo, sino más bien de una incidencia de regulación de competencia, a lo cual esta Superioridad, negó lo peticionado, el día 25 de mayo de 2012, por medio de auto razonado puesto que efectivamente la apelación por la cual subieron las presentes actuaciones fueron ejercidas contra una sentencia definitiva.

De lo anterior el abogado recurrente, anunció por medio de diligencia de fecha 30 de mayo de 2012, y posterior ratificación por escrito consignado en fecha 1 de junio de ese año, recurso extraordinario de casación, contra los autos de fechas 2 y 25 de mayo de 2012, por cuanto el juicio bajo estudio se encontraba paralizado desde el año 2008.

Por medio de auto, esta Superioridad negó lo peticionado en fecha 13 de junio de 2012, ante tal negativa el recurrente interpuso recurso de hecho el día 18 de junio de ese mismo año, el día 22 de ese mismo mes y año el recurrente nuevamente compareció ante este despacho y solicitó por medio de escrito un cómputo de los días de despacho por secretaría, este Juzgado proveyó lo solicitado el día 2 de julio de 2012 y ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil para la sustanciación del Recurso de Hecho interpuesto.

En fecha 14 de diciembre de 2012, esta Superioridad, dejó constancia de haber recibido resultas provenientes de la Sala de Casación Civil, donde se evidenció que la misma, dictó sentencia donde declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto, el 11 de octubre de 2012, a lo cual el recurrente O.G. solicitó Aclaratoria, que fuere proveída por la Magistratura en fecha 9 de noviembre de 2012.

Seguidamente el Abogado O.G., consignó escrito alegatorio que tituló “punto de consideración previo a informes”, el día 7 de enero de 2013, donde manifestó la impugnación del auto de fecha 14 de diciembre, ya que la causa se encontraba paralizada desde 2008, por falta de regulación de competencia, y solicitó se revocara lo actuado a partir de la fecha de dicho auto y se notificara a las partes de la prosecución del proceso.

Por su parte el apoderado de la parte intimante abogado S.A., el día 11 de enero de 2013, en su escrito de informes alegó que los artificios utilizados por el intimado le habrían generado excelentes beneficios y ventajas, en razón de que el proceso en Primera Instancia le había consumido más de cinco (5) años.

Además que las cuestiones previas, ya habían sido decididas en fecha 17 de junio de 2009, casi tres años después de haber sido opuestas, que por tal motivo habían adquirido carácter de cosa juzgada al no haber sido apeladas. Que la sentencia de fondo había resuelto que la oposición al pago no llenaba los requisitos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, que el objeto de la apelación había sido enredar y demorar el proceso. Rebatió: la solicitud de perención de la instancia hecha por su contrario, la regulación de la Competencia y supuesta paralización alegada, las múltiples solicitudes de reposición de la causa, la prejudicialidad, del llamado del tercero poseedor. Que las pruebas recavadas del Juzgado Sexto del Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas eran extemporáneas según se demostraba en cómputo certificado por la secretaría del A quo, además eran impertinentes puesto que nada demostraban respecto del pago o la oposición al mismo.

Que a partir del 11 de abril de 2007, fecha en la cual se dieron por intimados de la demanda se entendía, oppe leggis abierta la articulación probatoria para la promoción de las pruebas, que según el cómputo esos ocho (8) días fenecían el tres (3) de mayo de 2007, que en relación al escrito de oposición al pago, presentado por su contrario tempestivamente en fecha 30 de abril de 2007, el mismo no lo había apoyado en ninguno de los seis (6) motivos taxativos contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Y que mucho menos había presentado pruebas sobre la falsedad del documento registrado.

Que las cuestiones previas ostentaban el carácter de cosa juzgada y que la tacha era ineficiente para combatir la sentencia sobre cuestiones previas. Y por último que en ningún momento demostró el pago.

Esta Superioridad por medio de auto de fecha 14 de enero de 2013, ordenó fijar lapsos para las actuaciones procesales consiguientes.

Seguidamente en fecha 8 de febrero de 2013, el apoderado judicial de la parte intimada hoy recurrente, presentó escrito de observaciones a los informes.

En el prenombrado escrito, el accionado alegó que la causa se encontraba paralizada por auto de fecha 14 de julio de 2008, en el cual, literalmente manifestó, “(…) por recibido el presente expediente, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, désele entrada y anótese en el libro respectivo. En consecuencia el Juez se aboca al conocimiento de la causa y ordena la prosecución del juicio, una vez conste en autos las resultas de la regulación de la competencia (…)”.

Asimismo indicó que se trataba de un contrato en divisa extranjera que excluía el pago en otra moneda según cláusula tercera del contrato “(…) pago en dólares de U.S.A., con exclusión de cualquier otra moneda (…)”. Que la acción debió ser el cumplimiento del contrato y no una Ejecución de Hipoteca por carecer de Documento.

Que la regulación de la competencia recaía en, sí era o no, aplicable la Ley de Protección al Deudor Hipotecario.

Que existió error para el cálculo de las equivalencias en el libelo y que el mismo fue copiado textualmente en el auto de intimación, que operó la perención en razón de que el Alguacil del Tribunal había indicado que el demandado según le habían dicho se encontraba fuera del país, y que no se habían solicitado los movimientos migratorios a través de la Onidex, que sí procedía el llamado de terceros poseedores, en razón de una acción mero declarativa de unión concubinaria presentada en 28 de enero de 2008.

Que había una carencia en el mandato y una falta de representación de la intimante, puesto que los otorgantes del poder, no están debidamente facultados para apoderar, de acuerdo a la representación que ejercen.

Que de conformidad con los suscritos pactos internacionales, cada negociación debía tener una certificación. Que la admisión había sido impropia toda vez que la voluntad de los intimantes era interponer una demanda por Cumplimiento de Contrato.

Que existió un desacato a la cautio judicatum solvi. Que el juicio era de carácter Mercantil de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario. Que faltó el llamado de terceros. Que hubo un desacato a la norma establecida en el artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Insistió el recurrente en el escrito que tituló de observaciones, en los hechos alegados para su defensa de fondo a lo largo de todo el juicio.

II

MATERIAL PROBATORIO

Parte Actora sociedad mercantil BANCO DEL ORINOCO N.V:

1. Documento Original Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda el 30 de abril de 2001, bajo el número 1, Tomo 7°, protocolo 1°. Donde se desprende el Contrato de Préstamo a interés celebrado entre la sociedad mercantil Banco del Orinoco, N.V., contra el ciudadano O.J.G.T., mediante el cual se otorga al prestatario un préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 250.000,00) equivalente a la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON oo/100 CÉNTIMOS (Bs. 178.000.000,oo) al tipo de cambio de SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON oo/100 CÉNTIMOS (Bs. 712,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de América; el cual fue garantizado por una fianza solidaria y una Garantía Hipotecaria. Al respecto observa esta Superioridad que se trata de un documento debidamente registrado, el cual se tiene por reconocido, pues este no fue impugnado por los adversario por lo que se tiene como fidedigno; en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a al referido documento, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil; y 429 del Código de Procedimiento Civil. Lo que trae como elemento de convicción que las partes del presente juicio suscribieron un contrato de préstamo con interés en fecha 30 de abril de 2001, garantizado por una hipoteca, la cual fue debidamente registrada. Al quince (15) de la pieza Nro. I, denominado Anexo “B”.

2. Documento Original protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda el 14 de febrero de 2003, bajo el número 27, tomo 4|, protocolo 1°, El mismo comprende un Convenio celebrado entre la sociedad mercantil Banco Del Orinoco, N.V., con el ciudadano O.J.G.T., el cual declaró adeudarle al mencionado banco la cantidad de CIENTO SETENTA MIL OCHOCIENTOS DÓLARES de los Estado Unidos de América, (U.S. $ 160.800, 00), equivalente a DOSCIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 230.426.400,00). En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por cuanto el mismo no fue tachado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, aunado a ello el mismo fue expedido por funcionario competente para dar fe de lo allí efectuado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360 y 1.361 del Código Civil. Al folio veintitrés (23) del la Pieza Nro. I, denominado: Anexo “C”.

3. Documento Original autenticado por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, el 27 de enero de 2004, bajo el número 16, tomo 12, posteriormente protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, el 11 de febrero de 2004, bajo el número 29, tomo 8, el cual consiste en un convenio celebrado entre la sociedad mercantil Banco del Orinoco, N.V., y el ciudadano O.J.G.T., el cual declaró que adeudaba, al mencionado Banco, la cantidad de CIENTO SESENTA MIL OCHOCIENTOS DÓLARES de los Estados Unidos de América (US $ 160.800,00) equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVALRES CON oo/100 CÉTIMOS (257.280.000,00), a la tasa de cambio de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON oo/100 CÉTIMOS (Bs. 1.600,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de América. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio por cuanto el mismo no fue tacha, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, aunado a ello los mismos fue expedido por funcionario competente para dar fe de lo allí efectuado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360 y 1.361 del Código Civil. El mismo trae como elemento de convicción la deuda que declaró el ciudadano O.J.G., en beneficio del mencionado banco, mediante un contrato debidamente suscrito y protocolizado, el cual cumplió con los requisitos solemnes para que pueda surtir efectos. Al folio treinta y uno (31) del la Pieza Nro. I, denominado: Anexo “D”

4. Constancia expedida por el Registrador Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, el 26 de junio de 2006. Del cual se desprende certificación de gravamen sobre un Inmueble propiedad de Inversiones Nueve Delta C.A., constituido por un Apartamento distinguido con el N° 64 situado en la ala orientada en el sentido Noreste-Suroeste de la Sexta (6ta) Planta tipo del Edificio “RESIDENCIAS PEDREAVILA” ubicado en el cruce de la calle el Farfán con la Segunda Transversal de la Castellana Urbanización El Pedregal en jurisdicción Municipio Chacao del Estado Miranda. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio al provenir el documento de un funcionado competente para expedirlo, y la misma no fue tachada, ni impugnada en la oportunidad correspondiente. Dicho documento trae como elemento de convicción que desde el 26 de junio de 1998 pesa gravamen de Hipoteca Especial Convencional de Primer Grado sobre el inmueble ya identificado. Al folio treinta y nueve (39), de la Pieza Nro. I, denominado: Anexo “E”.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de los recursos de apelación ejercidos por el abogado O.G. en representación de las co-demandadas, en fechas 21 de febrero y 17 de marzo ambos de 2011, contra fallo proferido por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha quince (15) de noviembre de 2010 y posterior aclaratoria dictada en fecha quince (15) de marzo de 2011, las cuales declararon:

(…) Resueltas las incidencias referentes a las cuestiones previas opuestas en la presente causa, las cuales fueron declaradas improcedentes e inadmitida la reconvención, antes de entrar a pronunciarse sobre la oposición al pago opuesta por la intimada, pasa este Tribunal, previamente a pronunciarse, sobre las peticiones de los intimados, referentes a la perención de la instancia, la petición de regulación de la competencia y paralización del proceso, las reposiciones solicitadas, la prejudicialidad, el llamado al tercero poseedor, la recabación de pruebas, la apelación y la tacha propuestas contra la sentencia sobre cuestiones previas, y para ello esta sentenciadora observa:

De La Perención De La Instancia

El apoderado de los intimados formula solicitud de perención de la instancia en su escrito de fecha 16 de abril de 2007, por haber transcurrido más de treinta días sin gestionar la intimación de la parte demandada, entre las fechas 31 de octubre de 2006 y 29 de enero de 2007, cuando se designó la defensora ad litem, pero este Tribunal desestima esa petición porque también consta en autos que en fechas 31 de octubre de 2006 y 16 de noviembre de 2006, el apoderado del banco intimante estampó diligencias para consignar los ejemplares del diario El Universal donde aparecieron publicados los carteles de intimación. Luego comenzó a transcurrir el lapso de diez días de despacho para la comparecencia de los intimados, y en fecha 19 de diciembre de 2006, la secretaria dejó constancia que en esa fecha se trasladó a la siguiente dirección: Segunda Transversal con Calle La Manguera, El Pedregal, Edificio Pedreavila, piso 6, apartamento Nº 64, La Castellana, Municipio Chacao, y fijó el cartel de intimación, según el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 23 de enero de 2007 el apoderado del intimante estampó diligencia para expresar que se había vencido el lapso de 10 días para la comparecencia de los intimados que comenzó a correr el 20 de diciembre de 2006, y pidió el nombramiento del defensor.

De esta manera el Tribunal, ha comprobado las actividades cumplidas por el apoderado intimante y la secretaria del tribunal, lo que impidió que se hubiese consumado la perención de la instancia entre las fechas 31 de octubre de 2006, y 29 de enero de 2007. Así se declara

Igualmente la representación de los intimados en su escrito de fecha 12 de febrero de 2009, plantea de nuevo la perención de la instancia, pero en esta oportunidad alegando que, la parte actora hizo tres solicitudes para el nombramiento del defensor ad litem, diciéndose apoderado del Banco Consolidado, C.A. y el Tribunal proveyó todas esas actividades sin precaver en la irregularidad y que esas peticiones dieron lugar a la perención de la causa.

Al respecto se observa; que lo señalado por el intimante como una actuación que pudiera causar alguna nulidad, y como consecuencia de ella, una inexistente solicitud de defensor admiten, y ante este vació una perención de la instancia, este Tribunal, evidencia de las actas, que el juzgado a cargo de otro juez, proveyó las diligencias del apoderado del banco intimante las cuales fueron las de fechas 23 de enero de 2007, 13 de febrero de 2007 y 15 de marzo de 2007, en la que solicitaba la designación del defensor ad litem a la causa, consignando los fotostatos para los efectos de la elaboración de la compulsa y en las tres diligencias se identificó como mandatario judicial de la parte demandante de otra Entidad Bancaria, lo cual constituye un error material, de parte del apoderado actor, porque el contenido de esas diligencias solicitaban una actuación procesal, que fue proveída, cumpliendo su fin lo cual equivale, que no debe sacrificarse la justicia por formalidades inútiles, lo que llevo al juzgado a proveer las solicitudes del actor, para la cual estaban destinadas las tres diligencias, por lo tanto se desestima la nueva solicitud de perención de la instancia. Así se declara.

De La Regulación De La Competencia

Y La Paralización De La Causa

Mediante varios escritos el apoderado de los intimados insiste en que está pendiente de decisión la solicitud de regulación de la competencia, la cual fue interpuesta por él conjuntamente con la solicitud de regulación de la jurisdicción, que originó que el expediente fuese remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien reafirmó la jurisdicción del Poder Judicial para conocer del presente juicio de ejecución de hipoteca.

Este Tribunal, observa que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó auto en fecha 14 de julio de 2008, y consideró que la prosecución del juicio debía seguirse después que constara en autos las resultas de la regulación de la competencia, aunque se omitió, que el juicio de ejecución de hipoteca tiene un procedimiento especial por mandato del Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, el cual consiste que cuando el deudor o el tercero poseedor junto con la oposición al pago aleguen cuestiones previas, la incidencia debe tramitarse por lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 657 ibidem, que a su vez dispone que la sentencia sobre la competencia que “se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia”, pero en el presente caso el Tribunal afirmó su competencia y esa resolución no podía ser revisada por la solicitud de regulación de la competencia, y así lo entendió el mismo Juzgado Sexto en su sentencia afirmativa de la competencia de fecha 22 de noviembre de 2007, que ordenó la notificación de las partes y dispuso que luego “se abrirá el lapso para la resolución de las cuestiones previas planteadas”, y no aludió al trámite de la solicitud de regulación de la competencia, como consecuencia también desestima el alegato del apoderado de los intimados sobre la tramitación de la regulación de la competencia en los juicios de ejecución de hipoteca, cuando el Tribunal, se haya declarado previamente competente, y consiguientemente desestima el alegato de la parte intimada acerca de que el referido auto de 14 de julio de 2008, trajo como consecuencia la paralización de la causa. Así se decide.

De La Reposición Solicitada

El apoderado de los intimados, insiste en la reposición de la causa por estar paralizado el proceso, según el auto de fecha 14 de julio de 2007, siendo que el Tribunal, reitera su pronunciamiento de que dicho auto constituyó una inadvertencia, ya que en los juicios de ejecución de hipoteca no hay regulación de la competencia cuando ésta es afirmada por el juez.

Así como, también solicita se reponga la causa, por no haber habido notificación sobre la publicación de la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que fue publicada en fecha el 17 de junio de 2009, en tal sentido, en autos constan las notificaciones de las partes del juicio de la siguiente manera: el 29 de junio de 2009, el apoderado de los intimados consignó diligencia y escritos por los cuales quedó tácitamente por notificado de dicho fallo y en fecha 15 de julio de 2009, el apoderado del banco intimante se dio expresamente por notificado, por lo que carece de fundamento la petición de reposición por falta de notificación. Así se decide.

De La Prejudicialidad

Plantea argumentos para referirse a la prejudicialidad derivada de cuestiones relacionadas con las operaciones de dólares y la imposibilidad de obtenerlos y ante la actividad iniciada por Indecu. Al respecto se observa, que la prejudicialidad ya fue decidida en la sentencia que resolvió las demás cuestiones previas de fecha 17 de junio de 2009, y como el Parágrafo Único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, le niega apelación al pronunciamiento sobre prejudicialidad, el mismo quedó firme, trayendo como consecuencia cosa juzgada, por lo cual no puede esta sentenciadora valorar lo decidido. Así se establece.

Del Llamado Al Tercero

Los intimados han reiterado su petición del llamado al juicio del tercero poseedor y aunque ese punto ya fue resuelto por el Tribunal, que admitió la solicitud de ejecución de hipoteca, se ratifica que de la certificación de gravámenes y certificaciones expedida por el Registrador, y acompañada a la demanda, se desprende que el inmueble hipotecado es propiedad de Inversiones Nueve Delta, C.A, que es la tercera constituyente de la hipoteca, y, por lo tanto, la propiedad del inmueble hipotecado, no ha sido transferida a un nuevo propietario después que el documento que contiene la hipoteca fue protocolizado, y en ese caso no se pudo concretar la figura del tercero poseedor, y no había a quien traer al juicio con tal carácter. Así se resuelve.

De La Recabación De Pruebas

El apoderado de los intimados, solicitó que se oficiara al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para recabar la pruebas que habían sido reservadas por la Secretaria de dicho Tribunal, pero esta Juzgadora ha revisado el escrito de oposición al pago y alegación de cuestiones previas y el escrito de promoción de pruebas correspondiente a esa articulación, los cuales fueron presentados por la representación de los intimados en fechas 30 de abril de 2007, y 11 de mayo de 2007, respectivamente, que fueron tramitados conforme a lo ordenado en los artículos 657 y 664, Parágrafos Únicos del Código de Procedimiento Civil, y comprobó que la parte intimada con el escrito de oposición al pago y alegación de cuestiones previas no promovió prueba alguna, en cambio con el escrito de promoción de pruebas correspondiente a la articulación abierta con motivo de la oposición al pago y cuestiones previas, la parte intimada promovió pruebas marcadas como “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, las cuales fueron recibidas el 11 de mayo de 2007, según la nota de recepción suscrita por la secretaria del referido Juzgado Sexto en esa misma fecha, a las 2:21 p.m., constante de trece (13) folios y siete (7) anexos, según consta en el folio 228 de la Primera Pieza, cuyas pruebas cursan a los folios 229 al 268 de la Primera Pieza del expediente, y de la nota estampada por la secretaria se evidencia que no hubo ninguna reserva de pruebas, al contrario las incorporó inmediatamente, y con vista de este razonamiento, este Tribunal, desestima la argumentación del apoderado de los intimados sobre las pruebas reservadas por la secretaria del referido Juzgado Sexto de Primera Instancia de esta circunscripción, y, por lo tanto, se considera que resulta innecesario haber oficiado a dicho Tribunal para recabar pruebas que cursan en este expediente. Así se declara

Alega también el apoderado de los intimados que mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2007, que corre al folio 280 de la primera pieza, y que este juzgado a examinado para lo cual observa; que en dicha diligencia el abogado intimado, se limita a expresar que reproduce “las pruebas propias del juicio”, sin expresar en qué consisten, no las identifica, ni indica cuántos folios contiene dicha prueba, así como tampoco aparece la nota de la secretaria para demostrar que recibió y reservó las pruebas presentadas por el apoderado de los intimantes, por lo que la secretaria pudo haber, incurrió en otra inadvertencia al recibir una diligencia que tenía la apariencia de ser un escrito de pruebas, sin haber sido producidas ninguna prueba con la diligencia de fecha 25 de mayo de 2007, pues así consta en autos, y en este caso se desestima todos los alegatos relacionados con la promoción de pruebas supuestamente contenida en la diligencia de fecha 25 de mayo de 2007, que le sirvió de fundamento al apoderado de los intimados para pedir a este Órgano Jurisdiccional, que recabara las pruebas por ante el referido Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, de esta Circunscripción Judicial, y con base en las razones expuestas se considera que no hay constancia en autos acerca de que la secretaria del Juzgado Sexto, hubiese recibido bajo reserva pruebas distintas a las promovidas por los intimados con el escrito de pruebas de fecha 11 de mayo de 2007. Así se decide.

De La Apelación Y Tacha

Contra La Sentencia Sobre Cuestiones Previas

El apoderado de los intimados deja entrever que apeló contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2009, que declaró sin lugar las demás cuestiones previas, en tal sentido revisadas las actas, sin que conste en autos ninguna apelación interpuesta contra dicha sentencia y menos que haya sido oída. Este argumento no tiene sustento. Así se decide.

Igualmente ha presentado varios escritos relacionados con la tacha de la sentencia de fecha 17 de junio de 2009, que declaró sin lugar las demás cuestiones previas, concretamente en el escrito de fecha 22 de septiembre de 2009, cuando alega que “Procede la interposición de recursos, y efectivamente, objeto, impugno, apelo, y tacho el auto del 17 de junio de 2009, en cuanto haberse dictado el mismo estando paralizada la causa”, y este Tribunal considera que la tacha incidental contra el instrumento público debe proponerse dentro del quinto día de despacho siguiente a la fecha en que haya sido presentado en autos por las partes, según lo establece el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil que se aplica analógicamente por a.d.n. expresa sobre este punto, o en su defecto, a partir de la fecha en que las partes hayan quedado notificadas si la causa estaba en suspenso, por lo que aun admitiendo a reserva la tesis de los intimados sobre la tacha de sentencia interlocutoria dictada en esta causa en fecha 17 de junio de 2009, las partes quedaron notificadas el 29 de junio de 2009 y 15 de julio de 2009, respectivamente, y en este caso el plazo para tachar dicha sentencia correspondió a los días de despacho del 16, 17, 20, 21 y 22 de julio de 2009, según el cómputo corriente en el expediente y producido por el apoderado del intimante con su escrito de 25 de mayo de 2010, sobre los días de despacho transcurridos en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo tribunal cursaba el expediente para la fecha en que se consumó dicho lapso, por lo que la tacha es manifiestamente extemporánea por haber sido propuesta el 22 de septiembre de 2009, es decir sobradamente fuera del lapso. Así se declara

Ahora bien, esta sentenciadora, igualmente señala que la tacha, no es la procedimiento idónea para alzarse contra el contenido de una sentencia, dictada en el mismo juicio, pues la vía correcta y la que debió ejercer el apoderado intimado, era la de ejercer el recurso de apelación, cosa que de autos consta no hizo. Ya que la tacha incidental prevista en los artículos 438 y 440 del Código de Procedimiento Civil, es para combatir documentos públicos negociables que hayan sido presentados por las partes en cualquier estado y grado de la causa y la sentencia que dictó el Juzgado, contra la cual propuso la tacha, nunca podrá considerarse como documento público negociable presentado por alguna de las partes, y esa es la razón determinante para desestimar la tacha de la sentencia interlocutoria dictada en el presente juicio, de fecha 17 de junio de 2009. Así se decide.

Resueltos todos los alegatos y peticiones expuestos por los intimados, los cuales este Juzgado, ha considerado necesarias examinar y decidir, pasa esta Juzgadora a resolver la oposición al pago de marras.

III

De La Oposición Al Pago

En la Exposición de Motivos del vigente Código de Procedimiento Civil, de 1987, los Proyectistas afirmaron que “El artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo. Conforme esta disposición, únicamente constituye causas para la oposición la falsedad del documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste de documento registrado; la compensación, siempre que el respectivo crédito conste de documento público; la prórroga de la obligación, siempre que conste de documento registrado, y cualquier otra causa extintiva de la hipoteca, consagrada en el artículo 1.907 del Código Civil. La exclusión de todo a otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución”.

La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, ha acogido el criterio sobre la limitación de las defensas que el ejecutado puede promover a las seis causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sentencia publicada en el Repertorio de Jurisprudencia del doctor O.P.T., Año 1998. Páginas 381 y 382.

Con vista de la Exposición de Motivos, la jurisprudencia de la Sala Civil y la interpretación del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora pasará a examinar el extenso escrito de fecha 30 de abril de 2007, que corre a los folios 158 al 191 de la Primera Pieza, mediante el cual el apoderado de los intimados se opuso al pago y promovió cuestiones previas, lo que le ha permitido comprobar que aunque el apoderado de los intimantes alegó que estaba dentro del octavo día de despacho siguiente a su auto-intimación, únicamente hizo los alegatos relacionados con la oposición al pago que siguen: 1) “La solvencia de La Prestataria”; 2) Que se ventila en este proceso “petición por cumplimiento de contrato y en ningún caso ejecución de hipoteca”; 3) Que “”fundamento esta oposición bajo los siguientes considerandos”; 4) Que “se puede deducir que El Prestatario sobre pagó además de las ocho (8) cuotas acordadas en el contrato primario un residuo a La Prestamista equivalente U.S. $ 17.600,00, por lo que el segundo contrato fija un monto inexistente, y el actor en el libelo pretende materializarlo”; 5) Que “al estar en presencia de una obligación inexistente es improcedente una coacción procesal hipotecaria”; 6) Que no existe “pendiente monto representativo de obligación ab-initio suscrita, por el beneficiario del citado crédito, para la adquisición de vivienda, que deja de tener vigencia la garantía ofertada por mi representada”; 7) Que se demandó una “obligación inexistente”; 8) Que “al no estar obligada La Prestataria no puede estarlo la garante inmobiliaria”; 9) Que la actora “dio por cumplido el pago de la cuota extra U.S. $ 71.600,00, que precisa estar solvente La Prestataria y por ello inejecutable la fianza y garantía hipotecaria”; y 10) Que “Sustento, además la oposición que por este medio propongo y de conformidad con el artículo 663 del Dispositivo Procesal Civil, y alego que mi representada La Prestataria no está obligada puesto que del primer contrato se estableció plazo para el pago de la obligación y al limitarse el mismo obtuvo el beneficio de la cercenación de la oportunidad, además, la actora invoca los contratos suscritos y de ellos consta que la compensación debe hacerse de la misma manera de obtención del beneficio”.

Analizados los alegatos contenidos en el largo escrito de oposición al pago, ninguno de ellos configura alguna de las seis causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que tampoco con dicho escrito de oposición al pago ni con el escrito de promoción de pruebas de la incidencia de oposición al pago y cuestiones previas, el apoderado de los intimantes consignó la prueba escrita requerida por dicho artículo para demostrar el pago, la compensación, la prórroga de la obligación y la disconformidad con el saldo reclamado y tampoco alegó cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, ni propuso la tacha de falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución, y en tal caso este Tribunal considera que al no satisfacer los intimados los extremos legales correspondientes, esta Sentenciadora tiene que resolver que la oposición no llena las exigencias del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y resulta ajustado a la Ley que se proceda al embargo del inmueble y se continúe el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del mismo Código, conforme al artículo 662 ibidem, ya que esta sentencia produce los efectos de una sentencia definitiva porque el decreto de intimación queda firme y apareja ejecución. Así se decide (…)

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Seguido por la aclaratoria que declaró:

(…) En cuanto a la petición del apoderado de los intimantes sobre la ampliación del fallo por falta de análisis de pruebas promovidas, esa petición representaría reformar la sentencia dictada por este Tribunal en desacato al encabezamiento del artículo 252 que prohíbe reformar la sentencia definitiva sujeta a apelación.

Por lo que se refiere a la solicitud de ampliación relacionada con la experticia complementaria del fallo que se ordenó realizar en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010, este Tribunal considera que la petición del solicitante está destinada a reformar el particular tercero del dispositivo del fallo, por lo tanto este Tribunal desestima la petición de ampliación por disposición expresa del encabezamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Vista la solicitud de expedición de copias certificadas de la sentencia dictada por este Tribunal el 15 de noviembre de 2010, el Tribunal acuerda de conformidad y ordena su expedición por secretaria, para lo cual se exhorta al solicitante a consignar los fotostatos para su elaboración.

En fuerza de las consideraciones expuestas, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desestima las peticiones de aclaratoria y ampliación formuladas por el apoderado de la parte demandada (…)

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Realizados como han sido, los profundos estudios respecto de los autos que conforman el presente expediente, se observa que el juicio de marras es incoado por un contrato que fuese suscrito por las partes, en el cual se estableció:

(…) DECIMA TERCERA: CONSENTIMIENTO DE JURISDICCIÓN Y RENUNCIA A INMUNIDAD.- EL PRESTATARIO expresamente se somete a la Jurisdicción de los Tribunales de jurisdicción competente en la ciudad de Caracas, república de Venezuela (…)EL PRESTATARIO expresa e irrevocablemente renuncia, en los términos más amplios en que efectivamente le es procedente renunciar, a oponer cualquier defensa fundamentada en incompetencia de jurisdicción para efectos de conocer de la acción y del proceso de ejecución del PRESENTE CONTRATO DE PRÉSTAMO

(…)

DÉCIMA SEXTA: EL BANCO Y EL PRESTATARIO convienen en que para todos los efectos del presente préstamo sus derivados y consecuencias, ambas partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales de jurisdicción competente en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela (…)

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Ahora bien, quien aquí sentencia conteste con la legislación venezolana, considera que el contrato en su esencia, es una manifestación bilateral de la voluntad de las partes que lo suscriben, así como ceñirse a las obligaciones que allí se contraen, tal y como lo establece el artículo 1.133 del Código Civil Venezolano, además, el carácter imperativo de la norma contenida en el artículo 1.159 eiusdem, dejarían sin efecto, nonato la cuestión previa alegada por el accionado con respecto de la regulación de la jurisdicción y la competencia.

Sin embargo, en aras del derecho a la defensa y en su sacrificado rol, el juzgador del A quo, decidió darle curso de ley a lo alegado, remitiendo la incidencia a la Sala correspondiente, anexando al expediente las resultas de la misma y determinando erróneamente, por auto, continuar la consecución del juicio una vez constaran en el expediente las resultas de la regulación de la competencia, de conformidad con el Parágrafo Único establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, salvando posteriormente, mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2009, que al no haber sido recurrida en forma alguna adquirió el valor de sentencia definitivamente firme y que determinó y ratificó su competencia para conocer y decidir sobre el asunto de marras, así, como también decidió sobre las demás cuestiones previas alegadas, declarándolas improcedentes e inadmitida la reconvención. Por lo tanto, quien aquí decide aclara primero que la presente causa no se encuentra paralizada desde el 14 de julio de 2008, puesto que la misma siguió y mantuvo su curso legal y segundo que las cuestiones previas ya fueron dirimidas en el presente juicio. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, de autos se evidencia que el apoderado judicial de las intimadas, ejerció recursos ante las máximas Salas del país, con el objeto de que le fuera regulada la jurisdicción y la competencia, a lo cual, inclusive, y posterior a que fuera dictada sentencia definitivamente firme de la Sala Político Administrativa, la cual ratificó la jurisdicción de los Tribunales Venezolanos para el conocimiento de la presente causa, persistieron los intimados a través de su apoderado judicial en el alegato, esta vez, indicando que sería necesaria una regulación de la competencia. Indicando esta Superioridad, que la decisión replicada emana de un Tribunal de máxima autoridad, razón por la cual el apoderado intimante no debería cuestionar o poner en tela de juicio, lo dictaminado por un Juzgado de tan alto intelecto, concluye quien aquí Sentencia haciendo un llamado a aplicar la lógica jerárquica que pudiese ostentar la Sala que conoció el recurso interpuesto.

Abundando en lo anteriormente expuesto esta Superioridad observa, que el recurrente indicó, que la regulación solicitada recaía en la necesidad de dilucidar si se trataba: de un juicio civil o mercantil, de una ejecución de Hipoteca o de un Cumplimiento de Contrato, y que además, estaba protegido por lo establecido en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, en virtud que, según lo indicado por el mismo intimado el fin del dinero dado en préstamo había sido para una actividad netamente comercial como era la adquisición de un inmueble. Para lo cual es necesario, citar lo pactado dentro del contrato:

(…)

PRIMERA: (…) EL PRESTATARIO declara recibir de EL BANCO en este acto en calidad de Préstamo a Interés, a su entera y cabal satisfacción, para ser invertido en operaciones de legítimo carácter comercial.

(…)

DÉCIMA OCTAVA: GARANTÍA HIPOTECARIA.- Y yo, O.J.G.T., antes identificado, procediendo ahora en mi carácter de PRESIDENTE de la sociedad mercantil INVERSIONES NUEVE DELTA, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 1997, bajo el No. 57, Tomo 478-A Sgdo., en lo adelante LA GARANTE (…) LA GARANTE constituyo hipoteca especial y convencional de primer grado a favor de el BANCO, hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (407.387.500,00) sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de LA GARANTE constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el SESENTA Y CUATRO (No. 64), ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta tipo del edificio Residencias Pedreavila, situado en la calle Farfan con segunda Transversal de la Castellana, Urbanización el Pedregal Municipio Chacao del Estado Miranda. Que el apartamento tenía una superficie aproximada de ciento noventa y siete metros cuadrados (197 Mts2) y consta de las siguientes dependencias: una sala comedor con balcón y jardinera; pasillos de circulación; un baño de visitas, un dormitorio principal con jardinera baño y vestier incorporados, un dormitorio con closet; un dormitorio de servicio con baño y closet incorporados

cuyos linderos particulares eran los siguientes: Noroeste: con la fachada noroeste del edificio, Sureste: con la fachada sureste del edificio, Noreste: con la fachada noreste del edificio, y Suroeste: con el apartamento número 63, ducto de ventilación, foso del ascensor, hall de servicio y la escalera general. Le corresponde un porcentaje de condominio de dos mil seiscientos ochenta y seis por ciento (2.686%) sobre derechos y obligaciones derivados del condominio. Que igualmente le correspondía el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento distinguidos con los números 9 y 10, ubicados en el sótano 1 y un (1) maletero distinguido con la letra y número M-7 los cuales forman un todo indivisible con el apartamento hipotecado. Que el anteriormente descrito departamento, era propiedad de la garante según documento protocolizado en la antigua Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda el 26 de junio de 1998, bajo el número 45, Tomo 19, Protocolo Primero (…)”.

De lo anterior se sustrae, que el acuerdo fue suscrito como un contrato de préstamo a interés y no, como un contrato hipotecario para la adquisición de un bien inmueble, en razón que, si bien es cierto se constituyó una garantía hipotecaria sobre un inmueble, no es menos cierto que, el bien ya pertenecía al acervo patrimonial de la garante, que a su vez no era la misma prestataria, sino una tercera constituyente. Así las cosas, pasa esta Alzada al conocimiento del fondo de la acción incoada y al efecto observa:

Establece el artículo 1.159 del Código Civil, lo siguiente:

(…) Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes (…)

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Asimismo, según el artículo 1.134 del Código Civil, el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente, es decir, que las prestaciones estén en relación de interdependencia entre sí, de modo que cada prestación aparece como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte. Esto es lo que el mencionado Código expresa con el adverbio “recíprocamente”.

Así lo señala el Dr. JOSÉ MELICH- ORSINI en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, indicando, lo siguiente:

“…De ello se sigue que en el contrato bilateral cada parte es necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo. Igualmente esta “reciprocidad” implica que para poder calificar un contrato como “bilateral” se requiere que las dos obligaciones contrapuestas surjan en el mismo momento, esto es, que coexistan y no basta que se siga una después de otra en el tiempo por causa de un hecho posterior, como ocurriría con los llamados “contratos sinalagmáticos imperfectos.” Por último, consecuencia de esa estructura que tienen en el contrato bilateral las obligaciones contrapuestas de cada parte, es que las prestaciones deben con frecuencia ejecutarse simultáneamente (“dando y dando”), de modo que una parte puede rehusarse a cumplir si la otra parte no está dispuesta a cumplir…”.

Así pues, de lo anterior transcrito se observa que si la prestación era la cantidad dineraria dada en préstamo, y la contraprestación era el cobro de ese dinero con intereses, entonces hubo un incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato, por tanto la parte ha debido ceñirse a lo señalado por ellos al momento de suscribir el documento objeto de la litis, entendiendo además que no podían relajar lo pactado salvo que fuese de mutuo acuerdo, tal como lo admitió en su oportunidad el intimado, cuando alegó que “el retardo en el pago, se debía a la imposibilidad de comprar dólares del mercado” (negrillas, subrayado y cursivas nuestras). En este sentido, de lo tantas veces alegado por el recurrente, esta Superioridad considera que si ya habían las partes pactado la jurisdicción y la competencia a la cual querían circunscribirse, el estado de paralización alegado por la parte intimada, queda sin fundamento lógico y en consecuencia a todo lo actuado incluyendo la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de 2010 y posterior aclaratoria de fecha quince (15) de marzo de 2011, se le ratifica su fuerza y legalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se observa que el ciudadano intimante alegó en un escrito que tituló “observación a los informes del accionante”, pero, que en la facticidad de las actas resulta más orientado a ser un escrito de informes; que las pruebas fundamentales de la oposición al pago se habían extraviado, ya que en dichas pruebas constaba la renuncia del acreedor a recibir su acreencia.

A lo cual le resulta forzoso a esta Sentenciadora advertir, que no se pudo evidenciar de actas, que el intimado alegara en alguna otra oportunidad, la renuncia del actor a recibir el pago de las cantidades de dinero dadas en préstamo, siendo, que lo conducente para la defensa en los procedimientos de esta índole, es precisamente alegar cualquier razón que salve o exceptúe al deudor de dar el pago correspondiente, observando por el contrario que lo dicho y alegado en todo momento fue alusivo a las pruebas consignadas con el escrito de cuestiones previas, se concluye que, al no existir alegatos coincidenciales a lo largo de toda la litis, no presentar documentos en que se fundamente la pretensión y no evidenciarse dentro de las actas el procedimiento conducente para este tipo de incidencias; carece pues lo dicho, de la convicción necesaria para su procedencia, en ese sentido quien aquí suscribe desestima tal alegato. Y ASI SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: