Decisión nº PJ0082014000246 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución30 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
PonenteDoris I. Gandica
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Octubre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº PJ002014000246.

ASUNTO: AF48-U-1995-000052.

ASUNTO ANTIGUO: 0773.

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de las partes.

Recurrente: BANCO PLAZA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de marzo de 1989, bajo Nº 72, Tomo 59-A-Pro.

Apoderado de la Recurrente: Abogado R.B.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.180.624, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.861.

Acto Recurrido: Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 del 12 de diciembre de 1994.

Administración Tributaria Recurrida: ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA de la Región Capital.

Materia: Impuesto Sobre la Renta (ISLR) Retenciones.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente proceso mediante distribución efectuada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas del Recurso Contencioso Tributario, interpuesto el 20 de junio de 1995, por el abogado R.B.S., inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.861, en su carácter de apoderado judicial de BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 del 12 de diciembre de 1994 emanada de la ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA de la Región Capital, en la que confirmó las Actas Fiscales Nros., HCF-PEFC-A-0101, HCF-PEFC-A-0102 y HCF-PEFC-A-0103, por cuanto constató que para el periodo comprendido ente el 01 de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1992, la contribuyente causó una disminución ilegitima de sus ingresos tributarios en materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR). Impuesto y multa por bolívares ciento treinta y cinco millones seiscientos treinta mil doscientos dieciocho con setenta y ocho céntimos (Bs. 135.630.218,78) y en bolívares fuertes ciento treinta y cinco mil seiscientos treinta con veintiún céntimos (BsF. 135.630,21), más actualización monetaria e intereses compensatorios calculados al 12% anual.

El 04 de julio de 1995 el Tribunal dio entrada al asunto bajo el Nº 0773 y ordenó notificar al Procurador y Contralor General de la República y al SENIAT.

El 19 de septiembre de 1995 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta librada al Procurador General de la República.

El 21 de septiembre de 1995 fue consignada por el Alguacil debidamente practicadas la boleta librada al Contralor General de la República.

El 24 de octubre de 1995 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta libra al SENIAT, correspondiendo ésta a la última de las notificaciones libradas.

El 30 de noviembre de 1995 se constató que la administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso, el Tribunal admitió el presente recurso.

El 24 de enero de 1996 se declaró la causa abierta a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

El 25 de enero de 1996 inició en lapso probatorio en la presente causa.

El 31 de enero de 1996 la abogada L.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.164, en su carácter de apoderada de BANCO PLAZA, C.A., consignó poder que acredita su representación.

El 15 de febrero de 1996 venció el lapso de promoción en la presente causa.

El 21 de febrero de 1996 fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas consignado por la contribuyente y reservado por secretaría.

El 06 de marzo de 1996 el Tribunal por cuanto no son ni ilegales ni impertinente, admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la recurrente.

El 06 de mayo de 1996 venció el lapso probatorio en la presente causa.

El 08 de mayo de 1996 siendo la oportunidad procesal, se ordenó proceder a la vista de la causa.

El 13 de mayo de 1996 el Tribunal fijó para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente, el término para la presentación de los respectivos informes.

El 08 de julio de 1996, visto los escritos de informes presentados por las partes, se dio inicio al lapso de ocho (08) días para presentar las respectivas observaciones.

El 25 de julio de 1996 los apoderados judiciales de la contribuyente consignaron su respectivo escrito de observaciones. En la misma fecha concluyó la vista de la causa e inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

El 18 de octubre de 1996 el Tribunal ordenó agregar el expediente administrativo consignado por la representación del Fisco Nacional, relacionado al presente asunto.

El 18 de febrero de 1999 se asignó el conocimiento de la presente causa al Tribunal Accidental Nº 5, creado según acta Nº 189 del 17 del mismo mes y año.

El 23 de abril de 2001 se asignó el conocimiento de la presente causa al Tribunal Titular, por cuanto dejó de funcionar el Tribunal Accidental Nº 5 según acta Nº 209 del mismo mes y año.

El 14 de mayo de 2008 la Dra. D.I.G.A., en su carácter de Jueza Titular de este Tribunal, se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó notificar al Procurador, Contralor y Fiscal General de la República y a la Contribuyente.

El 18 de febrero de 2010 fue consignada por el Alguacil debidamente practicada la boleta librada al contribuyente, correspondiendo ésta a la última de las notificaciones supra identificadas.

El 14 de diciembre de 2010 la abogada J.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.214, suscribió diligencia mediante la cual consignó poder que acredita su representación y solicitó: i) se dicte sentencia definitiva en la presente causa, y ii) se declare la prescripción de los eventuales derechos objetos de la demanda.

El 07 de abril de 2011 y el 02 de abril de 2012 el abogado A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.369, suscribió diligencia mediante la cual consignó poder que acredita su representación y solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

El 13 de diciembre de 2012 el apoderado judicial de la recurrente suscribió diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia definitiva.

II

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 del 12 de diciembre de 1994 emanada de la ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA de la Región Capital, que confirmó las Actas Fiscales Nros. HCF-PEFC-A-0101, HCF-PEFC-A-0102 y HCF-PEFC-A-0103, por cuanto constató que para el periodo comprendido ente el 01 de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1992, la contribuyente causó una disminución ilegitima de sus ingresos tributarios en materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), determinándose en impuestos y multas lo siguiente:

Ejercicio 01/01/1991 al 31/12/1990

Impuesto por bolívares doce millones doscientos ochenta mil ochocientos setenta y siete con dos céntimos (Bs.12.280.877,02) en Bolívares Fuertes doce mil doscientos ochenta con ochenta y ocho céntimos. (Bs. F 12.280,88) y multa por bolívares doce millones ochocientos noventa y cuatro mil, novecientos noventa con ochenta y siete céntimos (Bs 12.894.990,87), en bolívares fuertes doce mil ochocientos noventa y cuatro con noventa y nueve céntimos (Bs 12.894,99)

Ejercicio 01/01/1991 al 31/12/1991

Impuesto por bolívares veintitrés millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos veintiuno con cincuenta y siete céntimos (Bs.23.388.321,57) en Bolívares Fuertes veintitrés mil trescientos ochenta y ocho con treinta y dos céntimos (Bs.23.388,32) y multa por bolívares veinte y cuatro millones quinientos cincuenta y siete mil, seiscientos cuarenta y tres con catorce céntimos (Bs. 24.557.643,14), en bolívares fuertes veinte y cuatro mil quinientos cincuenta y siete con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 24.557,64).

Ejercicio 01/01/1992 al 31/12/1992

Impuesto por bolívares treinta millones ciento treinta y nueve mil seiscientos setenta y dos con tres céntimos (Bs.30.139.672,03) en Bolívares Fuertes treinta mil ciento treinta y nueve con sesenta y siete céntimos (Bs.30.139,67) y bolívares setecientos veintidós mil cincuenta y ocho con cincuenta y dos céntimos (Bs. 722.058,52) , bolívares Fuertes: setecientos veintidós mil cincuenta y ocho con cincuenta y dos céntimos (Bs. 722,05) setecientos veintidós con cero cinco céntimos, y multa por bolívares treinta y un millones seiscientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y cinco con sesenta y tres céntimos (Bs. 31.646.655,63), en bolívares fuertes treinta y un mil seiscientos cuarenta y seis con sesenta y cinco céntimos (Bs. 31.646,65).

Se determino, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, efectuar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

La Recurrente:

El apoderado judicial de la contribuyente discriminó sus alegatos en:

  1. - Retenciones no efectuadas sobre intereses pagados a personas jurídicas por depósitos a plazo fijo.

    Sobre la expresión contable indicada en el aparte B-2 del Acta de Reparo Nº HCF-PEFC-“A”-01-03 del 19 de julio de 1994 como en el anexo último del Acta de Retenciones Nº HCF-PEFC-“A”-02-01 de la misma fecha, arguyó la contribuyente que ambos actos administrativos incurren en el vicio inmotivación, ya que no se puede determinar la procedencia y origen de la sanción ahí impuesta, correspondiente a la cantidad de bolívares setecientos veintidós mil cincuenta y ocho con veintidós céntimos (Bs. 722.058,22) y en bolívares fuertes setecientos veintidós con cinco céntimos (BsF. 722,5), afirmando la recurrente que se refiere a una idéntica presunta contravención.

    Igualmente, consideró la recurrente que “…La dirección de Control Fiscal en el Acta de Retenciones levantada a nuestro representado, según la cual considera que recaía sobre el contribuyente, el carácter de agente de retenciones de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente, procedió a reclamarle a nuestro representado el pago del impuesto no retenido. Sin embargo no dejan constancia de que los contribuyente no pagaron el impuesto a través de sus declaraciones de rentas, por lo cual consideramos que existió una inmotivación del acto que lo vicia de nulidad…”.

    Por otra parte, afirma la contribuyente que en el Decreto Nº 1818, no está expresamente establecida la obligación de efectuar retención cuando “…pague o abone en cuenta los intereses que produzcan las operaciones pasivas realizadas por personas jurídicas…”, y que no puede la Administración Tributaria interpretar el contenido del mencionado decreto a través del Decreto Nº 2927, ya que violaría el principio de irretroactividad consagrado en los artículos 44 y 224 de la Constitución de 1961.

    Con respecto a los enriquecimientos netos o ingresos brutos sobre los que se tienen que efectuar las retenciones, aseveró la recurrente que se debe aplicar el contenido del numeral 4 del artículo 78 de la Ley de reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la renta.

    Referente a la interpretación del artículo 10, numeral 3, literal c) del Reglamente Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, dictado mediante Decreto Nº 1818 del 30 de agosto de 1991, la contribuyente alegó a su favor la interpretación efectuada del referido artículo el 13 de noviembre de 1991 por la Dirección Jurídica Impositiva del Ministerio de Hacienda mediante oficio Nº HJI-200-001607.

  2. - Reparos formulados por haber declarado como exonerado y no gravables los ingresos obtenidos de los Bonos Cero Cupón.

    Aseveró la contribuyente que presentó las declaraciones definitivas de rentas Nros. 003876-J, 032303-J y 006580-J, correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992, respectivamente, excluyendo en los ingresos obtenidos por los Bonos Cero Cupón, fundamentándose en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1986, ya que el artículo 14 numeral 7 parágrafo segundo de la mencionada Ley facultaba al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, como en efecto lo hizo, según la contribuyente en el Decreto Nº 2.637.

    Afirma la recurrente que las operaciones jurídicas del Banco Central de Venezuela son de carácter de Crédito Público y están regidas por la Ley Orgánica de Crédito Público, la cual en diferentes reformas estableció: “…que ciertos entes públicos o cierto tipo de transacciones no están sujetas a las formalidades en ella establecidas, en tal sentido, la citada ley de manera expresa, ha excepcionado del cumplimiento de las formalidades en ella establecidas al Banco Central de Venezuela además de los numerosos otros entes, desde 1980 hasta nuestros días…”.

    Considera el sujeto pasivo que otro elementos para determinar que se tratan de operaciones de crédito público es el contenido del artículo 60 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

    Al respecto la contribuyente efectuó las siguientes consideraciones:

  3. - A partir de la reforma de la Ley del Banco Central de Venezuela, Gaceta Oficial Nº 35106 del 4 de diciembre de 1992, se considera que es una persona jurídica pública de naturaleza única y está sujeta a lo establecido en el artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica de Crédito Público.

  4. - “…Las operaciones cero cupón han sido establecidas en función de un interés nacional puesto que la regulación de la oferta monetaria ejercida por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 52 de la Ley que lo rige, no atiende a un objetivo distinto al de la conveniencia nacional, que tampoco se aparta del de ‘cubrir necesidades transitorias de tesorería’ previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Crédito Público citado…”.

  5. - “…La Ley Orgánica de Crédito Público le asigna al Banco Central de Venezuela una función de control de crédito público, y controlar el crédito público es una forma de ‘regular el medio circulante en general la liquidez del sistema financiero con el fin de ajustarlo a las necesidades del país (Artículo 2, Literal 1 de la Ley del Banco Central Venezuela)…”

  6. - Los bonos cero cupón constituyen crédito público de conformidad con el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Crédito Público, vigente para la fecha.

  7. - “…Respecto a las normas regulatorias de los bonos cero cupón habida cuenta de las consideraciones anteriores, huelga adicionar otros comentarios salvo el ratificar lo expresado en el punto 1 del presente título…”.

    Por otro lado, señala la contribuyente que: “…el Banco Central de Venezuela ha reconocido que estos títulos no son pechables, al no retener impuesto a sus beneficiarios, no obstante, en los casos de TÍTULOS DE ESTABLILIZACIÓN MONETARIOS (TEM), que sustituyeron a los BONOS CERO CUPÓN, si hacen la retención de impuesto respectivo…”.

    Solicitó el apoderado judicial de la contribuyente, de ser declarada nula la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 01139, se revoquen las multas y las sanciones impuestas a su representada y en el supuesto de que se confirmen, se aplique la sanción a su mínima expresión en virtud de que se trata de una materia sobre la cual no existe doctrina, circunstancias que a su juicio atenúan la pena de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Igualmente solicitó la recurrente que se declaré improcedente la actualización monetaria y el cálculo de los intereses compensatorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario ya que aplicarlos a los ejercicio fiscalizados sería “…aceptar el efecto retroactivo de la norma lo cual constituye una flagrante violación al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el art. 44 de la Constitución Nacional toda vez que el Código Orgánico Tributario entró en vigencia en julio de 1994…”.

    Finalmente solicitó el sujeto pasivo que de conformidad con el artículo 218 del Código Orgánico Tributario se condene en costas al Fisco Nacional.

    La contribuyente en el escrito de informes ratifico los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo y agregó:

    Sobre la solicitud de inmotivación, indicó que lo fundamenta en los artículos 35 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 5 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

    Por otro lado, en el supuesto negado de que sea aplicable la sanción, solicitaron los apoderados judiciales de la recurrente, exima de responsabilidad penal tributaria a su representada por: i) “…Error de Derecho Excusables…”, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente y literal c) del artículo 80 del Código reformado de 1992 y ii) por “…el hecho de que los reparos levantados a los ejercicios 1.990, 1.991 y 1.992, hayan sido formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por nuestro representado en sus respectivas declaraciones de rentas…”, de conformidad con lo establecido en “…el numeral 3 del artículo 105 del la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable, igual a lo pautado en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley el Impuesto Sobre la Renta de 1.991, e igual a lo pautado en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de impuesto Sobre la Renta vigente…”.

    Con respecto al escrito de informes presentado por la representación del Fisco Nacional, la contribuyente efectuó observaciones sobre la: i) inexistencia de la obligación de retener el impuesto Sobre la Renta, a los intereses pagados a personas jurídicas, por depósitos a plazo fijo, en el año 1992, ii) improcedencia de los reparos formulados por haber declarado como exonerado y no gravables los ingresos obtenidos de los bonos cero cupón, emitidos por el Banco Central de Venezuela, iii) circunstancias eximentes e, iv) improcedencia de la actualización monetaria e intereses compensatorios.

    Opinión del Fisco Nacional

    La representación del Fisco Nacional expuso sus alegados de la siguiente forma:

  8. - De las retenciones no efectuadas.

    En primer término afirmó la representación del Fisco Nacional que la contribuyente reconoció haber efectuado los pagos pero no las retenciones a las que estaba obligada.

    Referente al vicio de inmotivación alegado por la contribuyente, afirmó que: “…mal puede hablar de falta de motivación y de indefensión, cuando la contribuyente ha podido apreciar los fundamentes de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a levantar los reparos y luego a confirmarlos, oponiendo a su vez contra ellos una argumentación tan extensa como la contenida en sus escritos de descargos, del recurso jerárquico y del que nos ocupa…”.

    La representación del Fisco confirma el criterio expuesto por la Administración Tributaria en los casos donde no se realice la correspondiente retención, aduciendo que: “…el recurrente se constituyó, conjuntamente con los beneficiarios de los pagos efectuados sin retención, en deudor solidario de dicha obligación tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario…”.

    Con respecto a considerar o no, la interpretación de la Administración Tributaria sobre la consulta efectuada por otra empresa, la representación del Fisco alegó a su favor la sentencia dictada por el M.T. el 07 de diciembre de 1995, con ponencia de la Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas.

    Sobre la aplicación retroactiva del decreto 2.927 del 25 de marzo de 1993 alegada por la contribuyente, arguyó la representación del Fisco Nacional que: “…es menester recalcar que el hecho de que los funcionarios de control fiscal acudieran a la revisión del contenido del los Decretos Nº 1.506 y Nº 2.927, en nada implica que se pretendiera la ultra-actividad del primero o la retroactividad del segundo; sino que simplemente ello forma parte de los medios de interpretación aplicados con respecto al Decreto Nº 1.818, destinados a determinar el correcto sentido de sus normas, que preveé el artículo 6 del Código Orgánico Tributario. De modo que mal puede hablarse de una violación de los artículos 44 y 224 de la Constitución, por una supuesta aplicación retroactiva del Decreto Nº 2.927…”.

  9. - Ingresos gravables no declarados.

    La representación del Fisco Nacional discriminó este punto en:

    2.1.- El Banco Central de Venezuela está excluido de la aplicación de la Ley Orgánica de Crédito Público.

    Los bonos cero cupón se encuentran “…englobados dentro de los supuestos del artículo 14 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1.986 que dio origen al ejercicio de la facultad del Ejecutivo Nacional prevista en el Decreto Nº 2.637 de fecha 21 de diciembre de 1.988…”, así como también lo establecido en el artículo 49 de la Ley de Crédito Público.

    Señala el Fisco que: “…A diferencia de los demás entes emisores de bonos, el Banco Central de Venezuela cuando emite los Bonos Cero Cupón, no lo hace con el fin de obtener nuevos recursos financieros, que de hecho no los tiene; sino como un instrumentos de política monetaria, y para modelar las fluctuaciones erráticas en el mercado de valores; de allí resulta lógica su exclusión del régimen de crédito público y así lo confirma en artículo 41 de la Ley de la materia que se encuentra actualmente en vigencia…”.

    2.2.- Los Bonos Cero Cupón gozan de una naturaleza distinta a las operaciones de crédito público.

    Afirma el Fisco Nacional que los Bonos Cero Cupón son operaciones de política monetaria de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 3.998, Extraordinaria del 21 de agosto de 1987.

    Resalta que: “…los Bonos Cero Cupón constituyen uno de los mecanismos más utilizados del Banco Central de Venezuela, ya que permiten un rápido control de la liquidez monetaria, contrarrestando la evolución de los flujos financieros privamos, además de servir como plataforma para la determinación de las tareas de interés…”.

    2.3.- El carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las exoneraciones excluyen a las operaciones con bonos cero cupón de ese beneficio.

    Alegó la representación del Fisco Nacional sobre la pretendida exoneración de los ingresos provenientes de las operaciones de Bonos Cero Cupón que la normativa aplicable al punto en referencia es la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1986, en su artículo 14 numeral 7 parágrafo segundo en concordancia con el artículo 1º del Decreto Nº 2.637.

  10. - De la procedencia de las multas.

    Con respecto a este punto la representación del Fisco Nacional aseveró que: “…son infundadas las denuncias esgrimidas por la recurrente contra los actos que impugna, de donde no puede surgir otra conclusión que la de que los reparos formulados por la fiscalización y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativa que los confirman, están apegados a derechos y, por tanto, son absolutamente procedentes. Igual legitimidad gozan entonces la sanciones de multas aplicables a la contribuyente como consecuencia de su comprobada contravención a la normativa tributaria y por el incumplimiento de sus deberes como agente de retención…”.

    Agregó, que la contribuyente debe comprobar alguno de los supuestos de eximentes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y que solo se limitó a enunciar una circunstancia que, tal como lo alegó la recurrente, atenúa la pena, pero “…no alega ni prueba los elementos que comprobarían la existencia de supuestas atenuantes que daría lugar a las disminución porcentual de la sanción…”.

    IV

    DE LAS PRUEBAS

    Mediante auto del 06 de marzo de 1996, se admitieron las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la contribuyente en su respectivo escrito de pruebas, a saber: i) documentales, ii) mérito favorable de los autos y, iii) el expediente formado en sede administrativa.

    DOCUMENTALES:

    La representación judicial de la contribuyente consignó a los autos comprobantes contables emitidos por el Banco Central de Venezuela, con motivo de la cancelación de BONOS CERO CUPÓN marcados como anexo al escrito de pruebas “A”, “B”, “C” y “D”, todos identificados con el Nº 160199; e igualmente por la cancelación de TÍTULOS DE ESTABILIZACIÓN MONETARIAS, marcados “E”, “F” y “G”, identificados con el Nº 1601050102.

    Una vez examinada las mismas por este Tribunal Superior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario y 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos tributarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del primero de los códigos mencionados, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

    MERÍTO FAVORABLE DE LOS AUTOS:

    Con relación al Mérito Favorable de Autos, este Juzgado Superior lo desestima, por cuanto ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria, (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión J.B.L., Industria Azucarera S.C., C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.

    Además de las pruebas anteriormente valoradas, observa esta sentenciadora que con el recurso contencioso tributario la contribuyente consignó: i) acta constitutiva que acredita su representación; copias de ii) el acta de reparo y retención, iii) planillas de liquidación y pago, iv) actas de reparo y retenciones, v) escrito de descargos administrativos, vi) acto administrativo recurrido, y vii) escrito de recurso jerárquico; visto que el primero anexo se trata de documento público y el resto de los anexos no fueron impugnados, este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se declara.

    Igualmente la representación del Fisco Nacional no promovió prueba alguna, pero observa la Juez que mediante oficio Nº HGJT-J-96-E-3911 del 10 de octubre de 1996 (folio 189 primera pieza), la representación del Fisco Nacional suscribió diligencia mediante la cual consignó expediente administrativo relacionado al presente asunto, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 del diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, corresponde a éste Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo en la presente causa, el cual se circunscribe a determinar: i) inmotivación y procedencia de las retenciones sobre los intereses pagados a personas jurídicas por depósitos a plazo fijo, ii) exoneración de los ingresos obtenidos por los Bonos Cero Cupón, iii) procedencia de las multas y sanciones, y atenuación de la pena, iv) improcedencia de la actualización monetaria y calculo de los intereses compensatorios, v) eximentes de responsabilidad penal tributaria y “…prescripción de los eventuales derechos objetos de la demanda…”.

    Delimitada la litis en los términos que anteceden, este Tribunal pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Observa la juez que la contribuyente no objetó la transformación de perdida en enriquecimiento neto confirmada por la Administración Tributaria en la Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 (folio 84 primera pieza), sobre la improcedencia de las perdidas de años anteriores, solicitada por la contribuyente en el ejercicio 1992, correspondiente a las perdidas del periodo comprendido entre 01 de enero al 31 de diciembre de 1991; por tal motivo este Tribunal la confirma. Así se decide.

  11. - Vicio de Inmotivación y retenciones sobre los intereses pagados a personas jurídicas por depósitos a plazo fijo:

    Sobre el vicio de inmotivación, afirmó la recurrente que la Administración Tributaria incurrió en el mismo, con la emisión del Acta de Reparo Nº HCF-PEFC-A-01-01 del 19 de julio de 1994 (folio 07 segunda pieza) y el Acta de Retenciones Nº HCF-PEFC-A-02-01 de la misma fecha (folio 34 segunda pieza), por cuanto a su parecer “…no es posible deducir la procedencia y origen de la sanción impuesta por ese concepto, que en ambas actuaciones se sitúa en la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 772.058,22), y por tanto presumimos se refiere a una idéntica presunta contravención…”.

    Igualmente, asevero que en al Acta de retenciones supra indicada, la Administración Tributaria consideró a su representada agente de retenciones y requirió el pago, “… Sin embargo no dejan constancia de que los contribuyente no pagaron el impuesto a través de sus declaraciones de rentas, por lo cual consideramos que existió una inmotivación del acto que lo vicia de nulidad…”.

    Relacionado al vicio antes identificado la contribuyente en el escrito de informes agregó que sustenta dicha solicitud en los artículos 35 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 5 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

    Con respecto a las retenciones no efectuadas, alegó el sujeto pasivo que en el Decreto Nº 1818 no está expresamente establecida la obligación de efectuar retenciones cuando “…pague o abone en cuenta los intereses que produzcan las operaciones pasivas realizadas por personas jurídicas…”, y que no puede la Administración Tributaria interpretar el contenido del mencionado decreto a través del Decreto Nº 2927, ya que violaría el principio de irretroactividad consagrado en los artículos 44 y 224 de la Constitución de 1961.

    Referente a la interpretación del contenido del artículo 10, numeral 3, literal c) del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, dictado mediante Decreto Nº 1818 del 30 de agosto de 1991, la contribuyente alegó a su favor la interpretación efectuada del referido artículo el 13 de noviembre de 1991 por la Dirección Jurídica Impositiva del Ministerio de Hacienda mediante oficio Nº HJI-200-001607.

    La representación del Fisco Nacional sobre el vicio de inmotivación denunciado por la contribuyente, manifestó que: “…mal puede hablar de falta de motivación y de indefensión, cuando la contribuyente ha podido apreciar los fundamentes de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a levantar los reparos y luego a confirmarlos, oponiendo a su vez contra ellos una argumentación tan extensa como la contenida en sus escritos de descargos, del recurso jerárquico y del que nos ocupa…”.

    Referente a las retenciones no efectuadas sobre intereses pagados a personas jurídicas por depósitos a plazo fijo, indicó que confirma el criterio expuesto por la Administración Tributaria en los casos donde no se realice la correspondiente retención, aduciendo que: “…el recurrente se constituyó, conjuntamente con los beneficiarios de los pagos efectuados sin retención, en deudor solidario de dicha obligación tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario…”.

    Además, alega a su favor la representación del Fisco Nacional sobre la interpretación de la Administración Tributaria de las consultas efectuadas por otras empresas, la sentencia dictada por el M.T. el 07 de diciembre de 1995, con ponencia de la Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas.

    Visto los alegatos expuesto por las partes, quien aquí decide considera hacer los siguientes señalamientos:

    Respecto a la denuncia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, argumentados por la contribuyente, este Tribunal para decidir observa que en el caso bajo estudio, fueron denunciados dichos vicios con respecto a los mismos actos, a saber: i) Acta de Reparo Nº HCF-PEFC-A-01-03 del 19 de julio de 1994 (folio 07 segunda pieza), y ii) Acta de Retenciones Nº HCF-PEFC-A-02-01 de la misma fecha (la cual es parte integrante del Acta 01-03) (folio 34 segunda pieza), y siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que comparte este Órgano Jurisdiccional, referida a que resulta incompatible denunciar el vicio de falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto, esta juzgadora considera oportuno traer a colación el criterio sentado por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A, donde se estableció lo siguiente:

    (Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a demás de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...

    .

    Criterio éste que igualmente ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00330 del 26 de febrero 2002, caso INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., en la cual señaló:

    "(Omissis)… que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados.”.

    Conforme al criterio reiterado de nuestro M.T., una cosa es la inmotivación, que tiene lugar cuando el acto administrativo se encuentra desprovisto de fundamentación, y otra la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.

    Por tal razón, en base a los argumentos antes señalados, este Tribunal desestima, por excluyente, el alegato de inmotivación y pasa a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.

    Al respecto es menester resaltar que el vicio de falso supuesto de hecho ha sido entendido por la doctrina como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

    Ahora bien, para determinar si resulta correcta o no la interpretación efectuada por la Administración Tributaria del literal c), numeral 3, del artículo 10 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, contenido en el Decreto N° 1.818, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.788 de fecha 30 de agosto de 1991; el Tribunal precisa transcribir parte del criterio expuesto en la sentencia publicada el 12 de febrero de 2003, bajo el Nº 0218, caso: Banco Provincial, Banco Universal, que estableció al efecto lo siguiente:

    …Al respecto, la Sala observa:

    Dispone el artículo 10 del Decreto N° 1.818 de fecha 30 de agosto de 1991:

    Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una Oficina de Fondos Nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos netos o ingresos brutos:

    (...)

    3. Los intereses de capitales y otros créditos tomados en préstamo que se describen a continuación:

    (...)

    c) Los intereses que paguen las personas jurídicas o comunidades a cualquier otra persona jurídica, comunidad o persona natural domiciliada o residente en el país.

    (...)

    .

    Este Decreto estuvo vigente a partir del 1° de septiembre de 1991, hasta el 25 de marzo de 1993, fecha en la que fue publicado el Decreto N° 2.863 en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.547, que dispuso lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 10. Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de Fondos Nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos netos o ingresos brutos:

    ...omissis...

    2. ...omissis...

    c) Los intereses que paguen las personas jurídicas o comunidades a cualquier otra persona jurídica, comunidad o persona natural domiciliada o residente en el país, incluyéndose los que paguen por operaciones pasivas, las personas jurídicas regidas por leyes especiales en el campo financiero y de seguros.

    ...omissis...

    En atención a la vigencia de las disposiciones transcritas, resulta evidente que el Decreto No. 2.863 no es aplicable a las operaciones efectuadas en el año 1992, ni en los meses de enero, febrero y los primeros 24 días del mes de marzo de 1993, respecto a los cuales se formulan los reparos impugnados. Por lo tanto, a dichas operaciones sólo le es aplicable lo dispuesto en el Decreto Nº 1.818, el cual omitió establecer la obligación de retener el impuesto sobre la renta sobre los intereses que paguen las instituciones bancarias (operación pasiva), con ocasión de los depósitos a plazo fijo, obligación que fue establecida por el Decreto Nº 2.863 a partir del 25 de marzo de 1993, al agregar en la disposición contenida en el literal c) del numeral 3, del artículo 10 la frase “...incluyéndose los que paguen por operaciones pasivas, las personas jurídicas regidas por leyes especiales en el campo financiero y de seguros”.

    La representación fiscal alega que el Decreto Nº 2.863 corrigió el texto del Decreto No. 1.818, agregándole “...incluyéndose los que paguen por operaciones pasivas...”, y ante una supuesta interpretación auténtica de la Ley, pretende su aplicación retroactiva al caso de autos, lo que resulta improcedente. Así se declara.

    Por consiguiente, al no existir para los ejercicios a que se contrae este reparo, norma expresa que imponga la obligación de retener el impuesto en el caso de los intereses pagados por la contribuyente a sus depositantes, el reparo es legalmente improcedente. Así se declara.

    Visto el criterio anteriormente expuesto, esta sentenciadora considera que en el caso de autos no procede la retención del impuesto sobre intereses pagados a personas jurídicas, puesto que el Decreto 1.818, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.788 de fecha 30 de agosto de 1991 omitió establecer la obligación de retener el impuesto sobre la renta sobre los intereses que paguen las instituciones bancarias (operación pasiva), con ocasión de los depósitos a plazo fijo. Así se decide.

    En atención a la declaratoria anteriormente expuesta, esta sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre la procedencia o no de la interpretación efectuada por la Dirección Jurídica Impositiva del Ministerio de Hacienda del artículo 10, numeral 3, literal c) del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, mediante oficios Nº HJI-200-001606. Así se declara.

  12. - Gravabilidad de los ingresos obtenidos por los Bonos Cero Cupón:

    Los apoderados judiciales de la contribuyente afirman que los Bonos Cero Cupón son operaciones jurídicas del Banco Central de Venezuela, constituyen deuda pública y están Regidas por la Ley Orgánica de Crédito Público, por tal motivo, presentó las declaraciones definitivas de rentas Nros. 003876-J, 032303-J y 006580-J, correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992, respectivamente, incluyendo en los ingresos obtenidos por los Bonos Cero Cupón de conformidad con el Decreto de Exoneración Nº 2.637, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.121 de fecha 23 de diciembre de 1988.

    Por el contrario la administración Tributaria alegó que las operaciones efectuadas a través de los Bonos Cero Cupón no gozan de exoneración alguna, por cuanto “…el Banco Central de Venezuela está excluido de la aplicación de la Ley Orgánica de Crédito Público, que los bonos cero cupón gozan de una naturaleza distinta a las operaciones de crédito público y que el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las exoneraciones excluyen a las operaciones con bonos cero cupón de ese beneficio…”.

    Concluye la representación del Fisco Nacional que dichos bonos se emitieron para regular el medio circulante y promover la liquidez del sistema financiero con el fin de ajustarlo a las necesidades del país, por lo tanto, no encuadran dentro de las operaciones de crédito público de la Ley Orgánica de Crédito Público, ni del supuesto señalado en el Decreto de Exoneración Nº 2.637, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.121 de fecha 23 de diciembre de 1988.

    Indicando al respecto que: “…los Bonos Cero Cupón constituyen uno de los mecanismos más utilizados del Banco Central de Venezuela, ya que permiten un rápido control de la liquidez monetaria, contrarrestando la evolución de los flujos financieros privamos, además de servir como plataforma para la determinación de las tareas de interés…”.

    Vistos los alegatos antes expuestos, quien aquí decide considera pertinente traer a colación el criterio, al cual se apega, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la improcedencia de la exoneración de los ingresos provenientes de los bonos cero cupón emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    Así, en sentencia publicada en fecha 12 de febrero de 2003, bajo el Nº 0218, caso: Banco Provincial, Banco Universal, esa M.I. estableció lo que a continuación se trascribe:

    ...Este punto, sometido a decisión de esta Sala, es de mero derecho, pues se trata de la interpretación de las normas contenidas en el Decreto de Exoneración Nº 2.637, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.121 de fecha 23 de diciembre de 1988 y su aplicación a los ingresos provenientes de los bonos cero cupón emitidos por el Banco Central de Venezuela, declarados por la contribuyente como ingresos exonerados en sus ejercicios fiscales correspondientes al impuesto sobre la renta coincidentes con los años civiles 1992 y 1993.

    A objeto de analizar la exoneración prevista en el mencionado Decreto, es preciso hacerlo en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 3 y 49 de la Ley Orgánica de Crédito Público de 1983, vigente para los ejercicios reparados, que regulan las operaciones de crédito público, y en los artículos 1 y 2 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que establecen su naturaleza y el carácter de sus actividades.

    De conformidad con la norma contenida en el artículo 1º del citado Decreto Nº 2.637, gozan de exoneración del pago del impuesto sobre la renta los enriquecimientos que perciban las instituciones financieras por concepto de su participación en las operaciones reguladas por la Ley de Crédito Público. Siendo los bonos cero cupón títulos de créditos emitidos por el Banco Central de Venezuela, habrá que determinarse si tales operaciones del instituto emisor, están reguladas por la Ley Orgánica de Crédito Público.

    En este sentido, dicha Ley señala en su artículo 3º los requisitos que deben reunir las operaciones de crédito público, a saber: 1º) arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas y 2º) atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería.

    Los bonos cero cupón constituyeron un instrumento de crédito utilizado por el Banco Central de Venezuela con el fin de cumplir con su objeto, expresamente establecido en el artículo 2º de la Ley que regula sus actividades, cuando señala:

    ‘El Banco Central de Venezuela tendrá como finalidades esenciales crear y mantener condiciones monetarias, crediticias y cambiarias favorables a la estabilidad de la moneda, al equilibrio económico y al desarrollo ordenado de la economía, así como asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país, y a tal efecto le corresponde:

    1. Regular el medio circulante y en general promover la liquidez del sistema financiero con el fin de ajustarlo a las necesidades del país.

    2. Procurar la estabilidad del valor interno y externo de la moneda.

    La finalidad del Banco Central al emitir los bonos cero cupón, fue la de regular el volumen de dinero existente en el mercado y así cumplir con las obligaciones de control destinadas a la consecución de los objetivos de política monetaria previstas en las normas antes transcritas al ‘regular el medio circulante y en general promover la adecuada liquidez del sistema financiero con el fin de ajustarlo a las necesidades del país’. Sin embargo, este mecanismo del Banco Central no constituye una ‘operación de crédito público’, por cuanto no reúne todos los requisitos concurrentes señalados en la norma contenida en el artículo 3º de la Ley de Crédito Público, arriba transcrito.

    Al contrario de lo argumentado por los apoderados de la contribuyente, de que ‘el Banco Central de Venezuela ... es un ente público; por consiguiente, las operaciones de endeudamiento que realiza son operaciones de crédito público, ...’, ello no es así, porque aunque pudiera entenderse que al retirar circulante del mercado con el fin de disminuir la liquidez para evitar el aumento de la inflación y fuga de divisas, se atiende a casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional, el dinero obtenido por el Banco Central de Venezuela, como consecuencia de la colocación de los bonos cero cupón, no pasa a cubrir necesidades de tesorería sino que ingresa directamente al patrimonio del Banco Central, lo que implica que la operación no cumple con uno de los requisitos concurrentes señalados en la Ley de Crédito Público, cual es el de ‘..y cubrir necesidades transitorias de tesorería’, donde la conjunción ‘y’ hace imperativa la condición de cubrir tales necesidades.

    Es evidente que el crédito público persigue un objetivo financiero, la obtención de recursos o ingresos extraordinarios, entre otros, mediante la emisión de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo; en cambio, al vencimiento de los bonos cero cupón, el Banco Central rescataba esa obligación entregando una cantidad de dinero mayor de la que percibió en la oportunidad de su colocación, de lo cual la Sala infiere que cuando el Banco Central emitía los mencionados bonos no lo hacía con la finalidad de adquirir fondos financieros, lo que sí constituye uno de los objetivos principales de las operaciones de crédito público.

    En consecuencia, la exoneración prevista en el Decreto Nº 2.637 no es aplicable a la ganancia o rendimiento de los bonos cero cupón, por cuanto la emisión de dichos bonos no constituye una operación de crédito público, ya que, éstas tienen por objeto ‘arbitrar recursos o fondos para realizar obras productivas, atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería’, según lo establece el artículo 3º de la Ley Orgánica de Crédito Público.

    Por las razones expuestas, esta Sala declara procedente el reparo formulado por la Administración Tributaria a la contribuyente Banco de Lara S.A., cuyo actual sucesor es el Banco Provincial S.A. Banco Universal, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1992 y 1993, por concepto de ingresos gravables obtenidos por bonos cero cupón. Así se decide…

    .

    Circunscribiéndose al análisis de lo antes transcrito, es criterio de éste Tribunal que la exoneración prevista del artículo Nº 2.637 no es aplicable a los ingresos derivados de los bonos cero cupón, por tal motivo, se confirma el reparo formulado por la Administración Tributaria a BANCO PLAZA, C.A., para los ejercicios correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992, por concepto de ingresos gravables obtenidos por bonos cero cupón, los cuales fueron declarados como exonerados. Así se decide.

  13. - Procedencia de las multas y sanciones, y atenuación de la pena:

    El apoderado judicial de la contribuyente solicitó de ser declarada nula la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 01139, se revoquen las multas y las sanciones impuestas a su representada y en el supuesto de que se confirmen la sanción se aplique a su mínima expresión en virtud de que se trata de una materia sobre la cual no existe doctrina, circunstancias que a su juicio atenúan la pena de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    Al respecto la representación del Fisco Nacional aseveró que:“…son infundadas las denuncias esgrimidas por la recurrente contra los actos que impugna, de donde no puede surgir otra conclusión que la de que los reparos formulados por la fiscalización y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativa que los confirman, están apegados a derechos y, por tanto, son absolutamente procedentes. Igual legitimidad gozan entonces la sanciones de multas aplicables a la contribuyente como consecuencia de su comprobada contravención a la normativa tributaria y por el incumplimiento de sus deberes como agente de retención…”.

    Agregó, que la contribuyente debe comprobar alguno de los supuestos de eximentes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y que solo se limito a enunciar una circunstancia que supuestamente atenúa la pena, pero “…no alega ni prueba los elementos que comprobarían la existencia de supuestas atenuantes que daría lugar a las disminución porcentual de la sanción…”.

    En relación a las multas, se confirman las multas impuestas en los reparos declarados procedentes en virtud de ser asccesoria.

    En relación a la atenuación de la pena solicitada por la contribuyente, esta sentenciadora considera pertinente trascribir el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, vigente para la emisión del acto, el cual establece:

    Art. 85º Son circunstancias agravantes:

    (…)

    Son atenuantes:

    1º. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

    2º. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

    3º. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

    4º. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción

    5º. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

    En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

    Del artículo parcialmente trascrito se identifican las causales taxativas que atenúan la pena, quien decide observa que la contribuyente solicitó la disminución de la sanción a su minina expresión, en virtud de que se trata de una materia sobre la cual no existe doctrina, fundamento éste que no se desprende de las causales supra señaladas.

    Además, a criterio de este Tribunal, quien solicite la atenuación de una pena no solo debe alegarlo, sino también tiene que probar su existencia, aportando al juzgador suficientes elementos de convicción que le permita declarar su procedencia, cuestión ésta que no se verificó en el presente caso.

    Es de observar, que la Administración Tributaria aplicó la media para la imposición de las sanciones y expuso los razonamientos respectivos para no acordar disminuir o aumentar la sanción establecida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, de 1994 aplicable rationae temporis, por considerar que no existieron ninguna de las circunstancias taxativamente establecidas en el caso bajo estudio, además constata quien aquí decide que la recurrente no demostró de forma satisfactoria la existencia de la atenuante por ella argüida, en virtud de ello resulta forzoso para este Tribunal desestimar dicho alegato. Así se declara.

  14. - Actualización monetaria e intereses compensatorios:

    La contribuyente solicitó se declare improcedente la actualización monetaria y el cálculo de los intereses compensatorios que ordenó efectuar la Administración Tributaria en la resolución impugnada, conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994; al efecto señaló que sería “…aceptar el efecto retroactivo de la norma lo cual constituye una flagrante violación al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el art. 44 de la Constitución Nacional toda vez que el Código Orgánico Tributario entró en vigencia en julio de 1994…”

    Quien decide observa que se desprende del acto impugnado (folio 93 primera pieza), la consideración efectuada por la Administración Tributaria con respecto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, al exponer que:

    …De conformidad con el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, se ordena efectuar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión.

    Dichos cálculos deberán ser efectuados en la oportunidad en que la presente resolución quede firme y se realizara mediante auto complementario levantado por la Administración Tributaria, a través del procedimiento previsto en el mencionado Artículo 59 ejusdem…

    Visto lo antes expuesto, precisa esta juzgadora indicar que la Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 (folio 79 primera pieza), fue dictado el 12 de diciembre de 1994, y que mediante Gaceta Oficial Nº 4.727 del 27 de mayo de 1994 se publicó el Código Orgánico Tributario, el cual entro en vigencia el 01 de julio del mismo año, según lo previsto en el artículo 231 eiusdem, por tal motivo, le resulta forzoso concluir a esta sentenciadora que el mencionado acto fue dictado por la Administración Tributaria bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

    No obstante, quien decide considera pertinente revisar la procedencia de la actualización monetaria y los intereses compensatorios, al efecto realiza el siguiente señalamiento:

    Ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la exigibilidad de intereses compensatorios y de la actualización monetaria (Vid. entre otras, sentencias Nos. 02978, 007261 y 00743 de fechas 20 de diciembre de 2006, 15 de mayo de 2007 y 17 de mayo de 2007, casos Materiales de Plomería, C.A. (MAPLOCA), Controlca, S.A., y Praxair Venezuela, C.A., respectivamente), señalando lo siguiente:

    …En efecto, con fundamento en los aludidos principios de presunción de constitucionalidad del acto normativo y de presunción de legalidad del acto administrativo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria tenía la obligación de sujetarse a lo que establecía el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, dictando los correspondientes reparos contentivos del cobro, tanto del tributo omitido, como de la actualización monetaria e intereses compensatorios, en los casos en que fuere procedente. Por lo cual, tal actividad se fundaba en una norma vigente, cuyo contenido no había sido anulado.

    Ahora bien, la no existencia en el universo jurídico de una norma como la declarada inconstitucional en la sentencia que es objeto de aclaratoria en esta oportunidad tiene un doble efecto protector para ambos sujetos de la mencionada relación obligacional; la del ciudadano, a quien ya no se le podrá exigir, ni aun respecto de aquellos actos que, no estando definitivamente firmes, hubiesen nacido con anterioridad a la fecha en que fue declarada la inconstitucionalidad de la norma, pago alguno por concepto de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda tributaria; y la de la Administración, quien, asimismo, en los casos de deudas frente a los administrados (por ejemplo, el caso del reintegro de lo pagado indebidamente) tampoco le será exigible los efectos de la norma declarada inconstitucional.

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14 de diciembre de 1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. ASÍ SE DECLARA…

    .

    La sentencia aclaratoria antes señalada, despejó cualquier duda con relación a los efectos en el tiempo de la procedencia de la Actualización Monetaria y de los Intereses Compensatorios, previstos en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, dejando establecido que sólo será exigible la Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios respecto a los actos administrativos tributarios definitivamente firmes para la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad aquí analizada, a saber el 14 de diciembre de 1999.

    Ahora bien, siendo que en el caso de autos, el acto administrativo que ordenó el cálculo de la Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, aún no ha quedado definitivamente firme, este Tribunal considera improcedente los cálculos ahí exigidos bajo estos conceptos por las razones de inconstitucionalidad del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, declarada por la entonces Corte Suprema de Justicia en pleno, en consecuencia, se anulan la orden de calcular dichos conceptos. Así se declara

  15. - Eximentes de responsabilidad penal tributaria y prescripción de los derechos:

    Los apoderados judiciales de la contribuyente en el escrito de informes solicitaron se exima de responsabilidad penal tributaria a su representada por error de derecho excusable, contemplado en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, vigente para la emisión del acto, y en virtud, de que los reparos levantados fueron dictados con fundamento en los datos suministrados por su representado en las respectivas declaraciones.

    Igualmente se desprende de la diligencia suscrita por la abogada J.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.214, en su carácter de apoderada judicial de BANCO PLAZA, C.A., (folio 154 segunda pieza), la solicitud de que “…este Tribunal como punto previo de la sentencia declare la prescripción de los eventuales derechos objeto de la presente causa…”.

    Esta juzgadora verificó los argumentos expuestos por la contribuyente en el escrito recursivo (folios 1 al 20 primera pieza), y no observó solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria alguna, por el contrario constató que en el escrito de informes consignado alegó como eximentes el error de derecho excusable y que los reparos levantados fueron formulados con los datos por ellos suministrados (vuelto del folio 142 y folio 143 primera pieza), así como también verificó que la diligencia supra indicada fue suscrita posterior a la fecha en que se dijo “Vistos”, lo cual para esta sentenciadora constituyen nuevos alegatos.

    En este sentido, esta juzgadora considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1469 del 19 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Consorcio Térmico, S.A (CONTERSA), la cual señaló:

    …Al respecto, pudo constatar este Alto Tribunal que, como se señalo precedentemente, el referido argumento traído a los autos por vez primera, en el escrito de informes consignado por la contribuyente en la instancia, pues éste no fue alegado en el escrito contentivo de su recurso contencioso tributario; en este sentido, siendo que la contribuyente no podía formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contra parte (en este caso del Fisco Nacional). Por ello, juzga esta alzada que el Tribunal de instancia no estaba obligado a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues este alegato no formaba parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo desestimarse, en consecuencia, el referido argumento de violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

    .

    Se deduce de lo anteriormente expuesto, que no pueden realizarse nuevos alegatos en la etapa de informes, por cuanto al hacerlo en dicha etapa o grado del proceso se estaría violentando el derecho a la defensa de la contraparte, la cual queda indefensa sobre las nuevas pretensiones en virtud de haber transcurrido todas las fases probatorias, constituyendo una violación al debido proceso y al derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución.

    En el caso de autos, los nuevos alegatos invocados por la contribuyente, tanto en el escrito de informes como en la diligencia consignada después que se dijo “Vistos”, de resolverse producirían una violación al derecho a la defensa del Fisco Nacional, puesto que los mismos no forman parte de la controversia, en virtud de lo cual resulta forzoso para esta sentenciadora desestimar tanto las eximentes de responsabilidad penal tributaria como la solicitud de prescripción solicitadas. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto el 20 de junio de 1995, por el abogado R.B.S., inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.861, en su carácter de apoderado judicial de BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución Sumario Administrativo Nº 01139 del 12 de diciembre de 1994 emanada de la ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA de la Región Capital, en la que confirmó las Actas Fiscales Nros., HCF-PEFC-A-0101, HCF-PEFC-A-0101 y HCF-PEFC-“A”-0101.En consecuencia:

PRIMERO

Improcedente el reparo por rechazo de la deducción de los intereses pagados a personas jurídicas sin retención con motivo de depósitos a plazo fijo, correspondiente al periodo 1992.

SEGUNDO

Procedente el reparo formulado por la Administración Tributaria a la contribuyente Banco Plaza C.A., para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1990, 1991 y 1992 por concepto de ingresos gravables obtenidos por Bonos Cero Cupón

TERCERO

Improcedente la circunstancia atenuante alegada por la contribuyente.

CUARTO

Improcedente la determinación de Actualización Monetaria y el calculo de los Intereses Compensatorios.

QUINTO

Procedentes las multas por los reparos que fueron confirmados.

SEXTO

Se ordena a la Administración Tributaria dictar un nuevo acto de conformidad con lo expuesto del presente fallo.

Costas: no hay condenatoria en costas en virtud de que la pretensión de nulidad de la parte actora se declaro parcialmente con lugar; de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario

Regístrese, publíquese, y notifíquese a todas las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082014000246, a las diez y cincuenta y cinco de la mañana (10:55 a.m.)

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

ASUNTO: AF48-U-1995-000052 / 773.

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