Sentencia nº RC.000647 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 30 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2015
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:14-590
Ponente:Yris Armenia Peña Espinoza
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nº 2014-000590

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, interpuesto ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO DEL TESORO, C.A., BANCO UNIVERSAL, representada judicialmente por los profesionales del derecho A.J.M.G., F.J.G.H., L.H.M., S.J.C.M., B.F.R., M.V.P.S., Á.C., A.J.M.G., J.G.P.S., Olguy Franco, L.D.C.M., M.G.S., Y.B., J.A.D.G., E.C., E.A.Z.D. y K.K.M.C., contra la sociedad mercantil MATERIA PRIMA DE VENEZUELA, C.A., en su carácter de obligada principal y el ciudadano F.A.Y.C., en su carácter de garante hipotecario, sin que conste en autos la representación judicial de estos; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2014, mediante la cual declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL TESORO C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el decreto intimatorio dictado el 24 de septiembre de 2013, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, el decreto intimatorio complementado por providencia del 18 de octubre de 2013…

. (Resaltado del texto).

Contra la precitada decisión, la representación judicial de la parte actora en fecha 29 de abril de 2014, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado inadmisible por el ad quem en fecha 5 de mayo de 2014, habiéndose interpuesto el recurso de hecho contra la referida decisión, el mismo fue admitido por esta Sala en fecha 22 de julio de 2014, y se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 5 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de septiembre de 2014, la parte demandante se dio por notificada y en fecha 4 de noviembre de 2014, presentó escrito de formalización.

En fecha 23 de abril de 2015, se recibió la comisión del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en la cual se deja constancia que la boleta de notificación correspondiente a la sociedad de comercio MATERIA PRIMA DE VENEZUELA, C.A., y/o el ciudadano F.A.Y.C., fue firmada por la ciudadana OSMALY ALDANA, en su condición de esposa del mencionado ciudadano.

En fecha 28 de mayo de 2015, fue presentado otro escrito de formalización. Por lo que habiéndose formalizado oportunamente el recurso de casación, la Sala pasará a conocerlo como un solo escrito, ya que es de idéntico contenido al escrito que fuera consignado en fecha 4 de noviembre de 2014. Contra el referido escrito no hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

-I- y -II-

La Sala agrupa en el presente capítulo las denuncias primera y segunda del escrito de formalización, dada la similitud en su contenido.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 661 y 662 eiusdem, por errónea interpretación.

Respecto a la primera denuncia, el recurrente expresa lo siguiente:

“…Siendo evidente el error cometido, cuando aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, equivoca su interpretación y alcance general y abstracto, es decir, no le da el verdadero sentido a la norma haciendo derivar de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido ya que al momento de determinar la iliquidez de las cantidades demandadas y su imposibilidad de exigirlas, yerra, cada vez que es claro que las mismas pueden ser determinadas mediante una simple operación matemática o mediante una experticia complementaria del fallo, por cuanto mi representada se encuentra en el pleno derecho de cobrar las mismas, ya que fueron pactadas en le (sic) instrumento de préstamo.-

Cita de los artículos infringidos

Vista la presente delación, señalo como erróneamente interpretado el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil el cual reza:

(…Omissis…)

El Juez (sic) del Juzgado Quinto Superior interpreta erróneamente la norma supra transcrita al negar la inclusión de las partidas continentes de los intereses que se sigan produciendo y las costas y costos mientras dure el procedimiento, excluyendo de la solicitud de ejecución los accesorios que si (sic) están expresamente cubiertos con la hipoteca, tal y como se desprende del documento constitutivo de Hipoteca (sic) que fuere acompañado con la solicitud de ejecución, el cual cursa en autos, manifestando que los mismos no son líquidos ni exigibles, cuando es evidente que sobre los mismos no pesa ninguna condición suspensiva y son fácilmente determinables mediante una simple operación matemática o la experticia complementaria del fallo, distorsionando así la interpretación de “liquidez y exigibilidad”.-

III

De las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia

Honorables Magistrados, las razones que sustentan la presente denuncia están apoyadas en los extremos exigidos en el texto del Artículo (sic) 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales los Jueces (sic) deben verificar a los fines de decretar la intimación de pago de las cantidades demandadas en Ejecución (sic) de Hipoteca (sic), dentro de dichos extremos uno es que las obligaciones accesorias estén expresamente cubiertas por la hipoteca, como en efecto ocurre en el caso que nos ocupa, tal como se evidencia en el instrumento de préstamo que se acompañó junto al libelo de demanda, marcado con la letra “B”. De una simple revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa que en principio, se dio cumplimiento a los extremos que señala dicho artículo a los fines de la admisión de la demanda para la inclusión de todas las partidas solicitadas en el petitum, por cuanto fueron expresamente pactadas por las partes intervinientes en la Constitución (sic) de la Garantía (sic) Hipotecaria (sic), razón por la cual, debió privar el criterio de la determinabilidad de las cantidades intimadas para que estas puedan ser entendidas como liquidas (sic) y exigibles.-

En efecto, una obligación es líquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a mediante una simple operación aritmética, siendo por consiguiente imposible la no inclusión de la partida excluida de la solicitud, YA QUE LOS INTERESES PUEDEN DETERMINARSE EN EL TIEMPO, SIENDO FIJADA LA TASA POR EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y LA OPORTUNIDAD DEL PAGO.-

Se ve fundamentada igualmente la presente delación, en la doctrina al respecto de los intereses que en materia de préstamo ha establecido el tratadista James-Otis Rodner S, en su libro El dinero, la inflación y las deudas de valor, cuando señala que:

(…Omissis…)

El Juez (sic) de alzada en su sentencia, interpreta erróneamente la norma, y perjudicando a mi representada, puesto que los intereses compensatorios y moratorios se siguen produciendo con posterioridad al haber intentado la demanda, y al momento en que demande, no puede pretender que se paralicen los intereses que se sigan produciendo en el tiempo que dure el procedimiento de ejecución de hipoteca, y que estos no puedan nunca ser cobrados, ya que estos son líquidos y exigibles al momento en que se realice el pago de la deudora por parte del deudor mediante una simple operación aritmética o una experticia complementaria del fallo.-

En jurisprudencia pacifica (sic) y reiterada este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Dr. F.A. G. en el juicio seguido por CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., contra la ciudadana G.J.T., ratifica la sentencia No. 347 de fecha tres (03) de agosto del año mil novecientos noventa y cuatro (1994), (caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París S.A.) donde nos establece que el decreto intimatorio:

…es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento…

Es decir, que el juez no debe omitir partidas que son intrínsecas al préstamo hipotecario, como lo son los intereses compensatorios y moratorios, inclusive durante la duración del procedimiento de ejecución de hipoteca, por cuanto no hay norma alguna que niegue expresamente el hecho que mientras exista procedimiento de ejecución de hipoteca, no se causarán intereses.-

Igualmente, la citada sentencia de la Sala Civil estableció que:

(…Omissis…)

Quedando demostrado que deben ser incluidas en el decreto intimatorio todas las partidas solicitadas de la demanda, siempre que estén pactadas y garantizadas en el documento de préstamo con garantía hipotecaria.-

Ahora bien, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que: “…el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”.

Es decir, el decreto intimatorio tiene una naturaleza exclusivamente procesal, que sólo implica la constatación, por parte del juez, del cumplimiento de las condiciones formales y sustanciales, sin embargo, una vez intimado el deudor, este tiene derecho a oponerse a la cantidad por la cual se le intima, y si este no formula oposición al pago, el decreto intimatorio se equipara a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, acarreando la ejecución definitiva hasta concluir en el remate del bien hipotecado.-

En lo que respecta a la liquidez, es aplicable el principio del artículo 1.155 del Código Civil, en el sentido, que el objeto debe ser “determinado o determinable”, en forma que la obligación garantizada con hipoteca debe ser liquida (sic) o liquidable, específicamente que:

…La determinación de una obligación (en el caso de obligaciones pecuniarias, la liquidez) viene dada por el hecho de que el deudor, desde que contrae la obligación, conoce el hecho de que para el momento en que se haga exigible la obligación o se pase a la fase de ejecución (de la hipoteca en la materia que nos ocupa), el deudor tenga los bienes suficientes con que cubrir la obligación; la cual ya estaba determinada en su monto, incluso si se tratase de moneda extranjera como moneda de cuenta (…) El hecho de que haya que hacer cálculos aritméticos o prorratas no implica indeterminación en el momento. Nótese que en algunos procedimientos de quiebra o atraso, el legislador impone al juez la obligación de realizar cálculos matemáticos y establecer distribuciones sobre la base de proporciones tomando en cuenta el monto de la garantía original, monto el cual no va a quedar necesariamente completamente satisfecho…

(Planchart Pocaterra, Pedro: La Hipoteca en moneda extranjera, Libro Homenaje al Dr. G.P.M., Tomo (sic) I, Pág. 474).-

Por lo tanto, de lo anteriormente transcrito, se evidencia que en ningún momento se requiere que se especifiquen montos exactos o numéricamente establecidos, para que sean considerados líquidos y exigibles; al contrario, lo que requiere la norma es que la obligación garantizada con hipoteca, se encuentre determinada y de plazo vencido, que no haya transcurrido el lapso de la prescripción y que los accesorios se encuentren cubiertos o garantizados con la misma; es decir, deben ser determinados o determinables y que la obligación sea establecida o pueda llegarse a ella, a través de los cálculos aritméticos o matemáticos simples; no implicando los cómputos indeterminación en el monto, ni mucho menos que se califiquen de ilíquido e inexigible, por ello es que las partidas DECIMA (sic) y DECIMA (sic) PRIMERA que establece los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose desde el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), exclusive, hasta la fecha de cancelación total y definitiva del monto adeudado, a la tasa variable que fije el Banco Central de Venezuela y las costos en el presente proceso, no pueden ser excluidos del decreto intimatorio por la presunta falta de liquidez o inexigibilidad, no es confiable, pues lo que corresponde verificar es si dicho accesorio se encuentra garantizado con la hipoteca y que la cantidad sea conocida o pueda negarse a ella mediante una simple operación aritmética; lo que implica su liquidez.-

En este sentido, al ser dicho decreto una orden de pago que además, tiene la posibilidad de oposición por parte del demandado si no estuviere de acuerdo con lo estimado y en caso que no se formule oposición quedaría firme y se procedería a la ejecución del bien y al posterior remate del mismo, debió incluirse las partidas DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA del petitorio del libelo de demanda que corresponde al pago de los intereses que se sigan produciendo y las costas y costos en el presente proceso.-

Por lo que es irrecusable que los intereses que se sigan venciendo durante el curso del procedimiento, los cuales obviamente no pueden cuantificarse a priori por cuanto es imposible predecir la duración del juicio, son una derivación de la obligación principal, y como tales, perfectamente pueden ser determinables para el día de la culminación de la declaración procesal.-

En virtud de lo cual resulta a todas luces insostenible el pensar que por tratarse de un procedimiento especial, como lo es el de ejecución de hipoteca, la parte ejecutante no puede exigir el pago de los intereses causados hacia el futuro, es decir, a partir de la demanda, porque jurídicamente la reparación debe ser completa; lo contrario significaría colocar en posición de ventaja al deudor, quien se vería beneficiado entonces si se excluyeran dichos intereses de la orden de pago que se le expide; sin que quepa argüir que los mismos pueden reclamarse en juicio aparte, porque independientemente de que ello sea o no posible, cuestión que no toca resolver ahora, tal solución atentaría abiertamente contra el caro principio de economía procesal y produciría un gravamen irreparable el cual debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal ya que causa una desmejora en el proceso.-

Por tal razón debe subsanarse y restablecerse de inmediato esta situación jurídica que ha sido quebrantada, debido a que causa un perjuicio grave, que no sólo ocasionara (sic) un gravamen sino que además será irreparable en vista de que resulta indiscutible que el decreto intimatorio implica un acto decisorio en el proceso…”.

En relación con la segunda denuncia, el formalizante alega lo siguiente:

“…Honorables Magistrados, se evidencia el error de interpretación del artículo 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil, el error cometido, cuando aun reconociendo la existencia y la validez de las normas apropiadas al caso, equivoca su interpretación y balance general y abstracto, es decir, no da el verdadero sentido a la norma haciendo derivar de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido ya que acondiciona el cobro de mi representada de las partidas NOVENA y DÉCIMA, al hecho de que exista oposición por parte de la parte demandada que deba ser declarada mediante sentencia, yerra, toda vez que el decreto intimatorio en el juicio de ejecución de hipoteca ya es una sentencia anticipada, la cual no puede ser revocada por contrario imperio, además si existiese oposición o esta fuese desechada, la misma adquiere carácter de sentencia definitiva.-

II

Cita de los artículo infringidos

Vista la presente delación, señaló como erróneamente interpretado los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil los cuales rezan:

(…Omissis…)

El Juez (sic) del Juzgado Quinto Superior, así como el Juzgado Sexto de Primera Instancia, interpretan erróneamente las normas supra transcritas al negar la inclusión de las partidas continentes de los intereses que se sigan produciendo y las costas y costos mientras dure el procedimiento, al señalar que se pronunciaran (sic) sobre estas si llegase a existir oposición sobre la cual se deba dictar sentencia definitiva, y al señalar que el decreto intimatorio tiene el carácter de un auto de admisión, cuando el decreto intimatorio constituye una sentencia anticipada y debió dársele el carácter de tal, no pudiendo revocar el mismo por “errores” contenidos en el decreto intimatorio, o peor aun dictar un auto complementario con modificación del mismo órgano que la dicto (sic).-

III

De las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia

Honorables Magistrados, las razones que sustentan la presente denuncia están apoyadas en los extremos exigidos en el texto del Artículo (sic) 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil, a este respecto se debe tomar en cuenta el significado que representa el decreto intimatorio en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y que como sentencia anticipada si no incluye todas las partidas demandada, estas no podrán ser reclamadas posteriormente, análisis e interpretación de la norma que debió darle el Juzgado (sic) Superior (sic) al momento de pronunciarse.-

Pues la negativa del Juez (sic) Superior (sic) de acordar el pago de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo y de las costas establecidos en las partidas DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA del petitorio del libelo de demanda, por que (sic) su criterio señala que dichas cantidades aun no son liquidas (sic) ni exigibles, y que no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal (sic) se pronunciará sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva, estaría realizando un acto en contra de lo señalado por la ley y por la jurisprudencia, analizando y extendiendo unos efectos jurídicos que la norma no contiene, ya que si el deudor no hace oposición dentro del término legal, o ésta es desechada, el decreto para (sic) a (sic) ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia condenatoria, por lo que de no incluir esta partida mi representada se estaría viendo vulnerable de sus derechos e intereses, ya que el decreto intimatorio debe cumplir con los principios de autosuficiencia y unidad del fallo, pues, este adquirirá fuerza de cosa juzgada, constituyéndose en un título ejecutivo.-

Ante todo es importante, tomar en cuenta las definiciones ejercidas por procesalistas, así como la opinión de la máxima sala (sic) del Tribunal Supremo de Justicia respecto a que es el Decreto (sic) Intimatorio (sic). En primer lugar el procesalista G.A.C.I. en su libro “El procedimiento por intimación: legislación, doctrina, jurisprudencia y vivencias judiciales”, lo define de la siguiente manera:

El procedimiento por intimación, por su naturaleza, tiende a lograr la creación rápida de un título ejecutivo para el acreedor demandante siempre y cuando éste cumpla con todos los requisitos legales exigidos y no medie oposición oportuna por parte del intimado. Por ese motivo, el decreto de intimación debe bastarse así mismo, porque si no hay oposición oportuna, entonces quedará firme como una especie de sentencia condenatoria

.-

Así pues, el decreto intimatorio es una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se transformará en el título a ejecutar. (Sentencia N° 194 Sala de Casación Civil de fecha 10-04-2008, caso: CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.).-

Así mismo la Sala Constitucional, ha indicado que el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución. (Sentencia N° 865 del 08-05-2002, caso: Interbank contra Jiam S.d.C.).-

Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición” de acuerdo a lo establecido en el artículo 663, siendo sus defensas limitadas, el Juez (sic) deberá analizarla y de ser procedente se continuara (sic) por el procedimiento ordinario, pero de caso contrario que sea inadmitida la oposición se procederá automáticamente al remate del bien dado en garantía. c) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en título ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto.-

Razón por la cual, el decreto intimatorio debe contener todo lo solicitado por la parte, pues cuando el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación o fuese inadmitida la misma, el decreto intimatorio adquiere fuerza ejecutiva, pasando a ser definitivo e irrevocable, precediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución. (Sentencia N° RC.00046 de Sala de Casación Civil, Expediente (sic) N° 06-596 de fecha 27-02-2007).-

En razón de estos argumentos, es evidente que el Decreto (sic) Intimario (sic) es una SENTENCIA ANTICIPADA en el procedimiento especial de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic), y de no ser incluidas en el (sic) todas las partidas solicitadas por esta representación en el libelo de la demanda específicamente los puntos “DECIMO (sic): Los intereses compensatorios y moratorios que sigan produciéndose desde el día diecisiete (17) de mayo del año dos mil trece (2013), exclusive, hasta la fecha de cancelación total y definitiva del monto adeudado, a la tasa variable que fije el Banco Central de Venezuela, y DECIMO (sic) PRIMERO: El pago de las costas y costos en el presente proceso”, se está causando un gravamen irreparable, a mi defendida, pues estas partidas no podrán ser incluidas en ninguna otra oportunidad procesal, por lo que el Juzgado (sic) Superior (sic) debió darle el carácter de sentencia al decreto intimatorio y no tomar el mismo como un auto de admisión, cosa que no es, razón por la cual tergiversa el sentido de la norma delatada como infringida.-

Por tal razón debe subsanarse y restablecerse de inmediato esta situación jurídica que ha sido quebrantada, debido a que causará un perjuicio grave y estas cantidades de dinero que se sigan generando durante el tiempo de duración del juicio hasta su ejecución, no podrán ser cobrados por mi representada, causándole así un gravamen irreparable a mi representada y directamente a la Nación, toda vez que mi representada es una entidad financiera perteneciente al Estado, y a los fines de resguardar los intereses patrimoniales de la República y de los ahorristas de esta institución, así como la estabilidad del sistema financiero nacional, debe ser declarado con lugar la presente de (sic)-.

Por todos los argumentos narrados en el presente escrito así como los alegatos de derechos aplicados y de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 313, ordinal 2do, del Código de Procedimiento Civil, solicito que sea declarado CON LUGAR el presente recurso…”.

Para decidir, la Sala observa:

En la primera denuncia, alega el recurrente que el juez de alzada interpretó erróneamente el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al negar la inclusión de las partidas correspondientes a los intereses que se sigan produciendo y las costas y costos mientras dure el procedimiento, excluyendo con ello de la solicitud de ejecución, los accesorios que -según el recurrente- sí están expresamente cubiertos con la hipoteca, pues sostiene que el ad quem negó su inclusión con base en que los mismos no son líquidos ni exigibles, cuando -según el formalizante- sobre ellos no pesa ninguna condición suspensiva y son determinables mediante una operación matemática o experticia complementaria del fallo.

Señala que uno de los extremos que exige la norma y que debe verificar el juez para decretar la intimación de pago de las cantidades demandadas en ejecución de hipoteca, es que las obligaciones accesorias estén expresamente cubiertas por la hipoteca, cuyo extremo fue cumplido a los fines de la admisión de la demanda para la inclusión de todas las partidas solicitadas en el petitum, ya que -según su decir- fueron expresamente pactadas por las partes en la constitución de la garantía hipotecaria, razón por la cual, alega que debió privar el criterio de la “determinabilidad” de las cantidades intimadas para que estas puedan ser entendidas como líquidas y exigibles.

También, alega que no se requiere que se especifiquen montos exactos o numéricamente establecidos, para que sean considerados líquidos y exigibles, pues lo que requiere la norma es que la obligación garantizada con hipoteca, se encuentre determinada y de plazo vencido, que no haya transcurrido el lapso de prescripción y que los accesorios se encuentren cubiertos o garantizados con la misma.

Por tales razones, sostiene que las partidas décima y décima primera no pueden ser excluidas del decreto intimatorio por la presunta falta de liquidez o inexigibilidad, ya que lo que corresponde -según sus dichos- es verificar si dicho accesorio se encuentra garantizado con la hipoteca y que la cantidad sea conocida o pueda llegarse a ella mediante una simple operación aritmética.

Por último, señala que resulta insostenible que por tratarse de un procedimiento especial, no puede exigirse el pago de los intereses causados hacia el futuro, esto es, a partir de la demanda, porque jurídicamente -agrega el recurrente- la reparación debe ser completa; lo contrario significaría colocar en posición de ventaja al deudor, quien se vería beneficiado si se excluyeran dichos intereses de la orden de pago que se le intima.

En relación con la segunda denuncia, alega que el juez de alzada interpretó erróneamente los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil, ya que acondicionó el cobro de las partidas décima y décima primera, al hecho de que exista oposición por parte de la demandada que deba ser declarada mediante sentencia, cuya interpretación es errada, ya que el decreto intimatorio en el juicio de ejecución de hipoteca, es una sentencia anticipada, la cual no puede ser revocada por contrario imperio y que además si existiese oposición o esta fuese desechada, la misma adquiere carácter de sentencia definitiva.

Argumenta igualmente que las razones que apoyan su denuncia están basadas en los extremos exigidos en los artículos 661 y 662 eiusdem, ya que se debe tomar en cuenta el significado que representa el decreto intimatorio en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y que como sentencia anticipada si no incluye todas las partidas demandadas, estas no podrán ser reclamadas posteriormente.

Por lo tanto, sostiene que la negativa del juez de alzada de acordar las partidas décima y décima primera del petitorio del libelo de demanda, con base en que dichas cantidades aún no son líquidas ni exigibles, y que no obstante ello, en caso de oposición se pronunciaría sobre lo solicitado en la sentencia definitiva, se estaría extendiendo unos efectos jurídicos que la norma no contiene, ya que si el deudor no hace oposición dentro del término legal, o esta es desechada, el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia condenatoria.

Por tales razones, arguye que de no ser incluidas en el decreto intimatorio las partidas décima y decima primera solicitadas en el libelo de la demanda, se le estaría causando un gravamen irreparable a la demandante, ya que estas partidas no podrán ser incluidas en ninguna otra oportunidad procesal, por lo que -según sus dichos- el ad quem debió darle el carácter de sentencia al decreto intimatorio y no tomar el mismo como un auto de admisión.

La Sala para decidir observa:

La ejecución de hipoteca es un procedimiento especial que se encuentra pautado en el Título Segundo, Capítulo IV, del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, que tiene como propósito hacer efectivo el pago de una obligación dineraria garantizada con hipoteca.

El encabezado del artículo 1.877 del Código Civil dispone que “…la hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…”.

Por su parte, esta Sala, reiteradamente, sobre este especial procedimiento, ha dicho que “…la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca…”. (Sentencia N° 372, del 07/06/2005, caso: Maycolt A.B.M. y otro, contra C.A.M.S. y otra, Exp. N° 372).

Está claro que la hipoteca es una garantía real que se constituye sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio del acreedor, con el propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación, cuya suma garantizada debe estar debidamente determinada, tal como lo exige el artículo 1.879 del Código Civil.

Tal determinación responde a la protección del crédito de quien constituye la hipoteca, en el sentido que le permita demostrar el límite de afectación del bien objeto de hipoteca al acreedor. Esta, aunque no es una exigencia ordenada por el legislador, se infiere, tomando en consideración la naturaleza misma de la institución.

De igual forma, está claro que la garantía hipotecaria debe cubrir no solamente la cantidad de dinero surgida como monto del préstamo -deuda principal-, sino adicionalmente los accesorios que de ella deriven, los cuales deben ser establecidos en el contrato hipotecario suscrito.

Por tanto, si se demanda la ejecución de la garantía, es lógico que no solamente incluya el capital, sino adicionalmente sus accesorios, los cuales deben haber quedado establecidos en el acuerdo hipotecario, como antes se expresó.

Ahora bien, los accesorios constituyen aquellas menciones o estimaciones distintas al monto del crédito que se garantiza con la hipoteca y que en forma expresa y clara las partes hubieren acordado para satisfacer al acreedor en caso de que el deudor no pague oportunamente el crédito, lo cual haría necesario plantear la ejecución de hipoteca. Dentro de dichos accesorios estarían incluidos, por ejemplo, los intereses compensatorios por el préstamo y los intereses moratorios por el retardo en el pago del crédito que ha sido garantizado con la hipoteca, cuyos accesorios deben estar determinados en dinero, ya que conforme con el artículo 1.789 del Código Civil, la hipoteca no puede subsistir sino por una cantidad determinada de dinero, lo cual significa que lo que no se haya previsto expresamente y con claridad se pueda considerar como parte de la hipoteca.

Ahora bien, la errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido.

Respecto a los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil, denunciados por errónea interpretación, se observa que estas normas señalan lo siguiente:

…Artículo 661: Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

Artículo 662: Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente...

. (Resaltado de la Sala).

La norma prevista en el artículo 661 supra transcrito, está referida a los requisitos y extremos que debe contener la solicitud de ejecución de hipoteca, con la cual se deben anexar el documento registrado constitutivo de la misma y copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita e indicar el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso.

Ante tal solicitud el juez debe examinar los siguientes extremos:

  1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

  2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

  3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Además, al providenciar la solicitud el juez podrá acordar cuando lo considere procedente la exclusión de aquellos accesorios o partidas que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca.

Cuando el juez encuentra llenos los extremos exigidos en la referida norma, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado y lo notificará inmediatamente al registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 eiusdem y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor, para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución.

Por su parte, el artículo 662 eiusdem, establece que si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En cuyo estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 eiusdem.

Asimismo, prevé la norma que si la oposición fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo.

Ahora bien, respecto a lo delatado por el recurrente la recurrida en casación señaló lo siguiente:

“…IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Se defiere al conocimiento de esta alzada conforme al auto del 29 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la providencia dictada el 24 de septiembre de 2013, por el referido Juzgado (sic), que expresó:

“... el tribunal la admite cuanto halagar en derecho, por no se (sic) la misma contraria (sic) al orden publico (sic), a las buenas costumbres ni a alguna disposición expresa en la ley, de conformidad con lo pautado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia intímese a la parte demandada sociedad mercantil “MATERIA PRIMA DE VENEZUELA, C.A.”, domiciliada en el Municipio Carirubana del estado Falcón, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de del Estado (sic) Falcón, en fecha 13 de abril de 2007, bajo el Nro. 10, Tomo (sic) 13- A., en la persona de su presidente, ciudadano F.A.Y.C. (sic) venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº- 4.788.307, a fin de que apercibido de ejecución comparezca por ante este tribunal ubicado en la Torre Norte del Centro S.B., Piso (sic) 3, Plaza Caracas, El Silencio, Distrito Capital, DENTRO DE LOS TRES (03) DIAS (sic) DE DESPACHO SIGUIENTES A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE LA INTIMACION (sic) QUE ES PRACTIQU (sic), a fin de que pague o acredite haber pagado o formule oposición dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a la constancia en autos de que se cumpla con la última formalidad de ley, en las horas de despacho comprendidas entre las 8:30 a.m. y 3:30 p.m., de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, las cantidades que a continuación se especifican: PRIMERO La suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 200.000), por concepto de saldo de capital adeudado en el pagaré signado con el No. 306510000008.- SEGUNDO: La cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 134.677,77) por concepto de intereses ordinarios del pagaré signado bajo el No. 306510000008, calculados a la tasa de interés del veintitrés por ciento (23%) anual, causados desde el 28 de junio de 2010, exclusive, hasta el 17 de mayo de 2013, inclusive. TERCERO: La cantidad de DIECISIETE MIL SETENT (sic) Y SEIS BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 17.066.67) Por concepto de intereses moratorios del préstamo No. 306510000008, calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día veintiocho (28) de julio de 2010 exclusive hasta el 17 de mayo de 2013, inclusive. CUARTO: la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 20.000). Por concepto del capital adeudado en el pagaré signado con el No. 306510000009. QUINTO: la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS UN BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.301,66) por concepto de intereses ordinarios del pagaré No. 306510000009, desde el día once (11) de julio de año dos mil diez (2010), exclusive, a la tasa del veintitrés por ciento (23%) anual. SEXTO: La cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 1.685,00) por concepto de intereses moratorios del préstamo No. 306510000009, calculados a la tasa del tres (3%) anuela (sic) adicional a la tasa establecida, hasta el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del (sic) dos mil trece (2013). SEPTIMO (sic): La cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CNCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 19.952, 50) por concepto intereses ordinarios del pagaré No. 306510000010, desde el día once (11) de julio del dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día dieciséis (sic) (17) de mayo del año dos mil trece (2013), inclusive, a la tasa del veintitrés por ciento (23%) anual. NOVENO Y DÉCIMO: Con respecto a dichos particulares los mismos no pueden ser objeto de intimación por no ser cantidades liquidas ni exigibles. No obstante, en caso de haber oposición y de ser procedente el tribunal se pronunciara sobre dichas cantidades en la eventual sentencia definitiva”. SE LE ADVIERTE que si no pagare o acredite haber pagado, o formulare oposición dentro del señalado termino (sic), se procederá al embargo ejecutivo del bien inmueble hipotecado…”

Consta de las actas que conforman el expediente, que el 25 de septiembre de 2013, el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación en contra de la providencia que admitió la reforma de la demanda, por excluir puntos de la pretensión actoral, con ocasión a dicho recurso, el a-quo se pronunció el 18 de octubre de 2013, mediante auto complementario al decreto del 24 de septiembre de 2013, en los términos siguientes:

“…este tribunal antes de proveer al respecto del referido recurso, observa que no obstante no se señala los motivos de la apelación se pudo verificar un error material en dicho auto con respecto a los particulares “noveno” y “décimo”. En este orden de ideas, el Tribunal (sic) corrige el auto de admisión de la siguiente manera. Se acuerda lo solicitado en el particular NOVENO: La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTESIETE BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 2.527,50) por concepto de intereses moratorios del préstamo Nº 3065010000010, calculados a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del (sic) dos mil trece (2013). Con respecto al particular DECIMO (sic): Respecto de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo, por cuanto dichas cantidades aun no son liquidas (sic) ni exigibles, este Tribunal (sic) no puede acordarlas en el presente decreto intimatorio, no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal (sic) se pronunciará sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva a la parte actora que señale su conformidad o no y en caso contrario se oirá la apelación ejercida por esta, todo ello por economía procesal. Y así se declara.”

Providencia contra la cual se revela también la parte apelante por diligencia del 28 de octubre de 2013, afianzado en la defensa de los derechos e intereses de su representada. No obstante ello, la recurrida tramitó sólo el recurso planteado el 25 de septiembre de 2013, por la referida parte, tal como se estableció ut-supra y se verifica de la providencia del 29 de octubre de 2013, en tal sentido y en ese alcance pasa este tribunal a emitir pronunciamiento, con respecto al medio recursivo ejercido contra la providencia del 24 de septiembre de 2013, en acatamiento del principio Tantum Devolutio Quatum Apelatio y el de orden público procesal que regula la apelación. Así se establece.

(…Omissis…)

Vertidos los alegatos del apelante y trabado los extremos del recurso, este tribunal pasa a emitir su fallo con fundamento en las siguientes consideraciones: Los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

(…Omissis…)

En el caso de marras, tenemos que el juzgador de primer grado en la providencia del 24 de septiembre de 2013, excluyó del decreto intimatorio los particulares NOVENO, DECIMO (sic) y omitió el DECIMO (sic) PRIMERO, por considerar en el caso del particular NOVENO y DECIMO (sic), que dichos rubros no responde a cantidades líquidas y exigibles, pero que en caso de haber oposición y de ser procedente se pronunciaría sobre dichas cantidades en la eventual sentencia definitiva; contra lo que se relevó la parte recurrente el 25 de septiembre de 2013; no obstante, el tribunal al referirse al recurso ejercido, en el auto del 18 de octubre de 2013, complementó el decreto dictado el 24 de septiembre de 2013, al advertir un error material en su contenido; con la finalidad de subsanación incluyó los particulares NOVENO y DECIMO (sic), en los términos siguientes:

…este tribunal antes de proveer al respecto del referido recurso, observa que no obstante no se señala los motivos de la apelación se pudo verificar un error material en dicho auto con respecto a los particulares “noveno” y “décimo”. En este orden de ideas, el Tribunal (sic) corrige el auto de admisión de la siguiente manera.

Se acuerda lo solicitado en el particular NOVENO: La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTESIETE BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 2.527,50) por concepto de intereses moratorios del préstamo Nº 3065010000010, calculados a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del (sic) dos mil trece (2013). Con respecto al particular DECIMO (sic): Respecto de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo, por cuanto dichas cantidades aun no son liquidas (sic) ni exigibles, este Tribunal (sic) no puede acordarlas en el presente decreto intimatorio, no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal (sic) se pronunciará sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva a la parte actora que señale su conformidad o no y en caso contrario se oirá la apelación ejercida por esta, todo ello por economía procesal. Y así se declara...

(Resaltada del Tribunal) (sic)

Empero, aún cuando ya mediaba en auto la providencia complementaria, la parte actora por diligencia del 28 de octubre de 2013, ratificó su apelación en contra del decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, aunado al hecho que en sus informes presentados ante esta alzada, advierte el apelante que el decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, constituye dado el especial procedimiento de hipoteca, un acto decisorio que no puede ser susceptible de revocación por contrario imperio o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente apelable por la parte intimada. Ahora bien, si bien constata este tribunal una modificación por parte del a-quo en su actuación complementaria, no considera que se ejecutara contrariando lo dispuesto en la Ley (sic) ni lo establecido en la jurisprudencia, pues, lo justificó en un error material subsumido en el supuesto de hecho del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juzgador, a salvar las omisiones, rectificar las errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos; Etc., por lo que este tribunal desestima lo alegado por la parte actora al respecto. Así expresamente se decide.-

Retomando el orden de ideas expuesto con respecto al recurso bajo análisis, se observa de la revisión de los particulares NOVENO y DECIMO (sic) contenidos en la reforma de la demanda, una total armonía entre lo pedido y acordado en la providencia del 18 de octubre de 2013, con respecto al particular NOVENO, no así con respecto al numeral DECIMO (sic); ello por cuanto el tribunal condicionó lo pedido al hecho de existir oposición al decreto intimatorio lo que sería resuelto en la sentencia definitiva, al no considerar los intereses moratorios y compensatorios que se sigan produciendo a partir del 17 de mayo de 2013 como cantidades liquidas (sic) y exigibles, criterio que comparte este juzgador al verificar que lo peticionado en el punto DECIMO (sic) del escrito de reforma del 12 de agosto del 2013, no constituye una partida que esté causada en su totalidad para el momento de la intimación, por lo que no se consideran cantidades líquidas y exigibles; pues como bien lo señala la parte apelante, son intereses que se seguirán produciendo, ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se confirma lo decidido con respecto a dichos puntos. Así expresamente se decide.

Con respecto al punto DECIMO (sic) PRIMERO, consistente en el pago de las costas y costos del proceso, omitido por el tribunal, resulta pertinente traer a colación criterio de la Sala de Casación de la extinguida Corte Federal de Casación en sentencia del 18 de octubre de 1965, que dispuso lo siguiente:

En el crédito intimaba (sic) (capital e intereses vencidos) no seria (sic) jurídico comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato para responder el pago de los honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni mucho menos podría globalmente considerársela liquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución…

…La inclusión de los honorarios de abogados y gastos procesales en la intimación de pago podría conducir a la absurda situación de que el deudor pague la totalidad de las sumas sin que le sea posible posteriormente ejercer el derecho a retasa y el de impugnación en costas, pues en el caso de especie debió el demandante optar por la vía ejecutiva, pues no es idóneo el procedimiento de ejecución de hipoteca para el cobro de deudas que exceda la garantía…

. (Resaltado y subrayado de este tribunal).

En acatamiento al fallo citado y con fundamento en los hechos y el derecho expuesto este tribunal establece la incolumidad de lo decidido por la recurrida respecto a los puntos NOVENO y DECIMO (sic) del escrito de reforma de la demanda. En cuanto al punto DECIMO (sic) PRIMERO, niega incluir al decreto intimatorio las costas y costos por no estar causadas en su totalidad para el momento de la intimación, ni determinados en la pretensión actoral. En consecuencia, es forzoso para este juzgador declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Banco del Tesoro, C.A. Banco Universal. Se confirma el decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, complementado por providencia del 18 de octubre de 2013, dictados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así expresamente se decide.

V. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley (sic), declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL TESORO C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el decreto intimatorio dictado el 24 de septiembre de 2013, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, el decreto intimatorio complementado por providencia del 18 de octubre de 2013…”. (Negritas en cursivas y subrayadas de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de la recurrida declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante contra el decreto intimatorio dictado por el a quo, en fecha 24 de septiembre de 2013, en el cual se habían excluido de la solicitud de ejecución de hipoteca, las partidas novena, décima y décima primera solicitadas por la demandante.

Asimismo, confirmó el decreto intimatorio complementario dictado por el a quo en fecha 18 de octubre de 2013, en la cual se incluyó la partida novena.

Al respecto, el juez de alzada estableció lo siguiente:

  1. - En relación con la partida novena relativa a los intereses consideró que la misma debía ser incluida en el decreto de intimación, ya que existía conformidad entre lo solicitado por la demandante y lo acordado por el a quo en el decreto de fecha 18 de octubre de 2013.

  2. - En lo que respecta a la partida décima, correspondiente a los intereses compensatorios y moratorios que se seguirían produciendo a partir del 17 de mayo de 2013, señaló que quedaba condicionada al hecho de existir oposición al decreto intimatorio, pues señaló que no constituye una partida que esté causada en su totalidad para el momento de la intimación, por lo que no se deberían considerar cantidades líquidas y exigibles, ya que serían intereses que se seguirían produciendo, ello significa que el ad quem se abstuvo de incluir la referida partida en el decreto de intimación, quedando diferida su procedencia al dictarse sentencia definitiva en caso de haber oposición a la intimación.

  3. - En lo que se refiere a la partida décima primera, la cual consiste en el pago de las costas y costos del proceso, la excluyó de la solicitud de ejecución de la hipoteca y negó su inclusión en el decreto intimatorio, por considerar que no están causados en su totalidad para el momento de la intimación, ni determinados en la pretensión del demandante.

Ahora bien, observa la Sala que cuando el ad quem verifica que lo peticionado en los puntos décimo y décimo primero de la solicitud de ejecución de hipoteca, no constituyen partidas que estén causadas en su totalidad para el momento de la intimación y por lo tanto establece que no se deberían considerar como cantidades líquidas y exigibles, le está dando una correcta interpretación al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturaliza en modo alguno el sentido de la norma, ni hace derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Pues, estima la Sala que dicha interpretación es congruente con lo previsto en la referida norma, ya que los intereses compensatorios y moratorios que aún no se han causado al momento de la intimación no se podrían incluir en el referido decreto, ni tampoco las costas y costos que no se han causado, pues tales partidas no constituirían cantidades que sean líquidas y exigibles al momento de la intimación, pues en el decreto intimatorio se debe ordenar el pago de cantidades de dinero que sean líquidas y exigibles al momento de la intimación al pago del demandado.

Por tal razón, el juez de alzada actuó conforme con el contenido de la norma, al no incluir la partida décima y décima primera en el decreto intimatorio, por considerar que tales partidas no constituirían cantidades que sean líquidas y exigibles al momento de la intimación.

No obstante lo anterior, estima la Sala conveniente precisar que aun cuando los intereses, las costas y costos no constituye partidas que estén causadas en su totalidad y, por ende no se pueden incluir en el decreto intimatorio, ya que los mismas no constituirían cantidades líquidas y exigibles para el momento de la intimación, ello no impide que en caso de que haya oposición en la sentencia definitiva el juez pueda acordarlos o negarlos, conforme a los mecanismo procesales que las partes hayan utilizado en defensa de sus derechos.

Respecto a la denuncia de infracción del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, estima la Sala que la referida norma no pudo ser infringida por el vicio acusado, ya que la referida norma no fue aplicada por el ad quem para resolver la presente controversia, pues para que se verifique el referido vicio, era necesario que el ad quem la hubiese aplicado. Así se establece.

Por las consideraciones antes expuestas, se declara improcedente las denuncias agrupadas en el presente capítulo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza jurídica del ente recurrente.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Particípese esta decisión al tribunal superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Presidente de la Sala,

____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

______________________________

L.A.O.H.

Magistrada-Ponente,

____________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrada,

________________________

M.G. ESTABA

Secretario,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2014-000590

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de las Magistradas y el Magistrado integrantes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…SIN LUGAR el recurso de casación formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (resaltado del texto), en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto y fundamenta su opinión jurídica en los siguientes términos:

La recurrida, tratándose de un procedimiento de ejecución de hipoteca, en lo concerniente a las partidas décima, atinente al pago de intereses compensatorios y moratorios, así como también la décima primera, referente al pago de las costas y costos del proceso, ordena excluirlas sobre la base de que no constituyen partidas que estén causadas en su totalidad para el momento de la intimación por lo que no podrían considerarse cantidades líquidas y exigibles, lo cual sustenta con una cita de la otrora Corte Federal y de Casación del 18 de octubre de 1965.

Tal análisis, es compartido por la mayoría sentenciadora de la Sala y de allí que se estime que no hubo la invocada infracción del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, contrario a lo afirmado por la disentida, estimo que el juez no debe ordenar en la sentencia de fondo algo distinto a lo previsto en el decreto intimatorio, pues éste al quedar firme adquiere carácter de cosa juzgada. En tal sentido, la Sala mediante sentencia N° 282, de fecha 30 de junio de 2011, en el caso de Banco Provincial, Banco Universal y Constructora Bloquera y Materiales de Construcción “Coblomaca, C.A.”, y J.M.P.I., Expediente 10-392, dispuso que:

…Resulta necesario acotar que en los casos en que la parte actora verifique que en el decreto intimatorio no se menciona todos los requerimientos hechos en su libelo de demanda tiene la oportunidad de ejercer el recurso de apelación contra dicho decreto, pues de lo contrario podría considerarse que se conformó con lo establecido en dicho decreto, así ha sido establecido por la Sala en sentencia de fecha 31 de julio de 2001 caso M.I.H.G. INC, contra Corporación 4020, S.R.L.

En ese mismo sentido frente al decreto intimatorio la parte intimada en el caso de autos no hizo oposición conformándose con lo intimado; quedando de esta manera firme el mismo y con fuerza ejecutiva. (Sentencia RC N° 046 de fecha 27 de febrero de 2007 caso R.S. contra D.A. y otros, expediente 06-596).

Se evidenció en el caso de autos que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición a dicho decreto, sino que procedió a pagar la deuda, dejando de pagar los intereses moratorios; en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosa juzgada; pues no era posible que el sentenciador mediante otra decisión ordenara la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme.

En sintonía con lo anterior la Sala mediante sentencia N° 484, de fecha 4 de noviembre de 2010, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A contra la sociedad mercantil Urbanización Rama C.A, y los ciudadanos H.J.M.L. y Gianmarco J.R.R. asentó que, el decreto de intimación es una orden judicial de pago que eventualmente se convierte en titulo ejecutivo ante la falta de oposición por parte del intimado en el lapso de Ley para ello.

En el texto de dicho sentencia la Sala se pronunció así:

…Así pues, una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se trasformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas por el deudor, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida. (Sent.N° 194 S.C.C de fecha 10-04-08, caso: ARB CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.).

En relación a ello, la Sala Constitucional, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...”. (Sent.N°865 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam S.d.C.). (Subrayado de la Sala).

El decreto intimatorio debe ser motivado y debe contener el tribunal que lo dicta, el monto de la deuda con los intereses reclamados, el nombre, apellido y domicilio del demandante y demandado, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado, las costas que debe pagar y el apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, a contar desde su intimación, debe pagar o formular oposición y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa, ello de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición”, cesan los efectos del decreto y se continuará el procedimiento, por los trámites del procedimiento ordinario, c) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en título ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto.

Realizadas las anteriores consideraciones y narrado los distintos eventos procesales esta Sala observa en primer lugar que mal puede la parte actora solicitar la reposición al estado de que se realice una experticia complementaria del fallo a fin de satisfacer integralmente la acreencia de intereses convencionales y moratorios indicada en el punto 4 del petitorio, por cuanto tal orden no fue establecida en el decreto intimatorio, y ello no fue objetado por éste en su primera oportunidad mediante los distintos mecanismos de defensa, sino que fue en la oportunidad en la cual el intimado pagó cuando manifestó su inconformidad del monto establecido en el decreto intimatorio.

Así pues, reponer la causa al estado de realizar una experticia complementaria que determine la suma de dinero que por concepto de intereses convencionales y moratorios deben pagar los demandados, desde el 22 de octubre de 2007 (exclusive) hasta el 10 de agosto de 2009, fecha en la cual, como consta en autos, se produjo el pago de la obligación demandada, conllevaría al menoscabo del derecho a la defensa del intimado quien en vez de oponerse a la intimación, eligió el pago de las cantidades establecidas en el decreto intimatorio dentro del lapso señalado en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado al hecho que de haber estado viciado dicho decreto intimatorio al no haberse incluido el literal 4 solicitado en el libelo relativo a la orden de realización de la experticia complementaria, la parte demandante con su presencia en fecha 15 de enero de 2008, convalidó cualquier error o deficiencia en el mismo, por cuanto no objetó en esa primera oportunidad tal omisión, sumado al hecho que éste recibió conforme el cheque de gerencia consignado por el intimado por el monto señalado a pagar en el referido decreto intimatorio, tal y como lo expuso en su diligencia de fecha 23 de octubre de 2009. (Folio 121 única pieza), siendo tal actuación ratificatoria de la conformidad con el monto establecido en dicho decreto.

De modo que, debe la Sala concluir que no se produjo la infracción denunciada, ya que de las actas del expediente se pudo constatar que no hubo infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues se permitió a las partes ejercer los recursos que la ley le otorga, por tanto, el ad quem no cercenó derecho alguno.

En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la presente denuncia…

. (Negrillas y Subrayado de la sentencia) (Cursivas y Negrillas de la Sala).

En virtud de los razonamientos expuestos y en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, se evidencia que el juez de alzada incurrió más bien en la falsa aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues no era posible acordar una experticia complementaria fuera del decreto intimatorio que adquirió fuerza y carácter de cosa juzgada, siendo, en consecuencia procedente la denuncia bajo análisis, y por vía de consecuencia, dejó de aplicar el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mandato establece la imposibilidad que se le impone a los jueces de sentenciar sobre una controversia que ya ha sido resuelta mediante una decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada y Así se decide.

…omissis…

Ahora bien, en el caso de autos, se determinó que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición, sino que procedió a pagar la deuda y dejó de cancelar los intereses moratorios, en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosa juzgada, sin embargo el ad quem al momento de decidir, ordenó la práctica de una experticia complementaria.

Sobre el particular la Sala consideró que ante esa situación, el ad quem no debía en la decisión de fondo, ordenar la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme, y que además adquirió fuerza de cosa juzgada, por lo que, con ese proceder, queda claro que el juzgador de alzada infringió el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide…

.

Sobre la base de lo expresado, es preciso concluir que al sentenciador no le es dable ordenar en la sentencia de fondo algo distinto a lo previsto en el decreto intimatorio, siendo que éste último referido constituye -un acto decisorio con miras a lograr la creación del título ejecutivo y por tanto, su contenido equivale a una sentencia, que al no ser impugnada dentro de los lapsos legales, adquiere firmeza; por lo que no comparto que el juez pueda acordar o negar determinadas partidas en la sentencia de fondo “…conforme a los mecanismos procesales…”, tal como lo afirma la mayoría sentenciadora de la Sala.

Como corolario de los señalamientos supra realizados, considero oportuno reiterar que el decreto intimatorio debe ser motivado y debe contener -entre otros particulares- el monto de la deuda con los intereses reclamados y las costas que se deban pagar, así como el apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, a contar desde la intimación, el demandado debe pagar o formular oposición y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa, ello de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, sin que el intimante pueda solicitar u ordenar el juez de oficio que se realice una experticia complementaria del fallo a fin de satisfacer integralmente la acreencia de intereses convencionales y moratorios, entre otros conceptos, si tal orden no fue establecida en el decreto intimatorio, y ello no hubiere sido cuestionado por éste en la primera oportunidad mediante los distintos mecanismos de defensa.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora de la Sala. Fecha ut supra

Presidente de la Sala-disidente,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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L.A.O.H.

Magistrada-Ponente,

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Y.A.P.E.

Magistrada,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrada,

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M.G. ESTABA

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2014-000590