Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución16 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 199° y 150°

DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, institución financiera, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, con modificación de su denominación social, de Banco Mercantil C.A. (Banco Universal) a Mercantil, C.A. Banco Universal, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 2007, bajo el Nº 03, Tomo 198-A-Pro.

APODERADOS

JUDICIALES: G.A. CASO SANTELLI y A.A.D.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.098 y 39.164, respectivamente.

DEMANDADOS: GRUPO URICAO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 1022-A, y los ciudadanos A.M., G.J.D., C.E.H.Z. y O.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.228.355, 9.921.708, 8.570.940 y 9.914.760, respectivamente, sin representación judicial en estas actas.

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) (NEGATIVA DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 09-10291

I

ANTECEDENTES

Corresponde las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado G.A. CASO SANTELLI actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la decisión proferida en fecha 08 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, por no estar cubierto el requisito de periculum in mora para la procedencia de la medidas precautelativas, en el juicio por cobro de bolívares, incoado por la mencionada sociedad financiera contra la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos A.M., G.D. y O.B., expediente signado con el Nº AH13-X-2009-000003 (nomenclatura del aludido Juzgado).

El aludido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo mediante auto fechado 16 de junio de 2009, ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 18 de junio de 2009, correspondió el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Tribunal, recibiendo las actuaciones el 19 de ese mes y año. Por auto dictado el 22 de junio de 2009, el Tribunal le dió entrada al expediente, y fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a los fines de que las partes presentaran Informes, advirtiéndose que en caso de que alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentaciones de Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes indicada, esto es, en fecha 31 de julio de 2009, compareció ante esta alzada el abogado G.A. CASO SANTELLI actuando en su condición de apoderado judicial de la demandante, institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL consignó escrito de Informes constante de cinco (05) folios útiles, a través del cual arguyó: i) Que a su decir, la presunción de existencia del buen derecho (fumus bonis iuris) quedó demostrado por haberse traído a estos autos los instrumentos de los cuales se deriva el derecho que se reclama, por lo que se cumplió con uno de los dos requisitos previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil. ii) Que en relación al periculum in mora, el cual el tribunal de cognición consideró no estaba cubierto, en su opinión lo constituye la conducta de la parte accionada en su omisión al cumplimiento de las obligaciones que asumió al haber suscrito los instrumentales mercantiles, objeto de la demanda. iii) Que se puede evidenciar que la parte demandada se obligó a pagar los pagarés números 44100024 y 44100040 los días 21 de enero y 1º de abril de 2008, siendo el caso que para la fecha de la interposición de la demanda ni la obligada principal ni los avalistas han efectuado pago alguno correspondiente a los capitales de los mismos, que ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 375.000,oo) y CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F. 120.000,oo) respectivamente, por lo que existe un retardo en el pago de diecisiete (17) y quince (15) meses, respectivamente. iv) Que la obligada principal así como los avalistas de las obligaciones reclamadas, en la actualidad tienen total y absoluta libertad de disposición de los bienes que actualmente constituyen sus respectivos patrimonios, lo que constituye –a su decir- un evidente y palpable peligro de retardo, ya que durante todo el tiempo que se requiere para llegar al final del proceso, perfectamente pueden los accionados disponer de sus bienes e insolventarse, con lo cual quedaría ilusorio el fallo que se dicte, causándole a su defendida un daño irreparable. Finalmente, requirió que se declarara con lugar la apelación ejercida, y se ordene al a quo que decrete la medida preventiva solicitada.

Se verifica al folio 35, que el 21 de septiembre del año que discurre, se dejó constancia de que en el presente caso ninguna de las partes presentó Observaciones, por lo que la causa entró en etapa de sentencia.

Cumplidos todos los trámites correspondientes al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, de seguidas se señalan los acontecimientos procesales que se han verificado en la presente incidencia.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de este ad quem las presentes actuaciones, con motivo del recurso ordinario de apelación ejercido el 11 de junio de 2009, por el abogado G.A. CASO SANTELLI actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la decisión proferida en fecha 08 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, por no estar lleno uno de los requisitos concurrentes para la procedencia de la medidas precautelativas, en el juicio por cobro de bolívares, incoado por la mencionada sociedad financiera contra la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos A.M., G.D. y O.B.. Esa decisión judicial incidental es como sigue:

…el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas e invocadas por el accionante establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En ese mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.

Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el Juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).

Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si es bien cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, y de la norma invocada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riego real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentándose la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este Juzgado es negar la medida solicitada por la parte actora, en la dispositiva de esta decisión…

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A los fines de emitir pronunciamiento sobre la incidencia que se examina, se observa que cursan en estos autos, las siguientes actuaciones:

• Libelo de demanda de fecha 19 de noviembre de 2008, interpuesto por los abogados G.A. CASO SANTELLI y A.A.d.C., apoderados judiciales de la demandante, BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL.

• Auto de admisión dictado el 16 de marzo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordena el emplazamiento de la empresa GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos A.M., G.D., C.H. y O.B..

• Diligencia de fecha 28 de mayo de 2009, presentada ante el a quo por el abogado G.A. CASO SANTELLI, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles allí descritos, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

• Documento a través del cual la ciudadana L.A.F.R., vende a la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A., un lote de terreno ubicado en la Avenida “Las Industrias” (Carretera negra que conduce de Valle de la Pascua a Chaguaramas) en jurisdicción del Municipio Infante del Estado Guárico, el cual tiene un área de Cinco Mil Cuarenta y Nueve Metros con Veintiún Centímetros Cuadrados (5.049,21 mts.2), dentro de los cuales existe un área de construcción de aproximadamente Trescientos Sesenta y Un Metros Cuadrados (361 mts2) consistente en columnas con fundaciones, techo de placa y piso de cemento, sin paredes, protocolizado en el Registro Público del Municipio L.I.d.E.G., en fecha 17 de julio de 2007, bajo el Nº36, Folio 286 al 293, Protocolo Primero, Tomo Cuarto.

• Documento a través del cual el ciudadano N.A.B.I. y a los ciudadanos G.J.D., G.J.B.Z., V.M.V.S., J.L.M. y C.E.H.Z., un (1) fundo denominado “Las Palmas” constante de: Cinco Hectáreas (5 Has), ubicada dentro de la posesión general “Roblecito” o “El Caño”, jurisdicción del Municipio L.I.d.E.G., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Infante del Estado Guárico, en fecha 03 de febrero de 2006, bajo el Nº 50, Folio 394 al 400, Protocolo Primero, Tomo Décimo Primero.

Como se señaló ut supra, el juez de cognición negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la demandante en fecha 28 de mayo de 2009, con fundamento en que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Efectuada una revisión al escrito libelar de fecha 19 de noviembre de 2008, se observa que la representación judicial de la accionante arguyó que en fechas 20 de diciembre y 31 de marzo de 2008, fueron emitidos dos (2) pagarés distinguidos con los Nros. 44100024 y 44100040, respectivamente, otorgados a la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A. representada por sus Directores ciudadanos A.M., G.D., C.H. y O.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.228.355, 9.921.708, 8.570.940 y 9.914.760, respectivamente, por las cantidades de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 375.000.000,oo), que equivalen a TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 375.000,oo), y CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000,oo), que equivalen a CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 120.000.000,oo), respectivamente, montos que los representantes de la empresa mencionada declararon haber recibido en calidad de préstamo a interés; que debía y pagaría, sin aviso y sin protesto, los días 21 de enero de 2008 y 1º de abril de 2008, respectivamente. Que los representantes de GRUPO URICAO, C.A. en el primero de los aludidos pagarés y en la declaración anexa del segundo de ellos, manifestaron que las cantidades recibidas serían invertidas por su representada en operaciones de legítimo carácter comercial.

Que la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 375.000.000,oo), que equivalen en la actualidad a TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 375.000,oo), contenida en el pagaré Nº 44100024, devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasa fija del veintiocho por ciento (28%) anual, pagaderos por períodos anticipados de treinta (30) días; que en caso de mora en el pago de dicho pagaré y durante todo el tiempo que durare la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumarle un tres por ciento (3%) anual adicional, a la tasa de interés pactada y ya antes establecida. Que con respecto a la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,oo), que equivalen a CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 120.000,oo), contenida en el pagaré 44100040, la misma devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasa fija del veintiocho por cuento (28%) anual, y serían pagados por períodos anticipados de treinta (30) días. Que en caso de mora en el pago de dicho pagaré y durante todo el tiempo que durara la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumarle un tres por ciento (3%) anual adicional, a la tasa de interés pactada y ya establecida.

Que como condiciones generales y aplicables a los dos pagarés, se estableció que todos los gastos ocasionados con motivo de la emisión de los mismos, así como los de sus cancelaciones y cobranzas, serían por cuenta exclusiva de la empresa GRUPO URICAO, C.A. y para todos los efectos derivados y consecuencias, se eligió como domicilio especial a la ciudad de Caracas, sin perjuicio para su defendido, de acudir a otro tribunal competente.

Que según se evidencia en los dos pagarés, las obligaciones que se desprenden de tales instrumentos mercantiles, fueron avaladas a título personal por los ciudadanos A.M., G.D., C.H. y O.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.228.355, 9.921.708, 8.570.940 y 9.914.760, respectivamente. Que las obligaciones contenidas en los indicados pagarés se encuentran de plazo vencido, y por lo tanto exigibles sus pagos totales de inmediato, dado que vencieron los días 21 de enero de 2008 y 1º de abril de 2008, respectivamente.

Que a pesar de las continuas gestiones de cobranza extrajudicial efectuadas por su defendido para que la parte accionada cumpla con el pago de sus obligaciones, contenidas en los dos pagarés, las mismas han resultado infructuosas, y es por ello que, en nombre de su defendido, demanda a la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A. y a los ciudadanos A.M., G.D., C.H. y O.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.228.355, 9.921.708, 8.570.940 y 9.914.760, en el mismo orden de mención, y a éstos últimos a título personal, en su carácter de avalistas de los dos pagarés, para que paguen las siguientes cantidades dinerarias: a) La cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 375.000,oo), que corresponde al capital del pagaré Nº 44100024; b) La cantidad de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.708,33), por concepto de intereses sobre el capital adeudado del pagaré Nº 44100024, más la mora generada la cual quedó establecida en tres puntos porcentuales adicionales a la tasa de interés pactada en el aludido pagaré, c) Los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 375.000,oo), a partir del día 1º de noviembre de 2008 hasta el día del pago definitivo de la obligación contenida en el pagaré Nº 44100024. d) La cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 120.000,oo), que corresponde al capital del pagaré Nº 44100040; e) La cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 18.910,oo), por concepto de intereses sobre el capital adeudado del pagaré Nº 44100040, más la mora generada la cual quedó establecida en tres puntos porcentuales adicionales a la tasa de interés pactada en el aludido pagaré; f) Los intereses que se sigan causando sobre el capital adeudado de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,oo), a partir del día 1º de noviembre de 2008 hasta el día del pago definitivo de la obligación contenida en el pagaré Nº 44100040; g) Que mediante experticia complementaria del fallo, se determine la cuantía de los accesorios de las obligaciones contenidas en los dos pagarés; y finalmente requirió que la demanda fuese admitida y sustanciada por el procedimiento ordinario.

Para decidir, se observa:

En cuanto a las medidas cautelares, debe reseñarse que la doctrina ha considerado que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces, la de acordar o negar cualquier medida precautelativa, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de la misma hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el Juez antes de proceder a decretar la medida peticionada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos ya mencionados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

  1. El embargo de bienes muebles;

  2. El secuestro de bienes determinados;

  3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción en cuanto a quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se desprende de las copias certificadas del libelo de la demanda (f. 02 al 05), que la pretensión del demandante está dirigida a obtener el pago de las cantidades dinerarias contenidas en los pagarés Nros. 44100024 y 44100040, así como los respectivos intereses, los cuales fueron emitidos a la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A. y avalados por los ciudadanos A.M., G.D., C.H. y O.B., a título personal, y que la obligación de pago contenida en los mencionados pagarés vencieron los días 21 de enero de 2008 y 1º de abril de 2008, respectivamente; que la demandante alegó que a la fecha de la interposición de la demanda ni la obligada principal, ni los avalistas de los referidos pagarés habían efectuados pago alguno correspondiente a los capitales e intereses de los mencionados pagarés; cuya acción aparece admitida por el juzgado de cognición mediante auto fechado 16 de marzo de 2009; y siendo ello así en opinión de este juzgador, ab initio, existe una presunción del derecho que reclama la demandante, motivo por el cual el primer requisito relativo al fumus bonis iuris se encuentra satisfecho. Así se declara.

Con respecto al segundo requisito llamado “periculum in mora”, ha señalado la doctrina, que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas teniendo como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 del Código Adjetivo Civil, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada la medida y demostrar al menos presuntivamente tal alegación. Este juzgador observa que en el sub examine no existe prueba o instrumento alguno que demuestre que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria; evidenciándose que únicamente consta en estas actas escrito libelar, auto de admisión de la demanda, diligencia presentada por la parte actora el 28 de mayo del año en curso, en la cual se peticionó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en base a los artículos 585 y 588 del Código Adjetivo Civil, documento a través del cual la ciudadana L.A.F.R., vende a la sociedad mercantil GRUPO URICAO, C.A., un lote de terreno ubicado en la Avenida “Las Industrias” (Carretera negra que conduce de Valle de la Pascua a Chaguaramas) en jurisdicción del Municipio Infante del Estado Guárico, y otro documento mediante el cual el ciudadano N.A.B.I. y a los ciudadanos G.J.D., G.J.B.Z., V.M.V.S., J.L.M. y C.E.H.Z., un (1) fundo denominado “Las Palmas” constante de: Cinco Hectáreas (5 Has), ubicada dentro de la posesión general “Roblecito” o “El Caño”, jurisdicción del Municipio L.I.d.E.G., lo que conlleva a afirmar que en este caso no se cumplió con el preindicado segundo requisito que exige el artículo 585 eiusdem, que evidencie que existe peligro por la mora en la ejecución del fallo. Así se declara.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

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Ahora bien, este juzgador teniendo por norte las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que de la documentación acompañada no se desprende actuación alguna de la parte demandada de la que pueda objetivamente inferirse su intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte; motivo por el cual estima quien aquí decide que la parte accionante no demostró en estas actas elemento alguno que constituya presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que permite afirmar que en el sub examine la demandante no demostró en forma concurrente los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida precautelativa solicitada. Así se decide.

En síntesis, de acuerdo a las circunstancias fácticas preindicadas considera este ad quem que en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que determine claramente el cumplimiento en forma concurrente de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar requerida por la demandante en fecha 28 de mayo de 2009, no aportando la recurrente en alzada elementos distintos a los analizados por el a quo, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, la accionante no probó en este caso los requisitos concurrentes exigidos por la disposición legal, en la cual fundamentó el pedimento de la medida, y en consecuencia deba confirmarse la decisión cuestionada con la motivación aquí expuestas. ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos ya indicados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado G.A. CASO SANTELLI actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la decisión proferida en fecha 08 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, al no cumplirse uno de los requisitos concurrentes para la procedencia de la medidas precautelativas, en el juicio por obro de bolívares, incoado por la mencionada institución financiera contra la empresa GRUPO URICAO, C.A. y los ciudadanos A.M., G.D. y O.B., la cual queda confirmada con distinta motivación.

SEGUNDO

Por la naturaleza de lo actuado, no hay condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación, En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma data, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de nueve (09) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 09-10291

AMJ/MCF/mcp.-

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