Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Enero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2009, proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 5 de mayo de 2009 CASÓ DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de mayo de 2008, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, sigue el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA S.A. (BANCO UNIVERSAL), domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Federal y constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el número 33, Folio 36 del Libro Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 2 de septiembre de 1890, bajo el número 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el número 22, Tomo 70-A Segundo, contra las sociedades mercantiles CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA) inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 6 de noviembre de 1992, bajo el número 1, Tomo 20-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia; NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 6 de septiembre de 1984, bajo el Número 32, Tomo 56-A, cuya última reforma general de estatutos fue inscrita en la misma Oficina de Registro Mercantil el día 27 de diciembre de 1996, bajo el Número 68, Tomo 107-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se le dio entrada a la presente causa en fecha 11 de junio de 2009, proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 5 de mayo de 2009, declaró lo siguiente con respecto al presente juicio:

(…) estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la sentencia dictada por el a quo, fue revocada por el Juez Superior, éste debió proceder a resolver la controversia a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al ordenar la reposición de la causa, incurrió en una palmaria violación del citado artículo 209 eiusdem, al eludir la obligación establecida en dicha norma que le ordena que decida el fondo del litigio.

La reposición fue indebidamente decretada, pues la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses. Su objeto principal es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada. No es obtener la nulidad del fallo apelado, para que sea sustituido por otro.

(…)

Por consiguiente, se estima que el sentenciador superior al resolver sobre la admisibilidad de la acción, revocando la sentencia apelada que declaró en la oportunidad de la definitiva la inadmisibilidad de ésta, no agotó la competencia que le fue transferida con motivo de la apelación, pues ha debido examinar los restantes hechos controvertidos y dictar la sentencia definitiva, pronunciándose sobre el fondo del objeto de litigio. En vez de ello, optó por reponer indebidamente la causa y ordenar a otro juez de inferior jerarquía el cumplimiento de la labor que ha debido asumir, cuando declaró que le corresponde “… al Juzgador a-quo determinar la procedencia o improcedencia de la acción interpuesta…”, originando una mayor dilación procesal.

(…)

En razón a las consideraciones antes expresadas, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso por parte de la recurrida, circunscrito a la reposición de la causa al estado de que se dicte nueva decisión en primera instancia, subvirtiendo con ello la obligación expresamente contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la Sala hace uso de la casación de oficio para corregir dicha subversión, dado así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y se ordena al Tribunal Superior que resulte competente, proceda a dictar sentencia que resuelva el fondo de la controversia, conforme lo previsto en el mencionado artículo 209 ibidem. Así se decide.

Consta en las actas que en fecha 5 de agosto de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda interpuesta por el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 4.316, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA), fundamentando su pretensión en los siguientes alegatos:

1. Que su representada es causahabiente por fusión del BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, quien otorgó un Préstamo a Interés a la firma mercantil “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA)”, antes identificada, lo cual consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del estado Zulia, el día 26 de julio de 2001, bajo el número 22, Tomo 3, Protocolo Primero, igualmente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d. estado Zulia, el 9 de agosto de 2001, bajo el número 38, Tomo 4; Protocolo Primero.

2. Que el monto del Préstamo a Interés otorgado a la firma mercantil fue la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00) que sería pagado por la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA) en un plazo de 5 años contados a partir de la primera protocolización del documento, mediante la cancelación de sesenta (60) cuotas mensuales constitutivas de abono a capital, las cuales fueron determinadas de la siguiente forma: PRIMERO: doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), siendo exigible la primera de ellas el día cinco (5= de agosto de 2001 y las restantes los mismos días de cada mes subsiguientes; SEGUNDO: doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) siendo exigible la primera de dichas cuotas, treinta (30) días continuos después del vencimiento de la última de las doce (12) cuotas a las que se refiere el particular anterior; TERCERO: doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de catorce millones de bolívares (Bs. 14.000.000,00) siendo exigible la primera de dichas cuotas treinta (30) días continuos después del vencimiento de la última de las doce (12) cuotas a las que se refiere el particular anterior; CUARTO: doce (12) cuotas mensuales, iguales y consecutivas cada una de ellas por la cantidad de diecisiete millones de bolívares (Bs. 17.000.000,00) siendo exigible la primera de dichas cuotas, treinta (30) días continuos después del vencimiento de la última de las doce (12) cuotas a las que se refiere el particular anterior; QUINTO: doce (12) cuotas de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) siendo exigible la primera de dichas cuotas, treinta (30) días continuos después del vencimiento de la última de las doce (12) cuotas a las que se refiere el particular anterior.

3. Que igualmente se acordó en el documento mencionado que EL BANCO podría a su libre arbitrio reducir o aumentar los abonos a capital, aumentar o reducir el monto de las cuotas y prorrogar el lapso total pactado para el pago final del préstamo, el cual devengaría intereses correspectivos anuales, calculados sobre la base de un año a la tasa de interés variable y revisable por BANCARACAS (absorbida por acuerdo de fusión) determinados a la tasa activa promedio de los seis primeros bancos comerciales publicada por el Banco Central de Venezuela o en su defecto la que de acuerdo a las condiciones imperantes en el mercado financiero nacional fijara BANCARACAS, para sus operaciones comerciales activas o aquellas que se llegaren a establecer por resoluciones del Banco Central de Venezuela o de cambios o modificaciones de la tasa en cada oportunidad, bien durante la vigencia del plazo originalmente acordado o de la mora si la hubiese, bastando para acreditar la tasa, aquella que apareciere establecida en la nota de crédito, que se dedujera del instrumento emitido a tal fin o por cualquier otro medio.

4. Que quedó igualmente convenido que a la fecha de cada revisión se aplicaría automáticamente el saldo deudor del préstamo la nueva tasa de interés. Que en caso de mora cobraría además un tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés pactada. Que quedó expresamente establecido que los intereses generado por el préstamo antes mencionado serían pagados por “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA)” por lapsos mensuales vencidos, contados a partir de la fecha de liquidación del Préstamo, conjunta y adicionalmente con la respectiva cuota de abono a capital.

5. Que como garantía la sociedad mercantil del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones, constituyó a favor del mencionado banco Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de un mil seiscientos ochenta millones de bolívares (Bs. 1.680.000.000,00) sobre los inmuebles singularizados en las actas, los cuales fueron otorgados en anticresis al BANCO CARACAS, facultad y derecho que como consecuencia de la fusión descrita las detenta hoy su representada.

6. Que los ciudadanos E.M.V., C.F.F. y A.P.G., obrando en su propio nombre, y los dos últimos obrando además en representación de la firma mercantil CORPORACIÓN FALZARANO PROVENZANI MERCANDANTE COMPAÑÍA ANÓNIMA (CORPORACIÓN FPM C.A.) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el día 29 de julio de 1993, bajo el número 46, Tomo 4-A, Tercer Trimestre; domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, y el segundo además en representación de su legitima cónyuge ciudadana R.B.D.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad2.908.222, de este domicilio; se constituyeron y constituyeron a sus representados en fiadores solidarios y principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones y a los efectos de dicha fianza renunciaron en su propio nombre y el de sus representadas a todos los beneficios que como fiadores puedan corresponderles.

7. Que la suma total de la obligación principal contraída monta a la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00) incumpliendo la deudora con los abonos a cuenta de Capital e Intereses a partir de la Cuota Número Cuatro (4), cuya fecha de pago era el 27 de octubre de 2001, no habiendo realizado dicho pago ni los correspondientes pagos a las subsiguientes cuotas a Capital e Intereses convenidas en el referido documento de crédito.

8. Que a la fecha (30 de junio de 2003), tal y como se evidencia de la Tabla de Amortización que se anexa, la deudora debe a su representada la cantidad de un mil quinientos cincuenta y ocho millones ochocientos siete mil quinientos ochenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos de bolívares (Bs. 1.558.807.583,33) correspondiente a los siguientes conceptos: a) la cantidad de ochocientos trece millones de bolívares (Bs. 813.000.000,00) por concepto de saldo total deudor de Capital del Préstamo antes mencionado; b) la cantidad de setecientos cuarenta millones setecientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos de bolívar (Bs. 740.733.333,33) por concepto de intereses vencidos y no pagados en relación al Préstamo referido; c) la cantidad de cinco millones setenta y cuatro mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 5.074.250,00) por concepto de intereses moratorios en relación a dicho préstamo.

9. Que reclama igualmente el pago de los intereses moratorios que se continúen venciendo con posterioridad al día 30 de junio de 2003, hasta el definitivo pago de la obligación calculados a las ratas anuales que correspondan de acuerdo a los términos convenidos en el documento constitutivo del crédito.

10. Que desde el día 5 de octubre de 2001, fecha de pago de la cuota agosto-septiembre del mismo año, hasta la presente fecha ni la deudora ni sus fiadores han pagado, ninguna de las cuotas subsiguientes correspondientes al saldo deudor de Capital vencido, ni los intereses causados con posterioridad a la aludida fecha, ello a pesar de las innumerables gestiones de cobro extrajudicial que se han realizado. Que su representada ha intentado incluso ejercer la anticresis cobrando a los inquilinos de los locales comerciales hipotecados lo pertinente a Cánones de Arrendamiento, encontrando múltiples dificultades prácticas de hacer efectivo el cobro de los mismos y es por ello que ocurrieron a solicitar la ejecución de la Hipoteca de Primer Grado singularizada, constituidas por las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA).

11. Que dirige su acción hipotecaria en contra de la firma mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA), en su carácter respectivo de Deudora Principal y Propietaria del terreno hipotecado antes descrito y de la firma mercantil CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA), en su condición de propietaria de los veintisiete (27) locales comerciales igualmente hipotecados, sociedades mercantiles a quienes solicito se intime a los fines legales pertinentes en la persona de sus representantes legales C.F.F., A.P.G. y E.M.V. en representación de NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y A.P.G. en representación de CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A., (CEMPRESA), estimando la acción por la cantidad de un mil seiscientos ochenta millones de bolívares (Bs. 1.680.000.000,00) que es la suma total de la garantía hipotecaria constituida a favor de su representada. Que reclamó los costas y costos del procedimiento, así como los gastos judiciales, gastos de cobranza y Honorarios Profesionales que fueron fijados convencionalmente en la cantidad de doscientos sesenta millones de bolívares (Bs. 260.000.000,00).

12. Que se fundamentó en la falta de pago de las cuotas de capital e intereses convenidos en el documento constitutivo de la hipoteca conforme a lo cual tal circunstancia implicaba para la demandada, la perdida del beneficio del plazo y determina que las obligaciones asumidas en el documento fundamento de la acción se hicieron líquidas y exigibles en su totalidad, dando el derecho a su mandante de exigir el pago total de la obligación.

13. Que solicitó se decretare medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles hipotecados, notificando a los respectivos registradores, y así mismo se acordara la intimación pertinente.

    En fecha 8 de agosto de 2003, los abogados en ejercicio R.R.M.M., R.R.M.M. y T.B.H., representantes sin poder de la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A., (CEMPRESA), y los abogados en ejercicio M.T.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P., representantes sin poder de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA), identificadas en la parte introductoria de la sentencia, se dieron por intimados del juicio incoado en su contra.

    El 11 de agosto de 2003, las codemandadas en el juicio efectuaron oposición al decreto de intimación librado por el Juzgado de Instancia en fecha 5 de agosto de 2003.

    Posteriormente en fecha 14 de agosto de 2003, ambas representaciones apelaron del decreto de intimación librado por el Juzgado a quo, por considerar que el mismo no se encuentra ajustado a derecho.

    Consta en las actas que en fechas 12 de septiembre de 2003 y 10 de octubre de 2003, las sociedades mercantiles demandadas, confirieron poder judicial a los abogados R.R.M.R., R.R.M.M. y T.B.H., M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P..

    El día 27 de octubre de 2003 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró “la nulidad absoluta, manifiesta e insubsanable de todas y cada una de las actuaciones del proceso cumplidas por los profesionales del derecho R.R.M.R., R.R.M.M. y T.B.H. (…) M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P.”, por actuar en juicio como representantes sin poder de las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL NASA, S.A. (CEMPRESA).

    En fecha 30 de octubre de 2003, el abogado en ejercicio D.L.H.P., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS NASA (NASA), ejerció recurso de apelación contra la resolución aludida ut supra.

    En fecha 28 de abril de 2004, el Juzgado a quo amplió la sentencia anteriormente singularizada explanando que la sentencia se fundamenta en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aclarando que decidió “la nulidad, y en consecuencia la carencia de validez y de cualquier efecto jurídico, de las conductas procesales emprendidas y realizadas por los profesionales del derecho identificados en el fallo, en razón de haberse dejado de cumplirse (Sic) en el acto –entiéndase alegar la intimación por la vía de representación sin poder- alguna formalidad esencial a su validez.”

    Asimismo, en fecha 18 de agosto de 2004, declaró improcedente la solicitud efectuada por la representación judicial de la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA), de intimar a los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M.G., “órganos societarios” de las sociedades mercantiles demandadas, en su propio nombre.

    El 23 de noviembre de 2004, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta por el abogado en ejercicio R.R.M.M., anteriormente identificado, apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL, S.A. (CEMPRESA), y por consiguiente declaró la nulidad parcial del fallo dictado por el a quo en fecha 18 de agosto de 2004, y ordenó la reposición de la causa al estado en que el Juez de Instancia estableciera la fecha en que se debía dar inicio a los lapsos de tres (3) y ocho (8) días, estipulados en los artículos 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

    Posteriormente el 12 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instancia en atención a la sentencia proferida por esta Superioridad, repuso la causa al estado de notificar a las partes, para dar inicio a los lapsos ut supra mencionados.

    Consta en las actas que en fecha 23 de febrero de 2005, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, CENTRO EMPRESARIAL SOCIEDAD ANÓNIMA (CEMPRESA), efectuó formal oposición al pago que se le intima en los siguientes términos:

1. Que se opusieron de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, ya que el crédito nunca fue concedido por el BANCO DE VENEZUELA S.A., ni por el BANCO CARACAS C.A., siendo que en todo caso el saldo supuestamente adeudado era inexistente. Que la prueba escrita de dicha afirmación se encontraba contenida en el documento de fecha 26 de julio y 9 de agosto de 2001, acompañado como documento fundamental de la demanda.

2. Que de la imposibilidad del BANCO CARACAS C.A., de comprobar la concesión del préstamo, ante su negación del recibo del mismo, debía el BANCO DE VENEZUELA S.A., probar sus dichos acerca de la entrega efectiva del préstamo.

3. Que la actora incumplió con su obligación de conceder el préstamo en los términos y en la forma establecida, e incumplió su deber con el Tribunal de acompañar la acreditación necesaria a la demanda en lo atinente al cumplimiento, pues tal acreditación daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo y de su monto, por parte de la aparente deudora y que de no saberse a ciencia cierta la fecha o el momento exacto en el cual la supuesta obligada debió dar comienzo al pago del préstamo, aparentemente otorgado, incumpliendo los ordinales 2° y 3° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para acceder a la ejecución , cuya declaratoria tendría como consecuencia que la oposición sea declarada con lugar.

4. Que en virtud de haberse detectado en el caso la existencia de la subversión del proceso, en resguardo al derecho a la defensa, al debido proceso, se debía corregir el vicio delatado, y declarar la inadmisibilidad de la demanda incoada por el “BANCO DE VENEZUELA S.A.”, por infracción directa de los artículos 660 y 661, ordinales 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, anulando los autos de admisión de fechas 5 de agosto de 2003 y 12 de enero de 2005.

5. Que se opusieron igualmente de conformidad con lo establecido en el ordinal 6°, del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de la hipoteca, como consecuencia de la extinción de la obligación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 1907 del Código Civil, ya que el documento fundamental de la acción carecía de los requisitos extrínsecos e intrínsecos y no era hábil para acceder a la ejecución, como presupuestos que justificaran la actuación concreta de la ejecución, en lo referente al derecho sustancial y al mismo tiempo procesal. Que dicho documento sólo se suscribió para justificar el establecimiento y la constitución de un préstamo a interés que nunca se concedió.

6. Que se opusieron de conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de la hipoteca, como consecuencia de la extinción de la obligación, por cuanto el documento es nulo y en consecuencia es inexistente por haber sido suscrito con violación de los artículos 49°, 113°, 114° y 117° de la Constitución Nacional, por quebrantamiento del debido proceso judicial, por la comisión de los delitos de usura, anatocismo, de estafa y del delito de desacato a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el día 24 de enero de 2002, por la comisión del delito de cartelización por la violación del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por el ejercicio de conductas monopólicas y por la violación del derecho constitucional de nuestra representada a una información adecuada y no engañosa.

7. Que la especialidad de la hipoteca se extendía en lo que respecta al crédito a la determinación de la tasa de interés convencional, estipulada por las partes y que obligaba al BANCO CARACAS, C.A., y a su representada a expresar la determinación de la tasa de interés exacta y no bajo el régimen de tasas variables y revisables por BANCARACAS, como se hizo en el documento constitutivo de la hipoteca, para la seguridad de los terceros que quisieren contratar con la supuesta deudora hipotecaria, sin que pueda modificarse en modo alguno la tasa de interés convenida, por lo tanto, el documento es nulo.

8. Que se opusieron de conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 663° del Código de Procedimiento Civil, por la extinción de la hipoteca como consecuencia de la extinción de la obligación, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 1.907 del Código Civil por cuanto instrumento fundante de la acción obliga a la deudora a contratar y mantener las pólizas de seguro señaladas, so pena de considerar el crédito como de plazo vencido, lo cual constituye una flagrante violación de la garantía constitucional a la plena autonomía de la voluntad de las partes al momento de contratar por ser la misma monopólica y por constituir un abuso en la posición de dominio, prevenida en el artículo 113 de la Constitución Nacional. Que tal obligación es nula, y extingue la obligación por constituir estipulaciones desproporcionadas dentro del contrato, violatorias del artículo 114 eiusdem, desacatando lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional el día 24 de enero de 2002, desacato que consecuencialmente hace nulo el contrato por no tener ningún efecto y por ser una obligación fundada en una causa ilícita, contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público, como se dispone en el artículo 1.157 del Código Civil, que produce su extinción además que el préstamo no se recibió.

9. Que se opusieron de conformidad con lo establecido en el ordinal 6°, del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el instrumento contentivo de la obligación y de la hipoteca aparentemente constituida se extinguieron por la evidente falta de cualidad del BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, debido a que el titulo no contiene la certeza de la Cesión de Crédito o de Derechos que lo faculten para solicitar la Ejecución de la Hipoteca que le hiciera a su patrimonio la sociedad mercantil BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, lo cual demuestra la falta absoluta de cualidad del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL para intentar y sostener la ejecución, lo que acarrea a su vez la ausencia de un título o documento hábil para acceder a la ejecución y como consecuencia de ello la extinción de la obligación de la que se dice acreedor.

10. Que como corolario de la inexistencia absoluta del instrumento contentivo de la cesión de créditos o de derechos existe también la ausencia absoluta de notificación de la deudora cuya obligación se dice haber cedido, lo cual inhabilita a la obligación y al documento hipotecario para acceder a trabar la ejecución, a pesar de que el documento del 26 de julio de 2001 dispone que el cliente con la sola firma de la escritura, se da por notificada de cualquier cesión o endoso que se efectuara del crédito correspondiente y sus accesorios, tales como cauciones, privilegios o garantías, ya que por disposición de la norma 1.550 del Código Civil se establece que el cesionario BANCO DE VENEZUELA S.A., no tenía derecho contra la deudora, ni contra sus garantes como terceras, sino después que la cesión se ha notificado a la deudora, o que ésta haya aceptado, lo que es igual a señalar que la notificación y la aceptación de la cesión establecida en el mencionado documento.

11. Que se opusieron por cuanto el documento es nulo, ya que en el mismo se estableció que para garantizar al BANCO CARACAS, C.A., la devolución de la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00), ofrecidos mas no recibidos, en calidad de préstamo a interés a la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA), nuestra representada CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA), constituyó a favor del BANCO CARACAS C.A., hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de un mil seiscientos ochenta millones de bolívares (Bs. 1.680.000.000,00), sobre veintisiete (27) locales comerciales, sobre una extensión de terreno de su propiedad; tal documento fue inscrito en contravención a que el principio de la especialidad de la hipoteca se extiende al deber de determinar en el documento hipotecario por haberse pretendido dar en garantía al BANCO CARACAS, C.A., lo singularizado anteriormente, hasta que cantidad de dinero garantizaba cada uno de los veintisiete (27) locales comerciales y la extensión de terreno porque al no haberse realizado tal determinación causa a su representada y a la sociedad NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA) un daño irreversible para el caso de que llegado el remate se adjudicaran los veintisiete (27) locales comerciales y la extensión de terreno por determinada cantidad de dinero a un postor y de esta suma se pagaría al acreedor hipotecario e incumplidor prestamista BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL y luego sobrara otra suma de dinero desatendiendo que con sólo el remate de algunos de los locales comerciales sea suficiente para pagar el crédito hipotecario de haberse materializado.

12. Que de la pretendida constitución de la hipoteca se pone en evidencia como el supuesto acreedor bancario al momento de establecer la garantía hipotecaria incurrió nuevamente en una errónea aplicación de la técnica jurídica cuando al querer dar cumplimiento a la parte in fine del artículo 1.879 del Código Civil afirma que la hipoteca se constituye “hasta por la cantidad de“ lo cual en manera alguna satisface la determinación exigida por el legislador y reiteradamente señalada por la doctrina en especialidad de la hipoteca. Que el incumplimiento de la obligación legal señalada y contenida en el artículo 1.879 del Código Civil produce la extinción de la obligación y en consecuencia la extinción de la hipoteca por la violación del consentimiento de las partes, por la ilegalidad del objeto por la ilicitud de la causa por su contrariedad a la ley, a las buenas costumbres y al orden público.

13. Que el instrumento contentivo de la obligación es nulo por haber sido suscrito con violación de los artículos 49, 113, 114 y 117 de la Constitución Nacional, por el quebrantamiento del debido proceso judicial por la presunta comisión de los delitos de usura, anatocismo, estafa y del delito de desacato a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el día 24 de enero de 2002, por la violación al principio de autonomía de las partes y por el ejercicio de conductas monopólicas, violentando lo contemplado en el artículo 552 y 556 del Código Civil.

14. Que mucho antes de trabarse la ejecución cuando por disposición de los artículos 556 y 554 del mencionado Código, las partes pueden convenir válidamente en la realización del justiprecio de un solo perito y efectuar el remate con base a la publicación de un único cartel. Pero celebrado de mutuo acuerdo durante la ejecución, no antes de ella, constituyendo esa manera de proceder del BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, además de una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, una conducta leonina que extingue la obligación y con ella a la hipoteca, por violación del consentimiento de las partes, mediante la ilegalidad del objeto a través de una causa ilícita que contraviene la ley, a las buenas costumbres y al orden público.

15. Que se violó el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto convenir en el anuncio del remate por un solo cartel y convenir en el justiprecio de los inmuebles hipotecados mediante un solo perito, crea una prueba que sólo depende del BANCO CARACAS, C.A., lo cual es atentatorio del principio de derecho probatorio de que nadie puede crear título a su favor, además olvida de manera ilegal que las normas sobre pruebas no son de naturaleza sustantiva sujetas a negocios entre las partes.

16. Que se opusieron por quebrantamiento del debido proceso judicial por cuanto las cláusulas contenidas en el documento hipotecario y en la solicitud de Ejecución Hipotecaria quebrantan el principio de especialidad de la Hipoteca establecido en el artículo 1.879 del Código Civil. Que podía observarse que el documento hipotecario objeto de la pretensión, llevaba incluida la cláusula de que la hipoteca garantizaba no sólo el capital, sino los intereses y los gastos de cobranzas o cotas procesales, incluyendo en éstas los honorarios de los abogados, sin que se determinara en el documento de que manera y hasta por que cantidad la hipoteca a favor del banco podía garantizar esos rubros.

17. Que para que las costas, los gatos de cobranza y los honorarios de abogados queden incluidos en el privilegio de la hipoteca, debían haberse hecho constar en forma clara y determinante en el documento hipotecario registrado, haciendo especial enunciación a la cantidad máxima de dinero que se garantizaba por esos conceptos y con la expresa advertencia de que en lo que respecta a los honorarios de abogados, éstos están sometidos a la limitación contenida en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para la fecha del contrato. Que el documento no determinó el tiempo al que se limitaba la hipoteca porque no está permitido en la legislación venezolana constituir hipotecas a tiempo “limitado o a perpetuidad”, y mucho menos está permitido garantizar mediante hipoteca, obligaciones que nacerán con posterioridad al registro de la misma, sin que éstas obligaciones consten en el documento hipotecario, todo lo cual acarrea la nulidad absoluta del “contrato de hipoteca”.

18. Que del mencionado documento, indebidamente registrado se evidencia la ausencia total del consentimiento y el incumplimiento de las solemnidades y formalidades en su constitución, que vician de nulidad absoluta la hipoteca convencional, por cuanto al ser éste un contrato solemne, consensual, bilateral, sinalagmático y conmutativo, es obligatorio para las partes contratantes hacer constar expresamente su consentimiento en el documento constitutivo de las garantías, consentimiento éste no expresado en el documento constitutivo de las garantías, lo cual afecta a las hipotecas de nulidad absoluta o de inexistencia, como se suele llamar la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.352 del Código Civil.

19. Que de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propusieron la cuestión previa de la existencia del defecto de forma de la demanda, por no cumplir el libelo con los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, por no haberse acompañado a la solicitud de ejecución el instrumento en que se fundamenta la pretensión, esto es, de aquel del cual se deriva inmediatamente el derecho de la actora a exigir la cancelación de un préstamo.

20. Que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 346 eiusdem, propusieron la cuestión previa de la existencia de una condición pendiente, debido a que el BANCO CARACAS, C.A., no había cumplido con su obligación de hacer efectivo el préstamo a interés reclamado judicialmente, ni acreditó al Tribunal haber hecho efectivo dicho préstamo, por lo que existe una condición pendiente cuyo cumplimiento daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de la deudora.

21. Que de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con aparte del artículo 361 eiusdem, propusieron como defensa de fondo, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta en contra de su representada, por la inejecución de la actora de su obligación de conceder el préstamo en los términos y en la forma establecida, comprueban que la parte actora incumplió su deber de acompañar la acreditación necesaria a la demanda, y por lo tanto, no cumplió con lo establecido en los ordinales 2 y 3, del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cuyo incumplimiento acarrea la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

22. Que habiéndose dictado el auto de admisión el 5 de agosto de 2003, se libraron las boletas de notificación, transcurrieron más de treinta (30) días sin que la actora indicara al Tribunal la dirección de las dos sociedades mercantiles demandadas, donde debía practicarse la intimación, en fuerza de lo cual de conformidad con lo establecido por el artículo 26 de la Constitución Nacional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 267, ordinal 1, del Código de Procedimiento Civil, solicitaron al Tribunal decretara la extinción de la instancia, por haberse incumplido con las obligaciones o cargas procesales que el BANCO DE VENEZUELA, debió cumplir dentro del lapso de los treinta (30) días siguientes a partir del día 5 de agosto de 2003, fecha de la admisión de la demanda, lo cual es de evidente orden público.

23. Que en la causa transcurrió más de un año, sin que la actora impulsara la intimación de las personas cuya intimación se ordenó en su propio nombre, esto es desde el 5 de agosto de 2003, hasta el 5 de agosto de 2004. Que la perención se produjo, sea o no imputable a las partes, al cumplirse el lapso previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que es de orden público.

24. Que transcurrieron más de sesenta (60) días entre la primera intimación y las últimas, es decir, las de los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M., por cuanto el auto de admisión mantuvo su plena y total vigencia durante esos sesenta (60) días aludidos.

25. Que solicitó se declarara que estaban llenos los extremos de la oposición al pago que se les intima.

    En esa misma fecha, 23 de febrero de 2005, los abogados en ejercicio M.M.M. y D.L.H.P., actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte codemandada “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A., (NASA)”, consignaron escrito de oposición en términos iguales e idénticos a los trasladados anteriormente, esbozados por la parte codemandada sociedad mercantil “CENTRO EMPRESARIAL, S.A., (CEMPRESA)”, en su escrito de oposición, haciendo hincapié en el incumplimiento de la parte actora en hacer efectivo el crédito al que se hace referencia en el documento constitutivo de la acción, en la inexistencia de la obligación, objetando su legalidad y solicitando la nulidad del mencionado contrato de préstamo. De igual manera argumentó la perención breve y anual de la instancia, así como también la caducidad de las intimaciones practicadas por disposición del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

    Posteriormente los abogados en ejercicio R.R.M.M. y R.R.M.M., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CENTRO EMPRESARIAL, S. A., (CEMPRESA)”, y los abogados en ejercicio M.M.M. y D.L.H.P., actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A.”, ejercieron recurso de apelación contra el decreto de intimación librado por el Juzgado a quo en fecha 5 de agosto de 2003.

    En fecha 9 de marzo de 2005, los abogados en ejercicio R.R.M.M., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA)”, y el abogado D.L.H.P., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., (NASA), consignaron escritos de promoción de pruebas, del cual se singularizan en iguales términos las siguientes defensas:

    1. Invocaron el valor probatorio que se desprendiera de las actas que conforman el expediente a favor de su representada.

    2. Invocaron el valor probatorio que se desprende de la “inconstitucionalidad” del documento de préstamo a interés.

       En fecha 10 de marzo de 2005, el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, consignó escrito mediante el cual contradijo las cuestiones previas alegadas por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles demandadas, argumentando con respecto a la cuestión previa opuesta establecida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez únicamente esta obligado a revisar el instrumento fundante de la acción; y que con respecto a la contenida en el numeral 7 del artículo mencionado, en el presente caso no existía ninguna condición pendiente, lo que hace improcedente la cuestión previa estipulada en el numeral 11, del artículo 346 eiusdem.

       Luego, en fecha 16 de marzo de 2005, el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO MERCANTIL, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió las siguientes:

    1. Inspección Judicial, en la siguiente dirección: Avenida Universidad, esquina Sociedad, Piso “A”, Edificio Dirección General de la Ciudad de Caracas en la Sede del BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL S.A., para que se dejara constancia del crédito otorgado a la firma mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA); así mismo, que se dejara constancia que fue liquidado dicho crédito; que si aparecen reflejadas cuotas de amortización, quedando como saldo deudor la cantidad de ochocientos treinta y un millones de bolívares (Bs. 831.000.000,00); que se dejara constancia el Tribunal si en el estado de cuenta de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., llevado por dicha institución bancaria correspondiente a la cuenta corriente 02-102-000001-3, la sociedad mercantil realizó pagos de amortización, a fin de constatar la existencia y liquidación del crédito hipotecario demandado, y la existencia de tres (3) abonos “al principal de la obligación demandada, realizados por parte de la deudora hipotecaria NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA)”.

       Consta en las actas que en fecha 16 de marzo de 2005, el Juzgado a quo admitió las pruebas presentadas por las partes en juicio. Posteriormente, en fechas 21 y 28 de marzo de 2005, los abogados en ejercicio R.R.M.M. y R.R.M.M., apoderados judiciales de la sociedad mercantil codemandada, “CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA)”, ejercieron recurso de apelación contra el auto de admisión de las pruebas, por considerar que el lapso para consignar que las pruebas promovidas por la parte actora eran extemporáneas por tardías y por lo tanto no debían ser admitidas.

       El 28 de junio de 2006, el Juzgado de Instancia recibió la comisión proveniente del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que llevó a cabo la Inspección Judicial ordenada por el a quo.

       Luego, el 9 de agosto de 2006, el Juzgado de la cognición, declaró lo siguiente:

       (…) Revisadas las actas que integran el presente expediente no consta que el ejecutante de autos haya acreditado a este Tribunal, haber cumplido previo a la interposición de su libelo de demanda, con esa obligación en la cual convino de conceder un préstamo a interés a la co-demandada (Sic) NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, S.A., (NASA), es decir, no acreditó haber liquidado el préstamo por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 840.000.000,00), la cual además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de las hoy demandas, motivo por el cual, al existir una condición prevista en el documento constitutivo de la hipoteca y al no saberse a ciencia cierta la fecha o el momento preciso en el cual las obligadas debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, existe una evidente falta en el cumplimiento de los requisitos de orden público previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que en criterio de quien decide, acarrea la inadmisibilidad de la ejecución de la hipoteca propuesta.

       (…) declara la inadmisibilidad de la demanda incoada (…) por infracción directa de los artículos 660 y 661, ordinales 2 y 3, del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido se anula el auto de admisión de la demanda dictado por éste (Sic) Tribunal en fecha cinco (05) de agosto de 2.003 (Sic), así como todas las actuaciones posteriores al mismo.

       Se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretadas en dicho auto de admisión sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas de autos y se ordena oficiar a las respectivas Oficinas de Registro inmobiliaria a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECIDE.

       En fecha 10 de octubre de 2006, el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, antes identificada, apeló de la decisión parcialmente transcrita anteriormente.

       Consta en las actas que en fecha 20 de mayo de 2008, que en virtud de la apelación antes señalada y la distribución efectuada en fecha 4 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia en el presente juicio, casada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2009, transcrita parcialmente en el texto de esta sentencia.

       III

       DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

       El Tribunal de la cognición declaró inadmisible la demanda de Ejecución de Hipoteca, fundamentándose en que la supuesta obligación garantizada con hipoteca convencional de primer grado está condicionada al otorgamiento o liquidación del préstamo contenido en el documento, y que por lo tanto, a su criterio, el no haber presentado con el libelo de demanda prueba fehaciente de que lo anterior haya acontecido, acarreaba la inadmisibilidad de la demanda.

       Antes de entrar a a.l.p.c. respecto a este punto de impugnación, debe primeramente esta Jurisdicente hacer mención a lo contenido en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, que a tenor establecen:

       Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

       Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

       1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

       2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

       3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

       Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

       El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

       El Juez competente debe examinar con prevención los requisitos establecidos en los artículos precedentes, ya que esto garantiza la eficacia y la estabilidad del procedimiento; así le esta conferida la facultad de, incluso, ordenar la modificación del petitorio y negar la admisión de la demanda si considera que no han sido cumplidas las exigencias pertinentes del proceso.

       La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que “la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva”.

       En el presente caso, en virtud de la apelación ejercida por la parte actora, contra la resolución proferida por el Juzgado a quo que negó la admisión de la demanda y anuló las actas del juicio, debe este Órgano Superior Jerárquico pasar al análisis y correlación de los aspectos que debe observar el Juez de la solicitud de Ejecución de Hipoteca.

       En tal sentido, el procesalista A.S.N., en su obra, “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, segunda edición, año 2004, página 240 y 241, ha comentado, con respecto a lo anterior, lo siguiente:

       Al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:

       a. Que se haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 C.P.C.), que podrá serlo original, en copia certificada o en copia fotostática conforme a lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y a la Oficina de Registro en la cual se encuentre archivado el original.

       b. Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la Jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea válida, ya que “la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el titulo XXII” del Libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.

       c. Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (Art. 1879 CC.)

       d. Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero (Art. 1879 CC.).

       e. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean líquidas y de plazo vencido. (Ord. 2º, Art. 661 del CPC).

       f. Que no haya transcurrido el lapso de la prescripción de las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita (Ord. 2º, Art. 661 del CPC).

       g. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, no estén sujetas a condiciones u otras modalidades (Ord. 3º, Art. 661 del CPC).

       (…)

       (…) Admisión

       Si del examen de la solicitud el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en el artículo 661, admitirá la solicitud (…)

       Acotado lo anterior, pasa esta Juzgadora Superior a examinar el libelo de demanda y los documentos adjuntos a ésta, con la finalidad de verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados anteriormente.

       En este sentido, se observa de las actas que conforman el expediente, que riela al folio dieciséis (16) de la primera pieza, documento autenticado ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, estado Zulia en fecha 28 de junio de 2001, quedando anotado bajo el número 47, Tomo 77 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria; y registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2001, registrado bajo el número 22, Protocolo 1º, Tomo 3º; a través del cual la sociedad mercantil BANCO CARACAS, BANCO UNIVERSAL, absorbida por fusión, por la parte actora BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, le otorgó a la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., un préstamo a interés por la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00), para ser pagados en un lapso de cinco (5) años contados a partir de la primera fecha de protocolización del documento que serían cancelados mediante sesenta (60) cuotas mensuales consecutivas de abono a capital, singularizadas en el mismo, cuyo pago se garantizó con la constitución de hipoteca de primer grado sobre una serie de bienes inmuebles.

       De lo anterior se denota consistentemente la consignación efectuada por la parte actora, BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, del documento constitutivo de la hipoteca, así como también del registro del mismo ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del estado Zulia, comprobándose de esta manera la concurrencia de los requisitos aludidos anteriormente identificados con los literales “a” y “b”.

       Ahora bien, el documento al que se le viene haciendo referencia, específicamente a partir del vuelto del folio diecisiete (17) del expediente, estatuye lo siguiente: “(…) constituimos en nombre de nuestras representadas y a favor del BANCO CARACAS C.A., Banco Universal, Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.680.000.000,00), sobre los siguientes inmuebles”, PRIMERO: veintisiete (27) locales comerciales identificados con las siglas: 1A, 2A, 3A, 15A, 16A, 17A, 18A, 33A, 34A, 35A, 36A, 37A, 38A, 39A, 40A, 41A, 42A, 43A, 44A, 45A, 46A, 47A, 48A, 49A, 50A, 51A, 52A, y 53A; ubicados en el Centro Comercial “Centro Empresarial Nasa”, ubicado en la calle 148, en esquina con la Avenida 67-A y con fondo a la calle 148-A de la Zona Industrial de Maracaibo Primera Etapa de Ampliación, jurisdicción de la Parroquia M.H.d.M.S.F.d. estado Zulia, construido sobre un lote de terreno con una superficie aproximada de diecisiete mil quinientos veintinueve metros cuadrados con sesenta y siete decímetros cuadrados (17.529,69 m2), cuyas medidas y linderos constan en el documento, poseyendo cada uno de los prenombrados un área individual aproximada de sesenta metros cuadrados (60 m2). SEGUNDO: Una extensión de terreno, situada en la avenida Intercomunal de Cabimas, sector denominado “La Vaca”, en jurisdicción del municipio S.B.d. estado Zulia, la cual posee sesenta y un mil quinientos ochenta y cinco metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (61.585,40 m2). De esta manera se verifica el cumplimiento de los literales “c” y “d”, relativos a la indicación expresa en el documento de los bienes sobre los cuales se constituyó la hipoteca, y que se haya constituido por una cantidad cierta de dinero.

       En lo concerniente al requisito siguiente, referente a que las obligaciones garantizadas deben ser líquidas y de plazo vencido, es decir, que el plazo convenido para su cumplimiento se haya vencido, verifica esta Sentenciadora que la parte actora alega el incumplimiento en el pago de la tercera cuota, y el documento al que se le ha venido haciendo referencia establece que la primera de las doce cuotas, sería pagada a partir del cinco (5) de agosto de 2001, y las siguientes los mismos días de cada mes subsiguiente, considerando las obligaciones de plazo vencido en caso de incumplimiento en el pago, constatándose el cumplimiento del presente requisito de procedencia de la ejecución de hipoteca; así también, se infiere que la obligación no ha prescrito de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código de Comercio, que establece que la prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica decenalmente.

       Con respecto a la última de las exigencias planteadas por el legislador patrio y la doctrina venezolana, alusiva a que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita no estén sujetas a condiciones u otras modalidades, sobre la cual el Tribunal de Instancia consideró que existía o existe en el presente juicio una condición de la obligación por cuanto del documento se lee que “BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, (…) y (…) NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) (…) hemos convenido en celebrar el siguiente contrato:-BANCARACAS conviene en conceder a EL CLIENTE, un Préstamo a Interés”, aduciendo que “la ejecutante debió acompañar junto con su libelo de demanda, tanto el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, así como la prueba cierta del cumplimiento de su correlativa obligación dentro del contrato, (…) con lo cual, quedaría cumplida la condición prevista en el documento constitutivo de la hipoteca.”, fundamentando su decisión en jurisprudencia variada emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al correcto desenvolvimiento del juicio.

       En este sentido, es criterio de este Juzgado Superior que se entiende por condición o plazo la situación concreta, cierta y relativa a un hecho que va a suceder indispensable para que se produzca un efecto determinado. En lo pertinente a la admisibilidad de la demanda a través del procedimiento que se comenta, es deber del Juez examinar exhaustivamente el documento fundante de la acción para constatar que la obligación garantizada con hipoteca no este condicionada a un hecho futuro, es decir que haya de ejecutarse con posterioridad al documento en cuestión.

       En sincronía con lo anterior, esta Jurisdicente evidencia de la resolución dictada por el a quo, mediante la cual negó la admisión de la demanda, que la misma se basa primeramente en los términos y expresiones utilizados en el contrato de préstamo, limitándose a inferir del mismo que por tanto la parte actora convino en conceder el préstamo aludido en las actas, la obligación pendía de la liquidación del mismo.

       Sobre ello, esta Jurisdicente considera que yerra el a quo, debido a que del estudio y revisión del documento fundante de la acción se refleja la obligación asumida por las partes, y su compromiso en la cancelación del préstamo mediante él otorgado.

       Situación en contrario ocurre en un caso de similar jurisprudencia a la reproducida por el Tribunal de Instancia en la sentencia apelada, sentenciado en fecha 17 de septiembre de 2003, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresó lo siguiente:

       Ahora bien, consta del texto mismo del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita que, “... “EL BANCO” concede a “LA PRESTATARIA” un préstamo a interés, por la cantidad de (...), la cual será acreditada en la cuenta corriente N° 1037-24774-4 que “LA PRESTATARIA” mantiene en “EL BANCO” y el cual se obliga a pagar en el plazo de tres (3) años incluido un (1) año de gracia a capital, contado a partir de la fecha de liquidación del presente préstamo mediante veinticuatro (24) cuotas mensuales y consecutivas de (...) cada una y una (1) cuota por la cantidad de (...) debiendo pagar la primera de éstas al vencimiento del décimo tercer (13er.) mes contado a partir de la fecha de liquidación del presente préstamo ...”.

       Tal como claramente se desprende del texto constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, la misma se encuentra sujeta a la condición por ella prevista, que no es otra, que el hoy demandante, liquidara el préstamo. Esto dicho en otras palabras significa que, el ejecutante, debió acompañar junto con el libelo de la demanda, tanto el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución solicita, así como la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, que no es otra que, la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de las demandadas, con lo cual, quedaba cumplida la condición prevista en el referido documento constitutivo de la hipoteca.

       De las actas que integran el expediente, no consta la acreditación necesaria del ejecutante de haber cumplido con su obligación, la cual, además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de las demandadas, motivo por el cual, al existir una condición prevista el documento de la hipoteca cuya ejecución se solicita y, no saberse a ciencia cierta la fecha o el momento en el cual, las obligadas debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, ambos jueces, tanto el a quo como el ad quem, no denotaron la falta de los requisitos previstos en los ordinales 2° y 3° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que de haberlo hecho, hubiese acarreado la inadmisibilidad de la ejecución de hipoteca propuesta.

       (Resaltado del Tribunal)

       Es claro y se verifica de lo transcrito que cuando se exprese la condición futura en el texto del documento donde conste la obligación garantizada debe ciertamente acompañarse la prueba que demuestre el cumplimiento de la misma adjunto al documento constitutivo de la hipoteca, como sucede en el caso anteriormente trasladado a las actas, que a todo evento no posee las mismas características que el caso que discurre ante esta Superioridad.

       De la simple lectura del documento referido en este fallo, no se constata la existencia de una condición pendiente, considerando que en el mismo documento se expresó posteriormente la aceptación del préstamo recibido, siendo entonces que la liquidación o no del documento constituye una cuestión que será dilucidada en el fondo de la presente controversia; así mismo, considera esta Jurisdicente que mal pudo el Tribunal a quo, acotar en el fallo apelado que el elemento probatorio destinado a corroborar la liquidación del préstamo “además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo”, ya que en el documento al que se le ha hecho referencia, específicamente en el folio diecisiete (17) del expediente, expresa claramente que las cuotas pactadas para la cancelación de la deuda serían pagadas a partir del 5 de agosto de 2001.

       Como precedente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil siete 2007, dejó sentado lo siguiente:

       ”Por último, en lo que respecta al tercer requisito para la admisibilidad de las demandas de ejecución de hipoteca, referido al cumplimiento de las condiciones previstas en el contrato para la exigibilidad de la obligación, previsto en el ordinal tercero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala observa que en el documento contentivo del contrato de préstamo a constructor a corto plazo con garantía hipotecaria, protocolizado ante de Registro en fecha 23 de enero de 1998, (inserto en los folios 17 al 31 del expediente), en su cláusula décima se expresa lo siguiente: ‘…DÉCIMA: Cancelación del Préstamo: ‘ ‘se obliga a cancelar a’, ‘la totalidad del préstamo que le haya sido efectivamente concedido, dentro del plazo de DIECISÉIS (16) MESES, a contar de la fecha de registro de este documento…’.

       De ello se desprende, que Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., parte actora en el juicio, cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para la admisibilidad de las demandas de ejecución de hipoteca, pues de una simple operación de suma se evidencia que se cumplió con la condición prevista en el contrato para la exigibilidad de la obligación de pagar el préstamo y en consecuencia ejecutar su garantía; tal y como fue señalado por el juez a-quo mediante el decreto de intimación de fecha 14 de marzo de 2002, confirmado por el juez de alzada mediante la sentencia recurrida de fecha 10 de de noviembre de 2003, cuando declaró: ‘…Los anteriores documentos no fueron impugnados, tachados o desconocidos por la demandada en la oportunidad procesal correspondiente, y por tanto se aprecian con el valor y efecto de documento público. Por tratarse de documentos públicos que hacen plena prueba respecto a los requisitos exigidos para la tramitación de este tipo de procedimiento especial, no cabe duda que está ajustado a derecho el auto que lo acuerda, dictado en fecha 30 de julio de 2002, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas; y así se declara…”.

       Así, es necesario recalcar que la doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, muy especialmente del principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, que caracterizan el procedimiento civil, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está constituido en la ley.

       Por esa razón, ha establecido el m.T.d.J. de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

       Asimismo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, dejó sentado lo siguiente:

       El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

       Por este motivo, la indefensión debe ser imputable al juez por haber quebrantado u omitido alguna forma procesal, lo que debe ser alegado en las instancias y deben ser agotados todos los recursos, salvo que esté interesado el orden público, como es el caso de la subversión de los trámites procesales…

       Aunado a lo anterior, la Sala antes referida, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2005 (Caso: H.E.C.A. c/ H.E.O.) dejó sentado que las normas procesales regulan los actos de parte y del juez que componen el juicio, así como la estructura formal que deben reunir éstos, con inclusión de la sentencia.

       Como fundamento a lo antes expuesto, la nulidad de uno o todos los actos procesales, se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, básicamente a las siguientes normas procesales, pertinentes con este tema, que establecen:

       Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

       En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

       (…)

       Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciado por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

       Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito.

       Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

       Por los motivos de derecho expresados anteriormente, esta Jurisdicente se ve en la imperiosa necesidad de declarar con lugar la apelación ejercida por el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en consecuencia se REVOCA la resolución proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 9 de agosto de 2006, en el sentido que se declara ADMISIBLE la demanda que por motivo de Ejecución de Hipoteca sigue la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL SOCIEDAD ANÓNIMA (CEMPRESA). Así se establece.

       Consecuencialmente, de conformidad con lo estatuido por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder esta Jurisdicente a resolver la presente controversia.

       IV

       DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

       Para el maestro RENGEL ROMBERG, la Institución de las cuestiones previas previstas en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad limpiar el proceso de aquellos vicios o defectos que puedan desacelerar la decisión de fondo, cuya función principal es la regularidad del procedimiento en cumplimiento de las previsiones legales. El libelo de la demanda contiene una pretensión en concreto, que viene sucedida por la narración de ciertos presupuestos de hechos que en definitiva, esto es, en el debate probatorio, las partes están obligadas a demostrar y el Juez a resolver conforme a las disposiciones legales, esto es, el derecho.

       Es sabido, que las Cuestiones Previas tienen una función de saneamiento procesal, para que en el desarrollo de la misma litis, los sujetos procesales se encuentren en un plano de igualdad de condiciones normativas, ya que así se evitaría decidir en base a falsos supuestos procesales o actos constitutivos írritos, salvaguardando la actividad pública que deriva de la interferencia continua del interés general y del individual. Nuestro sistema actual se caracteriza porque todas las defensas de éste tipo deben ser promovidas acumulativamente en el mismo acto sin que puedan admitirse después ninguna otra.

       Es oportuno y consubstancial traer a colación el principio de eficacia procesal, la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, que rigen nuestro ordenamiento jurídico, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos que el artículo 257 del texto constitucional reza:

       El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

       Igualmente establece el artículo 49 ejusdem:

       El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

       1) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. (…)

       Conforme a dichas normas, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

       Ahora bien, antes de entrar al conocimiento de las cuestiones previas opuestas en el presente juicio, se hace necesario para esta jursidicente traer a colación lo explicitado por el autor A.S.N., en su obra MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, página 255, en relación al debate instaurado entre las partes en lo relativo a la tramitación de las cuestiones previas en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, y tal sentido, el autor expone que:

       “La incidencia de cuestiones previas, conforme a la previsión de la norma que la consagra, se sustanciará conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 657 del CPC, que regula la incidencia en el procedimiento de ejecución de créditos fiscales.

       Pero frente a la oposición de cuestiones previas junto con la oposición, si bien remite su tramitación al procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo 657 de CPC, tal remisión no soluciona un problema de orden práctico que se presenta en relación con la tramitación simultánea de la oposición a la ejecución de hipoteca. En efecto, el contenido de las normas que regulan el procedimiento de ejecución hipotecaria no prevé si la oposición de cuestiones previas suspenden la tramitación de la oposición de fondo que formulen el deudor hipotecario o el tercero poseedor sino que pareciera desprenderse de su redacción que tanto las cuestiones previas opuestas como la oposición formulada tendrán una tramitación simultanea. Esta tramitación simultanea resulta, sin embargo, contraria al orden y a la economía procesales, toda vez que de tramitarse simultáneamente ambas y en caso que las cuestiones previas sean declaradas con lugar, traería como consecuencia la inutilidad del procedimiento adelantado en la oposición, por la necesidad de retrotraer tal procedimiento al estado en que la decisión sobre algunas de las cuestiones previas así lo determine para que luego de subsanadas pueda tramitarse la oposición de fondo.(…)

       Sin embargo, es dividido el criterio de la doctrina y la jurisprudencia en este respecto, así, el procesalista R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, tomo V, página 135 y tomo III, página 78, expresa que:

       En el caso de los procedimiento ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abre ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio en este último caso del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el (Sic) Único del artículo 657 mencionado dice: >, para que se vea, en ese adverbio >, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente.

       En los procedimientos especiales las cuestiones previas están reguladas sucintamente: así, en los procedimientos ejecutivos y en el procedimiento (modelo) oral y en el procedimiento breve. (…)

       En el caso de los procedimientos ejecutivos, cuyos procedimientos de conocimiento dependen de una oposición fundada, (cobro de créditos fiscales, ejecución de hipoteca, ejecución de prenda), el legislador ha establecido una norma especial en el (Sic) único del artículo 657 (al cual remite la ejecución de hipoteca en el Art. 664 in fine y ejecución de prenda en el Art. 672 in fine): elimina la oportunidad de contradicción de las cuestiones previas, presuponiendo que el intimante las contradice, pero concede a éste la oportunidad de subsanar la cuestión durante el transcurso de la articulación probatoria de ocho días.

       Empero, el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado mediante reiterada jurisprudencia que el juez, aunque reciba a la vez todas las defensas y abra articulaciones probatorias simultáneamente, deberá decidir siempre las cuestiones de carácter previo antes del asunto de fondo. El juez ante quien le sea planteada una cuestión previa en el procedimiento de ejecución de hipoteca, está obligado a darle estricto cumplimiento a la disposición procedimental del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, pues no se trata de una disposición facultativa en la que el juez puede acatarla o no sino de obligatorio cumplimiento.

       El parágrafo que se alude, correspondiente al artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

       Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, si no en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los Ordinales 9°,10 y 11 del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los Artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.

       La ley dice, “se entenderá abierta también una articulación probatoria” es decir, que el lapso de pruebas queda abierto por ministerio de la ley, una vez planteada la cuestión previa en el procedimiento de ejecución de hipoteca. Por lo tanto, el juez, una vez vencido el término probatorio dictará sentencia correspondiente a las defensas previas dentro del lapso de diez días.

       De manera que, es entendible que en los procedimientos especiales donde sean opuestas cuestiones previas, éstas se resuelvan con prioridad, bien sea que se hayan aperturado los lapsos uno con primicia al otro o bien sea que hayan transcurrido simultáneamente.

       Asimismo es evidentemente acertada la concepción de las codemandadas al expresar que las cuestiones previas en los procedimientos especiales no poseen las mismas características que en el procedimiento ordinario, es decir no postergan ni dilatan el proceso cuya finalidad es la celeridad, allí radica el motivo de que estas deban ser opuestas en la oportunidad de efectuar la oposición en este tipo de procedimientos.

       Por lo tanto, corresponde a esta Superioridad pasar al análisis de las cuestiones previas opuestas por las codemandadas en la presente causa, tomando en consideración el derecho a la defensa, el derecho de igualdad de las partes intervinientes en el debate y la inestabilidad de la cual ha sido objeto el procedimiento que discurre ante esta Alzada. Por estos motivos, y visto que en el juicio fueron admitidas las pruebas presentadas por ambas partes, esta Jursidicente las admite, y serán adminiculadas a las actas en el transcurso del presente fallo, en virtud de la naturaleza del mismo.

       En primer lugar, debe esta Superioridad resolver lo pertinente a la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, en virtud de que dicha cuestión previa tiene por efecto la extinción del procedimiento.

       El artículo 346 en su ordinal 11mo del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

       “Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:…

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

    Del dispositivo legal anteriormente transcrito, se desprende que la Ley prevé ciertas normas que obstan la atendibilidad de una determinada pretensión, sin que las mismas cuestionen el derecho subjetivo substancial en que se fundamenta. Esta imposibilidad puede darse de forma absoluta, mediante una prohibición expresa de la norma, o de forma relativa, en los casos en que la causal que se invoca en el libelo de la demanda no este tipificada taxativamente en la Ley.

    Esta cuestión previa encuadra dentro de aquellas que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto está dirigida, sin mas al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción originado de la prohibición legislativa.

    Ha dejado sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada, que las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11 del Código de Procedimiento Civil, son alegadas a fin de evitar que la pretensión sea dilucidada en el juicio en virtud de una condición externa al proceso, la cual impide que lo controvertido sea esclarecido mediante una sentencia. Dichas cuestiones no tratan el mérito en sí, y su finalidad no deriva de una solución al conflicto entre las partes, sino que obstan la admisión de la pretensión, impiden la atendibilidad de la misma a ser resuelta por un proceso judicial.

    En este sentido, este Tribunal observa lo expresado por el autor patrio R.H.L.R., en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, al referirse a las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11, el cual establece lo siguiente:

    …Estas cuestiones muestran claramente que la inatendibilidad de la pretensión tiene un origen extra-juicio; constituyen un antecedente lógico, inexcusable al razonamiento, que forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación a la demanda (…) cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimento obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.

    (Resaltado de este Tribunal)

    Los representantes judiciales de las codemandadas fundamentaron la oposición de la presente defensa alegando que “la inejecución por parte del BANCO CARACAS C.A. de su obligación de conceder el préstamo en los términos y en la forma establecida, comprueban que el BANCO DE VENEZUELA S.A., incumplió su deber para con el Tribunal de acompañar la acreditación necesaria a la demanda, de haber cumplido con su obligación en lo atinente a la concesión del préstamo, por lo que el BANCO DE VENEZUELA S.A. incumplió con los requisitos previstos en los ordinales 2° y 3° del Artículo 661 del Estatuto Procesal Civil Venezolano, para acceder a la Ejecución Hipotecaria, cuyo incumplimiento acarrea la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”.

    Con respecto a este punto de defensa, tocante al primero de los supuestos contenidos en el ordinal 11° del artículo 346 del Código Procedimental, resulta imperioso para esta Jurisdicente destacar que cuando la ley se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, existe carencia de acción, como lo define el procesalista RENGEL (1991), “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”

    En este sentido considera adecuado esta Superioridad, hacer referencia a lo comentado por el autor L.E.C.E., en su obra LAS CUESTIONES PREVIAS, segunda edición, año 2004, página 76, quien nos ilustra exponiendo lo siguiente:

    La jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción; por ejemplo, el artículo 1801 del Código Civil dispone expresamente, “La Ley no da acción para reclamar lo que se ha ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta”; pero también llegamos a la misma conclusión, cuando observamos que ha caducado la acción para ejercer el derecho de retracto legal previsto en el artículo 1547 eiusdem, aunque en este caso la norma no lo prohíbe expresamente.

    Cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.

    En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido: (a) cuando no existe interés procesal, (b) cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres, (c) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley, (d) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se puedan amparar en la libertad de expresión, € cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, (f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y (g) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado“.

    Así las cosas, el fundamento esgrimido por la accionada no corresponde con la defensa previa contenida en el ordinal 11º, pues la argumentación planteada como demostración de la cuestión previa, se corresponde como una defensa que atañe a la admisibilidad o no de la demanda imputable a los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no obstante ya ha sido dilucidada y que en todo caso incumbe a planteamientos de fondo que serán debatidos posteriormente, mas no se estatuye como argumento que sustenta la oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    Por tal motivo, siendo que se evidencia claramente que los motivos de oposición de la cuestión previa tratada en ningún caso se tratan de carencia de acción como se planteó anteriormente, necesaria para que proceda la cuestión previa propuesta, por lo cual esta Alzada debe necesariamente declarar improcedente la cuestión previa alegada. Así se establece.

    Seguidamente corresponde a esta Sentenciadora dilucidar lo concerniente a la cuestión previa comprendida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, previas las siguientes consideraciones.

    Los artículos 1197 y 1198 del Código Civil establecen lo siguiente:

    Artículo 1.197.- La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto.

    Artículo 1.198.- Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto.

    Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído.

    En este sentido, esta Juzgadora observa lo comentado por el autor L.E.C.E., en su obra LAS CUESTIONES PREVIAS, segunda edición, año 2004, páginas 64 y 65, donde expone lo siguiente:

    (…) el artículo 1213, que establece, ‘lo que se debe a un término fijo no puede exigirse antes del vencimiento’; Pesci-Feltri (1990) afirma, que permitir al demandante introducir una demanda cuando el plazo o la condición estén pendientes lesiona el derecho constitucional a la defensa del demandado:

    ‘Al no ser exigible el derecho subjetivo invocado no puede existir controversia acerca de la pretensión propuesta ya que el deudor puede siempre cumplir con su obligación en el momento que el derecho invocado se haga exigible. No existe pues interés procesal de parte del actor para intentar la demanda por lo que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 16, ella no podría proponerse’

    (…) La cuestión previa en estudio, no es procedente cuando la ley o el contrato, permiten demandar el cumplimiento de obligaciones no exigibles actualmente, por ejemplo en el caso que el deudor se esté insolventando (…) o cuando se haya pactado, que la falta de pago de una cuota dará lugar a exigir la totalidad del crédito

    Los representantes judiciales de las sociedades mercantiles demandadas opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a: “La existencia de una condición o plazo pendiente”, alegando que la parte actora “no ha cumplido con su obligación de hacer efectivo el préstamo a interés reclamado judicialmente, como se desprende del documento acompañado a la Solicitud de Ejecución, ni acreditó al Tribunal haber hecho efectivo dicho préstamo, por lo que existe una condición pendiente cuyo cumplimiento daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de las deudoras”.

    Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada que la alegada cuestión previa relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes, se refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato dependan de la realización de un acontecimiento futuro, posible e incierto. Si la condición hace depender el nacimiento de la obligación, ella es suspensiva, si por el contrario hace depender la extinción, la condición es resolutoria

    En el caso bajo estudio, se aprecia de los alegatos de las accionadas que los mismos se refieren a una condición resolutoria, es decir, la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional depende del otorgamiento efectivo del préstamo a interés convenido en el contrato.

    En este respecto el autor F.V. B. ha señalado que la condición a plazo pendiente sólo procede cuando convencionalmente o por expresa disposición de la ley, se somete la exigibilidad o el nacimiento de la obligación al cumplimiento de determinado acontecimiento futuro e incierto (condición) o al decurso de determinado lapso de tiempo (término). (Fernando Villasmil B. Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil. Editorial Paredes Caracas 1987, p. 82-83).

    En la opinión de H.B.L. la condición o plazo pendiente, esta referida a “que la obligación que se demanda no es exigible en este momento, ya que el tiempo para la verificación de la misma no se ha agotado (plazo), o el supuesto para que se cumpla la misma no se ha dado (condición)…”

    Igualmente y para mayor inteligencia es de hacer notar que la Cuestión Previa de plazo pendiente, implica la falta de vencimiento de un término o el cumplimiento de una condición para la admisión de la demanda, el jurista E.C.B. en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil de Venezuela, expone lo siguiente:

    La Condición es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por el cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento. La norma se refiere a la que produce efectos pendente conditionem o suspensiva, mientras esta condición no se realiza, la obligación a ella sometida no ha nacido y por lo tanto no existe.

    El plazo o término es un acontecimiento futuro de realización cierta al que está sujeta la eficacia o extinción de una obligación…

    De lo antes transcrito, se evidencia que la cuestión previa del ordinal 7º atañe sólo a estipulaciones contractuales de término o condición aun no cumplidas, por lo cual, esta Sentenciadora se permite traer a las actas un extracto, de lo que ha sido reiteradamente sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en numerosa jurisprudencia en el siguiente tenor:

    En cuarto lugar, se opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición o plazo pendientes,

    Contradicen estos alegatos los apoderados judiciales de la parte actora, argumentando que la demandada confunde lo que es una condición en el sentido jurídico, es decir, el previsto en el artículo 1.197 del Código Civil, con la excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, el cual confiere a las partes de un contrato bilateral, la facultad de no cumplir su obligación cuando la otra parte no ha cumplido la suya. (…)

    Esta Sala observa que, ni en el contrato ni en los cuarenta pagarés suscritos con ocasión ese contrato (v. folios 10 al 49 de la primera pieza de este expediente) se hace referencia a que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estén sometidas a una condición suspensiva. (…)

    Ahora bien, de todo lo anterior se colige que no hay en el presente caso, la alegada condición suspensiva del contrato y que al estar los argumentos de la representación judicial de la parte demandada referidos al incumplimiento de las obligaciones asumidas por Industrias Metalúrgicas Van Dam, C.A, lo alegado por la demandada es una defensa de fondo, la cual no debe ser resuelta en esta incidencia de cuestiones previas. Así se decide.

    Debe esta Jurisidicente indicar que se inteligencia de lo acotado en los párrafos ut supra explicitados que la cuestión previa referida a la condición o plazo, va dirigida directamente a condiciones de tipo contractual, que atañen al vencimiento o nacimiento de la obligación, que evidentemente deben ser cumplidas a fin que la pretensión de la parte accionante en un juicio, pueda ser admitida.

    Con la finalidad de adminicular lo anterior con lo suscitado en el presente juicio, este Órgano Superior Jerárquico observa, que de las actas del expediente se evidencia que la parte actora junto con el libelo de demanda acompañó, entre otros, documento constitutivo hipotecario, que riela desde el folio dieciséis (16) al veintiuno (21) y su vuelto, de la primera pieza principal del expediente, suscrito y autenticado el 28 de junio de 2001, del cual es pertinente traer a las actas las siguientes cláusulas contenidas en el mismo:

    BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, (…) y (…) NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) (…) hemos convenido en celebrar el siguiente contrato:-BANCARACAS conviene en conceder a EL CLIENTE, un Préstamo a Interés por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 840.000.000,00).- Dicho préstamo será pagado por EL CLIENTE en un plazo de CINCO (5) años contados a partir de la fecha de la primera protocolización de la primera protocolización de este documento, mediante la cancelación de SESENTA (60) Cuotas Mensuales consecutivas de abono a Capital, determinadas en la siguiente forma: PRIMERO: -DOCE (12) Cuotas mensuales, iguales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00), siendo exigible la primera de dichas Cuotas, el día cinco de agosto de dos mil uno y las siguientes, los mismos días de cada mes subsiguiente, posterior consecutivo (…) QUINTO: (…) EL CLIENTE acepta expresamente que el préstamo que mediante este documento recibe, lo devolverá a BANCO CARACAS C.A., Banco Universal, antes identificado, a sus causahabientes o a su orden, en los términos estipulados en este contrato (…)

    En cuanto a la mencionada temática debatida por las partes en lo que a este punto concierne, evidencia esta Juzgadora del contrato de préstamo celebrado entre las partes, parcialmente transcrito ut supra, que en el mismo no existe ninguna condición o plazo, como se dijo primeramente en el punto previo de admisibilidad de la demanda, que haga procedente la consecución de la cuestión previa opuesta.

    Adicionalmente, considera este Órgano Superior Jerárquico que los alegatos esgrimidos por las codemandadas acerca de la supuesta falta de liquidación del préstamo, que igualmente fueron aducidos en la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca se constituyen en sí alegatos de fondo, que no pueden ser resueltos a través de la incidencia de cuestiones previas, y han de ser resueltos en el mérito de la presente sentencia. Así se establece.

    Seguidamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, los representantes judiciales de las sociedades mercantiles demandadas NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL S.A. (CEMPRESA), opusieron la cuestión previa contenida en la causal 6º del artículo 346 eiusdem.

    La aludida Cuestión Previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expone textualmente lo siguiente:

    Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

    (…)

    6º. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

    En el acto de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, la parte demandada fundamentó la presente cuestión previa en los siguientes dichos: “por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Artículo 340 (…), por no haberse acompañado a la solicitud de ejecución el instrumento en que se fundamenta la pretensión, esto es, aquel del cual se deriva inmediatamente el derecho de la actora a exigir la cancelación de un préstamo, cuya acreditación de haberse cumplido, no se encuentra comprobada debido a que el BANCO CARACAS, C.A. no ha cumplido con su obligación de hacer efectivo el préstamo a interés reclamado judicialmente, como se desprende del documento acompañado a la Solicitud de ejecución, ni tampoco acreditó al Tribunal haber hecho efectivo dicho préstamo, por lo que existe la falta de la demostración del otorgamiento del préstamo.”

    La jurisprudencia y la doctrina patria han dejado sentado que el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil permite al demandado alegar tal cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el propósito de mejorar el documento escrito, mediante el cual se ha ejercido una pretensión en su contra, en caso que la demanda no cumpla con los requisitos formales exigidos en el artículo 340 del mismo código.

    La ausencia de la serie de requisitos que plantea el aludido artículo 340, pueden conllevar a la desestimación de la demanda según sea la gravedad del defecto de forma denunciado, debido a que ésta en su forma se configura como un presupuesto procesal.

    En este sentido se evidencia de las actas que la sociedad mercantil demandante acompañó su libelo de demanda con los siguientes documentos: a) Documento poder otorgado a los abogados actuantes, por el ciudadano M.G., en su condición de Presidente Ejecutivo del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL; b) Documento debidamente registrado mediante el cual la sociedad mercantil últimamente mencionada concedió préstamo a interés a la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA, garantizando el pago del mismo con la constitución de hipoteca sobre una serie de bienes inmuebles identificados en el mismo; y c) un legajo de certificación de gravámenes correspondientes a los mencionados inmuebles.

    De lo anotado anteriormente, y en lo relativo al literal b, constata esta Jurisdicente que riela en el folio dieciséis (16) de la pieza principal del expediente, documento constitutivo de la garantía hipotecaria que a través del presente procedimiento se pretende ejecutar, en el que se evidencian las condiciones del préstamo de dinero a interés pactado entre las partes, del cual se deriva la misma.

    De este modo, y no obstante lo anterior, resulta necesario para esta Sentenciadora traer a las actas lo comentado por el procesalista R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, página 62, con respecto al punto que se trata en esta oportunidad, desarrollado en el siguiente tenor :

    Defecto de forma del libelo. El demandante debe dar cumplimiento a los requisitos formales exigidos por el artículo 340 (…). Sin embargo, algunos de ellos acarrean otros efectos ajenos a los presupuestos procesales y por ello su omisión no hace oponible la 6 cuestión previa.

    b’) Si el actor no cumple con el ord. 6º del Art. 340 -consignación de los documentos fundamentales-, no procede la cuestión previa 6ª, pues la sanción legal será el no admitirlos posteriormente de acuerdo al artículo 434 de este Código, y no la de tener por incompleto el libelo de demanda.

    De lo planteado anteriormente se desprende que la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta dispuesta únicamente para mejorar el documento escrito, pues se trata de una cuestión previa subsanable que obra contra los defectos relevantes del libelo, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia venezolana, empero, no se puede a través de esta cuestión previa oponer defensas cuyos efectos estén prevenidos expresamente por otras normas, como ocurre en el presente caso.

    En el caso que nos ocupa la consecuencia jurídica de no acompañar con el libelo los documentos fundamentales de la acción deviene en su inadmisibilidad como se inteligencia del extracto doctrinario traído a las actas ut supra, argumento este que fue resuelto con anterioridad, donde se determinó la viabilidad de la demanda, por haber sido acompañada de documentos que aparejan ejecución.

    Por lo tanto, siendo que de las actas que cursan ante este Juzgado Superior Jerárquico, consta patentemente el documento mediante el cual fue consentida la garantía hipotecaria tantas veces aludidas, como se trató anteriormente debe esta Jurisdicente declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por las sociedades mercantiles demandadas, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    V

    DE LA PERENCIÓN Y LA CADUCIDAD OPUESTAS

    En el acto de oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL SOCIEDAD ANÓNIMA (CEMPRESA), en el juicio que en su contra sigue la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, las primeramente mencionadas alegaron que en el juicio que hoy se ventila se produjo la perención anual y la perención breve de la instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

    En primer término las codemandadas alegan que “habiéndose dictado el auto de admisión el 5 de agosto de 2003, y en que se libraron sendas ordenes de comparecencia, transcurrieron más de treinta (30) días sin que la actora indicara al Tribunal la dirección de las dos Sociedades Mercantiles demandadas, donde debía practicarse la intimación (…), en fuerza de lo cual, de conformidad con lo establecido por el Artículo 26 Constitucional (Sic) y en concordancia por lo dispuesto por el Artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil” solicitó al Tribunal se decretara la extinción de la instancia.

    De igual manera y con respecto a la perención anual de la instancia argumentaron que “habiéndose dictado el auto de admisión el 5 de agosto de 2003, y en el que se libraron sendas ordenes de comparecencia, transcurrió más de un año sin que la actora impulsara la intimación de las personas cuya intimación se ordenó”.

    En este sentido ésta Superioridad se permite traer a las actas lo estatuido en el artículo indicado ut supra:

    Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

    También se extingue la instancia:

    1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

    2º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

    3º Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

    A simple vista la interpretación del artículo trasladado, podría resultar confusa. Ciertamente, tal y como lo establece, toda instancia se extingue anormalmente por el transcurso de un (1) año cuando haya constancia en las actas de la inactividad de las partes intervinientes en el procedimiento.

    Debe haber una paralización en el juicio, pero imputable a las partes para que pueda así verificarse la perención anual que trata éste artículo, y que pretende la parte demandada, puesto que ésta es considerada una sanción a los contendientes, por la interrupción prolongada del juicio, que atañe al orden público, y que puede ser entendida igualmente como la intención de las partes de abandonar el mismo.

    En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que “la inactividad de las partes en un proceso, en cuanto a la realización de determinados actos para la consecución del mismo, actos éstos que vienen impuestos por la ley, tiene como consecuencia la perención de la instancia, sin embargo si dicha inactividad proviene del órgano jurisdiccional, mal podría sancionarse a la parte de tales omisiones”.

    La sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 1995, señalada por el autor P.J. BAUDÍN, en su obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, Edición 2007, páginas 439 y 440, con respecto a la perención breve estableció lo siguiente:

    …El procedimiento aquí es el siguiente: propuesta la demanda y admitida por el Tribunal, le toca a la parte, la carga de obtener los recaudos para el emplazamiento (copia certificada de la demanda con el auto de comparecencia o boletas), y la correspondiente cancelación de los derechos arancelarios y todo ello, dentro del lapso de treinta (30) días; hecho esto, le toca instar al Alguacil a que localice el demandado, o a los demandados; de no ser posible, exigir entonces, la exposición del funcionario. Logrado esto, debe solicitar la citación por carteles y, posteriormente, cancelar la correspondiente planilla, publicarlos y consignarlos, mediando entre cada hecho de índole impulsiva, el lapso de treinta (30) días, pues si aún cumpliendo con alguna de tales cargas abandona el íter procesal y no realiza el acto inmediato siguiente sucesivo al que está obligado, operará en su contra la perención; es indispensable la secuencia orgánica de los actos que le impone la carga de ir, sucesivamente, cumpliendo con todos y cada uno de los actos, ante la amenaza sancionadora de que si no se realiza un acto exigido para la continuidad orgánica de la realización, operará la perención…

    . (Negrillas del Tribunal).

    Ahora bien, pasa a transcribir éste Tribunal Superior la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 22 de junio de 2001, en el juicio de R.E. y otra contra M.F.M. y otros, la cual abandonó el criterio establecido en la sentencia antes transcrita, estableciendo lo siguiente:

    ...En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1995 la cual aquí se abandona (Sic), la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma. Además de que luego del pago del arancel judicial respectivo para la citación del demandado, las actuaciones subsiguientes corresponde realizarlas íntegramente al tribunal, pues el alguacil es el único que puede proceder a practicar la citación...

    Por tanto, si las actuaciones subsiguientes a ser realizadas luego del pago de la planilla de arancel judicial para el libramiento de la compulsa y boleta, así como para el traslado del alguacil, escapan del control de la parte actora, es imposible sostener que entre cada hecho para la citación, como erróneamente se estableció en la sentencia del 29 de noviembre de 1995, aquí abandonada, no debe mediar un lapso de treinta (30) días, sin que pueda ser causal de perención de la instancia que el actor, luego de cumplir con algunas de las obligaciones que le impone la ley, abandone el íter procesal de no realizar el acto inmediato subsiguiente, pues justamente esos actos en gran medida, sino todos, dependen del comportamiento y actuación de los funcionarios del tribunal.

    En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Asimismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el íter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes...

    .

    Acotado lo anterior, corresponde a esta Juzgadora efectuar el análisis pertinente de las actas, a fin de verificar si en el presente juicio ocurrió la perención breve y la perención anual que alegan las sociedades mercantiles demandadas, sosteniendo que luego de la orden de comparecencia que dictara el Juez a quo transcurrieron más de treinta (30) días sin que la parte actora indicara la dirección de las sociedades mercantiles demandadas a fin de practicarse la intimación de las mismas y, que así también transcurrió más de un año sin que la parte actora impulsara la intimación de las personas cuya intimación se decretó en su propio nombre.

    Ahora bien, en lo alusivo a la perención breve, de actas se refleja, específicamente del contenido de la primera pieza del expediente, que en fecha 5 de agosto de 2003 fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial demanda incoada por la entidad bancaria contra las sociedades mercantiles aludidas reiteradamente en el presente juicio.

    Las subsiguientes actuaciones que rielan en el expediente, corresponden a escritos presentados por los abogados en ejercicio R.R.M.M., R.M.M. y T.M. BONACCORSO HERNÁNDEZ, y M.M.M., J.P.J.M.G.C. y D.L.H.P., en su condición de representantes judiciales sin poder de las sociedades mercantiles demandadas CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA) y NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA), respectivamente, ambos de fecha 8 de agosto de 2003, es decir tres (3) días posteriores al auto de admisión de la demanda.

    De lo anterior se desprende palmariamente, que una vez admitida la demanda, mediante el mismo auto se ordenó la intimación, bajo apercibimiento de ejecución de las sociedades mercantiles demandadas tal como lo establece el procedimiento pautado para este tipo de juicio; consecutivamente a este acto, ciertamente se debía proceder a la intimación de las demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, empero si bien es cierto que no consta en las actas la ocurrencia de las intimaciones a las que se les ha venido haciendo referencia, no es menos cierto que las sociedades mercantiles demandadas ocurrieron ante el Tribunal de la cognición a darse por intimadas del aludido decreto.

    Luego, el procedimiento siguió su curso e incluso los representantes judiciales de las sociedades mercantiles procedieron a efectuar formal oposición al decreto de intimación librado en su contra.

    Por lo tanto, siendo que para que opere la perención bien sea breve o anual, en un procedimiento judicial debe haber primordialmente una paralización en el juicio imputable a las partes, que no ocurrió en el presente caso; así también tomando en consideración que la finalidad del acto de intimación se cumplió con la asistencia de las sociedades mercantiles tres (3) días después de haberse librado el decreto de intimación al pago, es decir en fecha 8 de agosto de 2003, efectuando formalmente oposición al mismo, es por lo cual debe consecuentemente esta Jurisdicente desechar el pedimento realizado en este respecto. Así se establece.

    Con respecto a la invocación de las codemandadas sobre la perención anual de la instancia en el presente juicio, fundamentada de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sobre la cual alega que sobrevino por el transcurrir de un año sin que la parte actora impulsara la intimación de las personas que a título personal fue ordenada en el decreto de intimación de fecha 5 de agosto de 2003, librado por el Juzgado de la cognición, corresponde a esta Superioridad señalar que riela en el folio 248 de la primera pieza principal del expediente, resolución dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 18 de agosto de 2004, que si bien es cierto fue anulada parcialmente por este Juzgado Superior en fecha 23 de noviembre de 2004 en virtud de la Acción Constitucional de Amparo intentada por las codemandadas, únicamente en lo tocante a que pudiese considerarse precluido el debate en el juicio que en esta oportunidad discurre ante esta Alzada, la misma quedó firme el siguiente respecto:

    (…) La mera constatación de las transcripciones precedentes ponen en evidencia que la inclusión de los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M.G., dentro del extremo pasivo del presente p.d.E.H., se debió a un error oficcis, producto de un lapsus calami de este despacho, y no a la manifestación de voluntad que entraña la pretensión, de tal manera que al no ser imputable el error a la parte activa del proceso, se ha suscitado una situación jurídica de menoscabo y transgresión a su Derecho Constitucional a la Igualdad Procesal, en cuanto por acto ajeno, se le ha colocado en una posición de minusvalía procedimental (…)

    DECLARA que el extremo pasivo del presente proceso lo constituyen las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A. (CEMPRESA), y la intervención de los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M.G., obedece a su carácter de órganos societarios de las referidas Empresas y a no a relaciones jurídicas imputables a título personal, por lo que es IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la representación judicial de la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A., en el sentido de ‘practicar la intimación de los ciudadanos’

    Plasmado lo anterior, esta Jursidicente considera que la petición de los representantes judiciales de las sociedades mercantiles demandadas, en cuanto a la perención anual se refiere, es a todas luces improcedente, debido a que se constata de las actas que el Tribunal de Instancia incurrió en un error material al incluir a los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M.G., en el decreto de intimación librado en fecha 5 de agosto de 2003.

    Por lo tanto, siendo que mediante la resolución ut supra transcrita parcialmente se determinó que los mismos no constituyen en si parte demandada en el presente juicio, sino más bien “órganos societarios” o directivos de las empresas demandadas, mal puede esta Jurisidicente acceder al pedimento de las codemandadas declarando la perención de la instancia por no haberse impulsado la intimación de sujetos ajenos al juicio, y por tal motivo se desecha el presente punto de defensa. Así se observa.

    En otro orden de ideas y en lo alusivo a la caducidad opuesta, las codemandadas en sus escritos de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca argumentaron lo siguiente:

    (…) Habiéndose dictado el auto de admisión de la pretensión el 5 de agosto de 2003, en el que se libraron sendas ordenes de comparecencia transcurrieron más de sesenta (60) días entre la primera intimación y las últimas, vale decir las de los Ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M., por cuanto el auto de admisión mantuvo su plena y total vigencia durante esos sesenta (60) días que transcurrieron entre la primera intimación y las últimas, ya que por disposición del Único Aparte del Artículo 228° (Sic) del Código de Procedimiento Civil quedaron sin efecto las primeras intimaciones, tratándose de un caso de Litis Consorcio Pasivo; caducidad que no puede hacer desaparecer la sentencia del 18 de agosto de 2004 ni la resolución del 12 de enero de 2005, por cuanto estaríamos en presencia de abuso de poder (…)

    Con el fin de brindar una solución efectiva al presente conflicto, esta Superioridad observa que la resolución dictada por el Juzgado de Instancia en fecha 18 de agosto de 2004, parcialmente transcrita en este fallo, que posteriormente fue parcialmente anulada por este Juzgado Superior Jerárquico en sede Constitucional, mediante sentencia de Amparo de fecha 23 de noviembre de 2004, que resolvió lo siguiente:

    (…) Si bien es cierto que el Juez de la Primera Instancia puede revocar parcialmente el auto de admisión de la Solicitud de Traba que es de fecha 05 de agosto de 2003, por haberse percatado que había ordenado la intimación personal de unos ciudadanos que no estaban obligados al pago, ello no implica que con esa reforma pueda causarle lesiones de carácter constitucional a los verdaderamente demandados (…) a las intimadas en virtud del indicado fallo del 18 de agosto de 2004, no se les ha permitido en atención a los principios del contradictorio y de la igualdad de armas en el proceso, tal participación (…)

    (…) es al concluir la intimación de todos y cada uno de los requeridos al pago, cuando se inicia el lapso de tres días consagrado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y en el juicio en el cual fue proferida la sentencia interlocutoria del 18 de agosto de 2004, no se había practicado la intimación personal de los ciudadanos… por lo que lógicamente ese lapso no se había iniciado hasta esa fecha el indicado juicio, por ello es que, es increíble por lo absurdo, que al ordenar en dicho fallo el Juzgador como improcedente la notificación de los indicados ciudadanos, por un error propio de él, estime como precluido el debate, cuando este aún no se había iniciado.

    (…) se ORDENA LA REPOSICIÓN DE ESA CAUSA, para que el Juez Titular del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA una vez en conocimiento de la predicha nulidad, establezca la fecha en que se deberá dar inicio al lapso de los tres días consagrados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; y, el de los ocho (8) dias estipulados en el artículo 663 ejusdem

    De lo anterior se colige que en el presente juicio, no obstante los ciudadanos a los que se les ha venido haciendo referencia, contra quienes se libró una orden de intimación a pagar, no son parte en el proceso, y mal podían ser intimados o notificados en nombre propio, se ordenó la reposición de la causa en virtud del menoscabo de los derechos constitucionales de las codemandadas, tomando en consideración que las intimaciones personales de los ciudadanos C.F.F., A.P.G. y E.M., nunca se practicaron y por tratarse de un litisconsorcio pasivo, los lapsos correspondientes previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil nunca transcurrieron hasta tanto no se intimara al último de los codemandados.

    Por todo lo anterior, esta Jursidicente considera fuera de lugar el argumento planteado por las representaciones judiciales de las codemandadas acerca de la caducidad de las intimaciones supuestamente efectuadas en juicio, dado a que resulta palpable de las actas que las mismas no se llevaron a cabo lo que motivó a este Juzgado Superior a dictar la sentencia ut supra transcrita, declarando la nulidad parcial del fallo y reponiendo la causa a fin de restituir la igualdad procesal, el derecho a la defensa y la certidumbre en el juicio, motivo por el cual, esta Jursidicente desecha el presente motivo de defensa. Así se observa.

    VI

    MOTIVOS PARA DECIDIR

    Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Jurisdicente a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

    La hipoteca es una institución estrechamente vinculada al crédito, lo que significa que es el préstamo de dinero otorgado en condiciones legales, con la garantía que representa el valor de los bienes inmuebles, lo que da impulso a esta institución.

    En el presente juicio de ejecución de hipoteca, la parte actora alega que su mandante, sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, es causahabiente por fusión del BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, que en fecha 26 de julio de 2001, suscribió un contrató de préstamo a interés por medio del cual le otorgó a la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA), la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00), para ser pagados en un plazo de cinco (5) años mediante cuotas específicamente pautadas en el contrato aludido, y que fue debidamente consignado a las actas junto al libelo de demanda.

    En virtud del referido préstamo la sociedad mercantil hoy demandada, constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de mil seiscientos ochenta millones de bolívares (Bs. 1.680.000.000,00), hoy un millón seiscientos ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 1.680.000), e igualmente constituyó anticresis sobre una serie de bienes inmuebles, cuyas características reposan en las actas del expediente, estableciendo que la primera de las garantías nombradas sería preferencial a esta última.

    En el mencionado documento se estableció que el cliente, es decir, la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS SOCIEDAD ANÓNIMA (NASA), perdería el beneficio del plazo y sus obligaciones se harían líquidas y exigibles en su totalidad si incurriera en mora del pago de cualquiera de las cuotas de capital o intereses convenidos en el mismo. Por lo tanto, siendo que la llamada “deudora” supuestamente incumplió con los abonos a cuenta de Capital e Intereses a partir de la Cuota número cuatro (4) cuya fecha de pago era el 27 de octubre de 2007, ni los correspondientes pagos subsiguientes acordados en el contrato hasta el día de hoy, exige se proceda a la Ejecución de Hipoteca Convencional de Primer Grado constituida a favor de su mandante.

    Sujeta a conocimiento de esta Superioridad la presente causa, se considera pertinente traer a colación la definición del procedimiento de ejecución de hipoteca desarrollado por el procesalista A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos especiales, 2ª edición, año 2004, páginas 234 y 235, de la siguiente manera:

    La ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, conforme a las disposiciones previstas en el articulo IV, titulo II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, constituyendo al decir de Duque Sánchez “una modificación al de la vía ejecutiva y permite al acreedor hipotecario hacer efectivos los derechos de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de los créditos”

    Considerando lo anteriormente expuesto es necesario aportar a los autos lo contenido en los artículos 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil relativos al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, específicamente a la intimación del deudor, a la oposición de la intimación al pago y las causales taxativas en las que debe basarse dicha oposición, que a tenor exponen:

    Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

    1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

    2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

    3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

    Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

    Artículo 662.- Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663… Omissis…

    Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

    …Omissis…

    En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.

    Ahora bien, de las normas antes transcritas se infiere que el especialísimo procedimiento de Ejecución de Hipoteca, es caracterizado por ser un procedimiento monitorio, expedito con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos; en virtud de que el proceso monitorio se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago o sentencia provisoria.

    Para la interposición de esta actuación procesal no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días de despacho siguientes a su intimación ejerce su derecho a la defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición u otorgándole firmeza en caso de que haya falta de oposición o que el Juez del conocimiento declare indebida la oposición formulada por la parte accionada.

    Sobre lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veinticuatro (24) de Enero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el caso Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. contra la Sociedad Mercantil Alfobaño, S.A., sostiene el criterio que de las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: a partir de la fecha de intimación de pago, comienzan a correr para el intimado dos (2) lapsos paralelos, uno de tres (3) días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento y el otro lapso de ocho (8) días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, de conformidad con lo establecido en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil.

    En la práctica los dos (2) lapsos comentados, se implementan claramente, si al cuarto (4º) día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala la norma del articulo 662 del Código de Procedimiento Civil y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el titulo IV, libro segundo del citado código, hasta que se saque a remate el inmueble; la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución de hipoteca dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, el Juez declara el Procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continua por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

    Sobre la oposición a la ejecución de hipoteca el autor A.S.N., en su obra “MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS”, segunda edición, año 2004, página 247, expresa que:

    La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien ‘se equipara a la contestación de la demanda’, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el articulo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del articulo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca

    En el juicio que nos ocupa, las codemandadas efectuaron oposición al pago intimado de manera formal y oportuna luego de la reposición de la causa al estado que se notificara a las partes de la decisión tomada por este Juzgado Superior Jerárquico en sede Constitucional, en fecha 23 de noviembre e 2004, a fin que comenzaran a transcurrir los lapsos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

    En dicho acto, las accionadas ejercieron su defensa formulando nueve motivos de oposición basados en los numerales 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que de manera sucinta se resumen en la no materialización de la obligación asumida por la parte accionante del juicio, BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL.

    Es decir, que la sociedad mercantil mencionada en el párrafo anterior no liquidó el préstamo que “convino en conceder” a las codemandadas, y que por lo tanto nunca se hizo efectiva la obligación. Que el contrato que presenta la parte actora no apareja ejecución por cuanto el mismo no es el documento fundante de la pretensión y mucho menos consistente del derecho positivo reclamado por el actor.

    Así mismo, argumentaron que de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 1.907 del Código Civil el documento contentivo de la garantía hipotecaria es nulo, y en consecuencia inexistente por haber sido suscrito en flagrante violación a la Constitución Nacional, por la comisión de los delitos de usura, anatocismo y estafa.

    Una vez planteadas las defensas esgrimidas por las partes en el juicio, corresponde a esta Juzgadora efectuar un análisis de las actas y de los instrumentos probatorios aportados a las mismas en virtud de las articulaciones probatorias acontecidas en el decurso del proceso.

    Con el libelo de la demanda, la parte actora produjo instrumento poder otorgado por el ciudadano M.J. GOUGUIKIA, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, mediante el cual se le confiere poder judicial a los abogados actuantes en el presente juicio, valorado plenamente por esta Jurisdicente, otorgando facultad cierta en el juicio a los mencionados abogados para obrar en beneficio de los intereses de su representada en el presente juicio. Así se establece.

    Igualmente consignaron en contrato de préstamo a interés suscrito entre las partes intervinientes en el juicio, en fecha 28 de junio de 2001, aludido a lo largo del fallo que es proferido por esta Superioridad, debidamente registrado y autenticado en esa misma fecha ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo del estado Zulia; registrado el 26 de julio de 2001, ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Francisco del estado Zulia, y registrado igualmente en la Oficina Subalterna de Registro de los municipios S.R., Cabimas y S.B.d. estado Zulia, en fecha 9 de agosto de 2001. El identificado documento es valorado plenamente por esta Sentenciadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, por cuanto se trata de un instrumento privado autenticado y registrado que no fue impugnado o tachado por la parte contraria, cuyo valor probatorio invocó en su escrito de promoción de pruebas. El mismo será adminiculado a las actas con posterioridad. Así se establece.

    Consignaron copia simple de Tabla de Amortización identificada con el literal “c”; y copia simple de documento contentivo Cánones de Arrendamiento de los Locales Centro Empresarial NASA, identificado con el literal “f”, ambos expedidos por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, parte actora en el presente juicio. En lo pertinente a estas pruebas, esta Sentenciadora evidencia que fueron emanadas de la misma parte promovente, que no han sido aceptadas por las codemandadas y por lo tanto, deben ser desechadas, tomando en consideración el principio probatorio de que nadie puede formarse su propia prueba sin tener ésta control de la parte contra quien se opone. Así se establece.

    Igualmente adjuntaron legajo de copias certificadas de certificaciones de gravámenes pertenecientes a los inmuebles identificados en las actas, sobre los cuales pretende ejecutarse la garantía objeto del presente juicio, y en este sentido, esta Superioridad las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, y de las mismas infiere que sobre los mencionados inmuebles existe hipoteca de primer grado a favor del BANCO CARACAS, C.A. de fecha 26 de julio de 2001. Así se establece.

    Así, en la promoción de pruebas promovieron Inspección Judicial, a fin que el Tribunal de la Causa se constituyera en la siguiente dirección Av. Universidad, Esquina Sociedad, Piso “A”, edificio Dirección General de la ciudad de Caracas en la Sede del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, a fin que se dejara constancia de los siguientes particulares:

    1. Si existe constancia de que en fecha 19 de junio de 2001, fue registrada la liquidación de un crédito por cuotas y a plazo fijo por un monto de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00).

    2. Si en fecha 3 de julio de 2001, en la transacción referida a Apertura de Liquidación, fue liquidado un crédito por la cantidad de ochocientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 840.000.000,00), con una tasa porcentual del 21,18% para el lapso comprendido entre el 29 de junio de 2000 hasta el 29 de julio de 2001.

    3. Si en el estado de cuenta de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., llevado por dicha institución bancaria correspondiente a la cuenta corriente número 02-102-000001-3 y al periodo comprendido desde 1 de agosto de 2001 al 31 de agosto de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la primera cuota de amortización al aludido crédito por la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), por concepto de abono a capital adeudado; de intereses por una cantidad de trece millones quinientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 13.533.333,33) e intereses de mora por doscientos seis mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 206.250,00), lo cual hace un total de veintidós millones setecientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 22.739.583,33), quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de ochocientos treinta y un millones de bolívares (Bs. 831.000.000,00).

    4. Si en el estado de cuenta de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., llevado por dicha institución bancaria correspondiente a la cuenta corriente número 02-102-000001-3 y al periodo comprendido desde 1 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la segunda cuota de amortización al aludido crédito por la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), por concepto de abono a capital adeudado; de intereses por una cantidad de quince millones doscientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 15.235.000,00) e intereses de mora por setenta y dos mil bolívares (Bs. 72.000,00), lo cual hace un total de veinticuatro millones trescientos siete mil bolívares (Bs. 24.307.000,00), quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de ochocientos veintidós millones de bolívares (Bs. 822.000.000,00).

    5. Si en el estado de cuenta de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., llevado por dicha institución bancaria correspondiente a la cuenta corriente número 02-102-000001-3 y al periodo comprendido desde 1 de octubre de 2001 al 31 de octubre de 2001, la referida sociedad mercantil realizó el pago de la tercera cuota de amortización al aludido crédito por la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), por concepto de abono a capital adeudado; de intereses por una cantidad de veinticinco millones trescientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 25.345.000,00) sin cancelación de intereses de mora, lo cual hace un total de treinta y cuatro millones trescientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 24.307.000,00), quedando un nuevo saldo para la obligación a cargo de la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de ochocientos trece millones de bolívares (Bs. 813.000.000,00).

    Las resultas de la prueba in comento serán adminiculadas a las actas con posterioridad.

    En sus escritos de promoción de pruebas, las demandadas invocaron el valor probatorio que se desprende de las actas, en sentido, este Juzgado Superior, ha expresado en repetidas oportunidades que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.

    Valoradas como han sido las pruebas presentadas en el juicio por las partes actuantes, esta sentenciadora considera necesario agregar que la doctrina y la jurisprudencia ha dejado sentado que los documentos son elementos constitutivos representativos de un hecho, asimismo, por lo general la prueba del derecho reclamado puede y debe realizarse por un medio diferente al documento.

    En este sentido, se constata que el documento contentivo de la hipoteca que se pretende ejecutar, representa obligaciones contractuales y por lo tanto, no es su elaboración o escritura lo que da origen a las obligaciones, sino la verdadera ejecución del mismo.

    Así, bien, de las resultas de la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Tribunal comisionado a tal efecto, en fecha 30 de marzo de 2006, se observa lo siguiente:

    “El Tribunal deja constancia de un expediente que contiene la mención UCAI Banco de Venezuela, Grupo Santander, etiquetado con el nombre de NUTRICIÓN ALIMENTOS NASA, EXP. 489. Dicho expediente no se encuentra foliado o enumerado sin embargo puesto a la vista del Tribunal un histórico del movimiento contable del 29 de junio de 2001, emitido por el Banco Caracas, sistema de contabilidad, Destinatario Gcia. Contabilidad General, sucursal 080 Maracaibo, donde aparece con fecha 29 de junio de 2001 referido al programa A92632, número de ficha R00/46000, debe 840.000.000,00 por concepto de registrar liq. Créditos, cuota y plazo fijos (…) SEGUNDO: El Tribunal deja constancia que fue puesto a la vista la consulta histórica de 90/700/000 919 99999, aparece la mención Apert Liquidación. Amor 840.000.000,00 Mov 840.000.000,00, Tasa 21,1.800 desde 29/6/2001 hasta 29/7/2001 en copia simple con iguales características al folio siete del exhorto. TERCERO: El Tribunal deja constancia que fue puesto a la vista un estado de cuenta del Banco Caracas, perteneciente a NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. cuenta cte: 02-102-000001-3, período 01-08-2001 al 31-08-2001, contentivo de once (11) páginas, evidenciándose en la página 9 de 11, correspondiente al día 20 TRM 0448, referencia 013130, Nota de débito 22.739.583,33, presentada en copia simple con iguales características al que cursa en el folio 9 al 19 del exhorto. En cuanto a la amortización por abono de capital y concepto de intereses convencionales y de mora del aludido estado de cuenta no aparece ninguna mención al respecto. CUARTO: El Tribunal deja constancia que fue puesto a la vista un estado de cuenta del Banco Caracas, perteneciente a NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., cuenta corriente: 02-102-000001-3, período 1-09-2001 al 30-9-2001, contentivo de ocho (8) páginas, evidenciándose en la página 2 de 8, correspondiente al día 5 TERM 0914, referencia 029600, nota de debido 24.307.000,00, presentado en copia simple con iguales características al que cursa en el folio 21 al 28 del exhorto. En cuanto a la amortización por abono de capital y concepto de intereses convencionales y de mora del aludido estado de cuenta no aparece nada al respecto. QUINTO: Se deja constancia que fue puesto a la vista estado de cuenta del Banco Caracas, perteneciente a NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., cuenta corriente: 02-102-000001-3, período 1-10-2001 al 31-10-2001, contentivo de dos páginas, evidenciándose en la página 1 de 2 del día 05 TERM 0448, referencia 013130, nota de debito 34.345.000,00, en copia simple con iguales características al que cursa en los folios 30 al 31 del exhorto. En cuanto a la amortización por ahorro de capital y concepto de intereses convencionales y de mora del estado de cuenta no aparece nada.

    De lo transcrito ut supra, a pesar que existen cifras y acotaciones que hacen difícil su inteligencia, no constata esta Sentenciadora que efectivamente se haya liquidado el crédito al que se le ha venido haciendo referencia a lo largo del presente fallo, mucho menos de los supuestos abonos a capital, o pagos de intereses convencionales o de mora, puesto que si bien es cierto que se lee la mención “apertura de liquidación”, no es menos cierto que esto no implica la liquidez del monto dinerario, ya que esta frase se entiende como una promesa de préstamo, mediante la cual el Banco se compromete a conceder el crédito más no así a liquidarlo.

    Así lo ha dejado sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., de la cual se permite esta Jurisdicente trasladar a las actas el siguiente extracto:

    El contrato de préstamo de dinero es un contrato real. Promesa de préstamo: apertura de crédito. El préstamo de dinero, como todo mutuo, es un contrato real; no se perfecciona sino por la entrega de los fondos al prestatario. Pero el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo, contrato consensual, que, dentro de los usos de la banca, toma el nombre de apertura de crédito. El banco puede exigir una garantía hipotecaria y proceder a la inscripción desde el instante de la apertura del crédito, incluso antes del retiro de los fondos; por lo tanto, antes incluso de que se haya perfeccionado el contrato de préstamo y, en consecuencia, de que se haya convertido en acreedor de la devolución; porque una hipoteca puede garantizar simples créditos eventuales.

    (Henry y León y Mazeaud, Jean. Lecciones de Derecho Civil, parte tercera, volumen IV, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, p.p. 457-458).

    Igualmente, la parte actora alega que las codemandadas dejaron de pagar la cuarta cuota del supuesto crédito que correspondía para la fecha, empero en la inspección judicial llevada a cabo siempre se dejó constancia que “en cuanto a la amortización por ahorro de capital y concepto de intereses convencionales y de mora del estado de cuenta” no aparecía nada, es decir que las codemandadas no efectuaron ningún pago del crédito que supuestamente les fue otorgado. Lo anterior denota que no existe constancia expresa que sustente lo alegado por la parte actora en este respecto. De manera que en lo que concierne a este particular, esta Juzgadora considera que incluso no resulta determinable de lo esgrimido por la parte actora y de los autos el pretendido saldo deudor que pesa sobre las codemandadas.

    Lo anterior transgrede notablemente la esfera de acción del procedimiento ejecutivo de hipoteca, siendo la determinación o determinabilidad una de sus principales características. Al respecto, la sentencia traída a colación ut supra, también acotó que:

    La solidez y confianza de la operación bancaria puede estar respaldada con una garantía hipotecaria inmobiliaria. Ello ha sido reconocido por la doctrina nacional y extranjera, como se desprende de la siguiente cita:

    ‘...Por todas esas razones encontramos que en la hipoteca es necesario, (…) que lo garantizado pueda determinarse sin que queden dudas al respecto e independientemente de cuáles hayan sido las menciones relativas a la obligación o las obligaciones principales garantizadas para lograr el objetivo que permite la ley de que puedan ser determinadas en forma indubitable.’ (Subrayado de Gorrondona, J.L.. en y el Trienio 1992-1994, Universidad Católica A.B., Caracas, 1998).

    Por lo tanto, en atención a que de actas no se evidencia que la parte actora haya liquidado el préstamo cuyo cobro pretende, bien sea a través de cheques, líneas de crédito o cualquier otra modalidad bancaria, lo cual suele ser la dinámica del ejercicio posterior a ese tipo de operaciones financieras, que en todo caso fijan la estructura misma de la obligación garantizada, aunado al hecho de que no se constatan los abonos o amortización del capital supuestamente adeudado, es lo que permite concluir a esta Sentenciadora que no existe un titulo válido que haga presumir la fehaciencia del contenido documental del contrato presentado o la manifestación de voluntades allí definida.

    Considerando los motivos de hecho y de derecho planteados en el presente fallo, esta Sentenciadora se ve en la imperiosa necesidad de declarar con lugar la apelación efectuada por el abogado en ejercicio SILIO R.L.R. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, en lo alusivo a la admisibilidad de la demanda; sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de las sociedades mercantiles demandadas NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL S.A. (CEMPRESA) así como también las defensas alusivas a la perención y caducidad; y sin lugar la demanda que por ejecución de hipoteca sigue la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A. (NASA) y CENTRO EMPRESARIAL S.A. (CEMPRESA), todas identificadas plenamente en el texto de esta sentencia, de lo cual se dejará constar expresamente en la parte dispositiva del fallo.

    VII

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: