Sentencia nº 00867 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Junio de 2014

Fecha de Resolución:11 de Junio de 2014
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2013-0421
Ponente:Emiro García Rosas
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-0421

Mediante oficio Nº 2013-1443 de fecha 05 de marzo de 2013, recibido el 18 de ese mes y año, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados G.G.F., M.M.G. y Y.D.S.D.L. (números 35.522, 58.461 y 124.589 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 28 de junio de 2002, anotada bajo el N° 8, Tomo 676 A Qto.) contra la Resolución N° 084.10 del 18 de febrero de 2010 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la citada empresa y ratificó la multa impuesta a esta por la cantidad de un millón setecientos ochenta y dos mil novecientos noventa bolívares (Bs. 1.782.990,00), por la infracción de las resoluciones números DM/N° 011 y 08-04-03 de fechas 19 de febrero de 2008 y 24 de abril de 2008 dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 25 de octubre de 2012 y ratificada el 04 de febrero de 2013 por el abogado C.G.B.M. (INPREABOGADO N° 107.967) actuando como apoderado judicial de la recurrente contra la sentencia Nº 2012-1666 de fecha 18 de octubre de 2012, dictada por la referida Corte, que declaró sin lugar el recurso de nulidad.

El 20 de marzo de 2013 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 23 de abril de 2013 los apoderados judiciales de los recurrentes fundamentaron la apelación.

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

El 08 de mayo de 2013 la causa entró en estado de sentencia.

El 10 de diciembre de 2013 la parte apelante solicitó sentencia.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

I

ANTECEDENTES

En fecha 25 de marzo de 2010 los abogados G.G.F., M.M.G. y Y.D.S.D.L., ya identificados, actuando como apoderados judiciales de la empresa Banesco Banco Universal, C.A. presentaron recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos contra la Resolución N° 084.10 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la citada empresa y ratificó la multa impuesta a esta por la cantidad de un millón setecientos ochenta y dos mil novecientos noventa bolívares (Bs. 1.782.990,00), por la infracción de las resoluciones números DM/N° 011 y 08-04-03 de fechas 19 de febrero de 2008 y 24 de abril de 2008 dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente.

El 05 de abril de 2010 se dio cuenta en Corte, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso para lo cual se libró oficio N° 2010-0768 de igual fecha y se designó ponente.

En fecha 11 de mayo de 2010 se recibió oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06 146 del 04 de ese mes y año mediante el cual se remitió el expediente administrativo del caso.

El 13 de mayo de 2010 la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presentó escrito de oposición.

Por diligencia del 29 de junio de 2010 los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se admitiera el recurso y se dictara sentencia en la medida cautelar.

Mediante decisión N° 2010-0551 del 19 de julio de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer de este recurso de nulidad, lo admitió y declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada.

El 23 de septiembre de 2010 se libraron las notificaciones dirigidas a las partes y a la Procuraduría General de la República, de las que consignó recibo el Alguacil de aquella Corte en fechas 14 y 21 de octubre, y 11 de noviembre de 2010.

Efectuadas las mencionadas notificaciones se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esa Corte.

Por auto del 14 de diciembre de 2010 el mencionado Juzgado ordenó notificar a la Fiscal General de la República, a la Procuraduría General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras dejando establecido que una vez que constaran en autos esas notificaciones el expediente se remitiría a la Corte a fin de fijar la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.

El 17 de enero de 2011 se libraron las notificaciones ordenadas, de las que consignó recibo el Alguacil de aquella Corte en fechas 27 de enero, 03 de febrero y 10 de marzo de 2011.

Remitido el expediente a la Corte, la audiencia de juicio fue fijada para el 09 de agosto de 2011 a las 11:00 a.m., oportunidad en la cual comparecieron las partes y la representación del Ministerio Público. La apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presentó escrito de promoción de pruebas.

El 11 de agosto de 2011 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado previa caución que consignó al efecto.

En fecha 19 de septiembre de 2011 se abrió el cuaderno separado para tramitar lo solicitado.

Por auto del 29 de septiembre de 2011 se admitieron las pruebas promovidas (documentales y exhibición de documentos) y se ordenó notificar de ello a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. y a la Procuraduría General de la República, para lo cual se libraron oficios.

El 19 de octubre de 2011 la abogada A.D.G. (INPREABOGADO N° 35990) actuando como Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo consignó escrito de opinión fiscal.

En fechas 12 de diciembre de 2011 y 14 de marzo de 2012 el Alguacil de aquella Corte consignó recibos de los oficios de notificación dirigidos a la Procuraduría General de la República y a la empresa recurrente.

En fecha 19 de marzo de 2012, oportunidad fijada para la exhibición de documentos solo compareció la representación judicial de la accionante y exhibió lo solicitado.

El 05 de junio de 2012 se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes.

En fechas 12 y 13 de junio de 2012 los representantes judiciales de la accionante y de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presentaron escritos de informes.

En igual fecha la causa entró en estado de sentencia.

El 09 de agosto de 2012 si difirió el lapso para decidir la presente causa debido al gran número de expedientes que se tramitan por ante ese órgano jurisdiccional.

Por decisión N° 2012-1666 del 18 de octubre de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso.

El 25 de octubre de 2012 el apoderado judicial de la accionante apeló de aquella decisión, siendo diferido el pronunciamiento sobre el mencionado recurso hasta que constara la última de las notificaciones.

En fecha 31 de octubre de 2012 se libraron oficios de notificación dirigidos al Superintendente de la Instituciones Financieras del Sector Bancario, a la Procuradora General de la República, de las que consignó recibo el Alguacil de aquella Corte los días 13 de noviembre de 2012 y 29 de enero de 2013, respectivamente.

El 04 de febrero de 2013 el apoderado judicial de la accionante ratificó su apelación, la cual fue oída en ambos efectos el 05 de marzo de 2013, librándose oficio de remisión del expediente a la Sala Político-Administrativa en igual fecha.

II

ACTO IMPUGNADO

La Resolución N° 084.10 del 18 de febrero de 2010 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) estableció:

(…) el Representante del Banco en su escrito recursivo se limitó a ratificar los argumentos esgrimidos para su defensa, en la oportunidad de presentar el escrito de descargos sin demostrar variaciones en las circunstancias que generaron la sanción, visto que persiste la interpretación equívoca del propósito, razón y ejecución de los porcentajes destinados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, toda vez que estiman como base de cálculo para determinar la cartera del sector, los créditos autenticados o protocolizados, los cuales no están contemplados, por la norma en cuestión, para la medición de los índices de cumplimiento, por lo que dichos montos no pueden ser considerados en su conjunto hasta tanto se encuentren efectivamente liquidados.

En cuanto a la cartera dirigida al sector manufacturero, este Organismo Supervisor reitera su posición en cuanto a que las líneas de crédito no deben ser consideradas en el cálculo de los porcentajes de cumplimiento, visto que se incluye únicamente lo efectivamente liquidado.

Adicionalmente, resulta necesario indicar que las normas que establecen los límites mínimos de colocación para las carteras turísticas y manufacturera, constituyen tipos o supuestos de hecho objetivos que no admiten como causas de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto obligado, por lo tanto, resultan irrelevantes a los fines del establecimiento de la infracción a la normativa aplicable los esfuerzos que haya realizado la Institución Financiera, si la misma no logró el cometido.

En virtud de lo anterior, al no haberse señalado ninguna circunstancia de hecho o de derecho que le exima de la aplicación de la sanción efectivamente impuesta a través del acto impugnado, salvo la consideración que el Banco en cuestión ha desplegado acciones, aunque infructuosas, dirigidas a cumplir los límites establecidos en la mencionada normativa, debe considerarse plenamente comprobado dicho incumplimiento por constituir un hecho no controvertido.

Así, resulta procedente, una vez verificado el incumplimiento en la colocación de la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo para el cierre de los meses comprendidos desde septiembre hasta diciembre de 2008, así como los requeridos con destino al financiamiento del sector manufacturero del país para el cierre del mes de diciembre del mismo año, ratificar la multa impuesta al Banco Recurrente. (…)

III

ALEGATOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La representación judicial de la actora arguyó:

1.- Violación a la presunción de inocencia

Que el acto recurrido viola la garantía de presunción de inocencia, prevista en el artículo 49 de la Constitución de 1999 al considerar que las normas que establecen los límites mínimos de colocación para las carteras turística y manufacturera, constituyen supuestos de hecho objetivos que no admiten como causas de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto obligado, razón por la cual la Administración estimó que los esfuerzos realizados por su mandante encausados a cumplir con tales normas resultaban irrelevantes.

Que este razonamiento del órgano supervisor se apartó del principio de culpabilidad, derivado de la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Que la Administración no probó la culpabilidad de su representada, y aplicó la sanción de multa, tomando en consideración el incumplimiento de lo dispuesto en las mencionadas resoluciones de manera objetiva, omitiendo la apreciación de las condiciones que rodeaban al caso concreto y que, indubitablemente, hubiesen conducido a un resultado distinto.

Que para la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se encuentra en igualdad de condiciones la institución que negligentemente, omite cualquier acción necesaria para otorgar los créditos, a la institución que, habiendo realizado un esfuerzo diligente, no logra cumplir con las metas, por causas que no le son imputables.

Que a su juicio, no bastaba con que la Administración acreditara el presunto incumplimiento de las mencionadas resoluciones sino que era necesario que comprobara que ello fue producto de una conducta culposa desplegada por aquella.

2.- Falso supuesto

2.1.- Que la Administración incurrió en el citado vicio cuando dejó de tomar en cuenta la ausencia de proyectos turísticos avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

Que la Administración no apreció que la lista de potenciales deudores remitida por el citado Ministerio a su mandante el 25 de julio de 2008 tuvo que ser utilizada durante todo ese año y que esa lista fue sustituida el 17 de diciembre de ese año, oportunidad en la cual fue remitido el listado correspondiente al segundo semestre del 2008.

Que este último listado reflejaba clientes repetidos en el anterior, algunos de los cuales ya habían sido atendidos por las instituciones financieras, es decir, que la base de datos con la cual contaba su representada además de haber sido enviada en forma tardía, no reflejaba correctamente la cantidad de proyectos que contaban con la factibilidad técnica aprobada y que ello no fue considerado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Que es falso que su representada haya incumplido las obligaciones que le correspondían en materia de cartera turística.

Que tales obligaciones fueron cabalmente atendidas, mediante una estrategia activa y diligente orientada a ofrecer préstamos turísticos.

Que su representada otorgó un préstamo a la sociedad mercantil Latin American Investment Fund, Inc. para diversas obras de mejoras del Hotel Lidotel ubicado en el Centro Comercial Sambil de San Cristóbal, Estado Táchira.

Que su mandante también otorgó un préstamo a la empresa Reven Occidental Ltd, C.A. para el proyecto del Lidotel Hotel Boutique M.V., ubicado en el Centro Comercial Sambil de Margarita, Estado Nueva Esparta.

Que estos créditos no fueron computados por la Administración como pertenecientes a la cartera turística porque esos proyectos no contaban con la factibilidad técnica emitida por el Ministerio del ramo aun y cuando era evidente que ambos estaban destinados al mejoramientos del sector turístico.

Que si esos préstamos no pudieron ser otorgados o fueron desconocidos, ello respondió a una causa extraña no imputable a su mandante, como es la ausencia de proyectos turísticos autorizados por el referido Ministerio.

2.2.- Que la Administración incurrió en el citado vicio al no tomar en cuenta las líneas de crédito para considerar cumplidas las resoluciones números DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 y 08-04-03 del 24 de abril de 2008 dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente.

Que la primera de las resoluciones mencionadas nada dispuso sobre cómo debía medirse el cumplimiento de la cartera, es decir, no distinguió entre crédito liquidado y crédito ya otorgado.

Que el acto impugnado hace una distinción ajena a la Resolución DM/N° 011 y a las normas técnicas aplicables cuando estimó que solo se computarán los préstamos liquidados.

Que su representada destinó préstamos por el monto de Bs. 2.161.028.115,00 a través de líneas de crédito debidamente aprobadas y documentadas, a fin de incentivar el sector manufacturero, los cuales no fueron considerados por la Administración dado que se limitó a tomar en cuenta los montos liquidados, aun y cuando estas líneas de créditos representaban obligaciones asumidas por su mandante, que podían ser exigidas en cualquier momento por sus respectivos acreedores.

Que la Administración incurrió en falso supuesto, al excluir de la cartera de manufactura las líneas de crédito, a pesar de que estas constituyen instrumentos lícitos para destinar al deudor recursos para préstamos en el sector manufacturero, de acuerdo con una interpretación racional de la Resolución N° 08-04-03 dictada por el Banco Central de Venezuela.

3.- Violación del principio de la confianza legítima, el precedente administrativo y artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que mediante Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009 la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) consideró que su mandante no había incumplido con su obligación de otorgar créditos al sector turístico para los meses de junio a agosto de 2008, pues llevó a cabo todas las acciones y esfuerzos necesarios para alcanzar este objetivo, que no fue realizado por causas que no le eran imputables.

Que en el acto impugnado la Administración consideró que no eran relevantes los esfuerzos realizados por su representada para cumplir con las resoluciones que establecían los porcentajes de la cartera de crédito que debían destinarse a los sectores turísticos y manufacturero.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la interpretación contenida en la Resolución N° 217.09 no podía ser sobrevenidamente modificada por la Administración, pues gozaba de estabilidad, por ser favorable a su representada.

Que aquel primer pronunciamiento de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) generó en su representada la confianza legítima de que ese criterio sería mantenido.

Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el aparte 22, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, pidieron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo y, en consecuencia, se declarara la nulidad del acto recurrido.

IV

DECISIÓN APELADA

La sentencia Nº 2012-1666 de fecha 18 de octubre de 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

(…) VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

(…) Violación de la garantía de la presunción de inocencia.-

Denuncian los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil (…) que dicha Superintendencia entendió que, ‘…los ilícitos administrativos referidos son de objetiva aplicación, o sea, que basta el incumplimiento de la cartera declarada por la Administración, para que se declare la responsabilidad administrativa de la institución financiera’.

Asimismo, indicó dicha Representación Judicial que, ‘El ACTO IMPUGNADO violó la garantía de presunción de inocencia, y consecuentemente, el derecho a la defensa de Banesco, al omitir cualquier valoración de los alegatos y pruebas expuestos en sede administrativa, considerando que (…) resulta irrelevante la conducta dolosa o culposa de la institución financiera (…)

De lo anterior, se desprende que se sustanció un procedimiento administrativo en contra de Banesco Banco Universal, C.A., el cual le fue notificado el 1º de julio de 2009, a fin de que ésta manifestara lo conducente respecto a los hechos que pudieran configurar un supuesto sancionatorio, (…) siendo que, luego de ser notificada de tal procedimiento, esgrimió sus alegatos y presentó elementos probatorios en el inicio de dicho procedimiento administrativo a su favor, a los fines de desvirtuar los supuestos que podrían configurar el supuesto sancionatorio (…)

Con base a ello, y de la revisión de las actas procesales se advierte que durante la sustanciación del expediente administrativo no se consideró infractor o culpable al recurrente, sino hasta el momento en que fue dictada la decisión definitiva, es decir, luego de la sustanciación se emitió la Resolución Nº 575.09 de fecha 17 de noviembre de 2009, por lo que en criterio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no se configura la vulneración del principio de presunción de i.d.B.B.U., C.A., razón por la cual se desestima ese alegato. Así se decide.

-Falso supuesto referido a la cartera turística.- (…)

se aprecia que la parte recurrente sostuvo que, ‘Es falso, pues, que [su] representada haya incumplido las obligaciones que le correspondían en materia de cartera turística, pues estas obligaciones sí fueron cabalmente atendidas, al llevar a cabo toda una estrategia activa y diligente orientada a ofrecer préstamos turísticos. Si estos préstamos no pudieron ser otorgados o en todo caso, fueron desconocidos, ello respondió a una causa extraña a BANESCO, como es la ausencia de proyectos turísticos autorizados por MINTUR (sic)’ (Corchetes y destacado de esta Corte). (…)

la Representación de la Sociedad Mercantil recurrente, adujo (…) que los créditos que fueron otorgados a las Sociedades Mercantiles Latin American Investment Fund, Inc. y a Reven Occidental Ltd, C.A., por las cantidades de Bs.F. 50.000.000,00 y Bs.F. 25.000.000,00, respectivamente, ‘nos (sic) fueron computados por la SUDEBAN (sic) como pertenecientes a la cartera turística por cuanto tales proyectos no contaban con la debida factibilidad técnica emitida por MINTUR (sic), aun y cuando resulta evidente que ambos están destinados al mejoramiento del sector’ (Destacado y subrayado de la cita).

Observa esta Corte, que en el expediente administrativo, cursan sendos contratos de créditos, tal y como lo adujo la Representación Judicial de Banesco Banco Universal, C.A., los cuales fueron otorgados a las Sociedades Mercantiles antes aludidas (…)

Asimismo, se aprecia del expediente administrativo que en fecha 25 de julio de 2008, la Dirección General de Promoción e Inversiones Turísticas, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante oficio s/n, remitió al Coordinador de Turismo de Banesco Banco Universal, C.A., la lista en donde señala aquellas empresas que poseen proyectos con factibilidad o conformidad turística vigente y otorgada por ese organismo (Vid. Folios 71 al 82).

En igual sentido, la señalada Dirección, en fecha 17 de diciembre de 2008, mediante oficio s/n, remitió de nuevo la lista en referencia con vigencia hasta la fecha por ese Ministerio Turístico (Vid. Filos 84 al 100 del expediente administrativo). (…)

Ahora bien, de las listas remitidas por el Ministerio (…) esta Corte no logra observar, que en alguna de ellas aparezcan reflejados los nombres de las Sociedades Mercantiles a que hacen referencia los créditos otorgados por Banesco Banco Universal, C.A. antes aludidos, (…)

De lo anterior, esta Corte logra observar que en todo caso, si efectivamente se concretaron los mencionados créditos a favor de las Sociedades Mercantiles antes referidas, y que lo mismos incidían a favor de Banesco Banco Universal, C.A, a los fines de mejorar la cartera de crédito disponible al sector turístico para el periodo del año 2008, no es menos cierto, que la Sociedad Mercantil recurrente debe realizar un estudio pormenorizado de las listas remitidas por el Ministerio (…), las cuales vienen a especificar las empresas que poseen la factibilidad técnica y conformidad para sus proyectos turísticos, a los fines de cumplir con el plan nacional del desarrollo en esa área, por lo que tal omisión del Banco recurrente, lo exponía o no a las circunstancias establecidas en la Resolución DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008 (…), por lo que además de las intenciones del recurrente de canalizar diversos medios de créditos con destinos turísticos, los mismos debieron estar respaldados de una conformidad o factibilidad técnica respectiva, de manera que los alegatos de la parte recurrente, (…) no son suficientes para relevarla de la sanción impuesta, dado que dicha Institución Financiera debía realizar todas las gestiones necesarias para cumplir con la normativa, por lo que resulta forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia. Así se decide.

(…) la Representación Judicial del Banco recurrente (…) también adujo que, ‘Otro aspecto afirmado falsamente por el ACTO RECURRIDO, es que los créditos protocolizados pero no erogados, así como las líneas de crédito, no pueden tenerse en cuenta para validar el cumplimiento de la cartera turística. Es el caso que la Resolución DM/N° 11 del 19 de febrero de 2008 [emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo] nada dispuso sobre cómo debía medirse el cumplimiento de la cartera, es decir, no distinguió entre crédito liquidado y crédito ya otorgado’ (Corchetes de esta Corte). Asimismo, adujo la parte recurrente que el acto recurrido incurre, ‘…en el vicio de falso supuesto (…) cuando estima que sólo se computarán los prestamos liquidados, pues se hace una distinción ajena a la Resolución DM/N° 11 y a las normas técnicas aplicables’. (…)

En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en la norma citada, y en aras de promover la actividad turística nacional, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dictó la Resolución N° DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008 (…)

De acuerdo a lo anterior, las carteras de créditos obligatorias se encuentran dirigidas a desarrollar sectores económicos específicos y que redundan en la optimización de la producción nacional, cuyo objetivo es desarrollarlos para brindar a la sociedad una mejor prestación de servicios, bienes e insumos. De manera tal, que el Estado, a través de Leyes y Resoluciones emanadas de los entes encargados de la economía, servicios y producción han creado normativas de rango sublegal (Resoluciones, Providencias, etc.), que establecen los porcentajes mínimos que la banca debe destinar y colocar en sectores específicos de la economía como el agrícola, vivienda, turismo, industrial, manufacturero, etc., otorgándole a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, como ente supervisor, contralor y sancionador de la banca, la potestad de velar por el cumplimiento y aplicación de las sanciones que hubiere lugar con base a dichas normativas de carácter sub-legal.

(…) Siendo ello así, esta Corte destaca que el papel del sector bancario en esta materia, no es otro que ejecutar su actividad natural, al otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes, a los fines de la actividad turística nacional, por motivo de los proyectos presentados por las distintas personas naturales o jurídicas, no limitándose a reservar dentro del universo de su cartera de créditos un porcentaje para ese sector, por cuanto esa efectiva entrega de recursos financieros le permitirá a los actores intervinientes, la prestación del servicio o producto turístico para la sociedad, siendo este el verdadero fin de la obligación establecida en el artículo 1º de la precitada Resolución.

De lo anterior, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera bruta para el sector turístico, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que en principio serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de las actividades del ramo, a los fines de lograr, el otorgamiento efectivo de los créditos para financiar a las distintas organizaciones productivas del turismo, para permitir el desarrollo de sus planes o proyectos, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turístico, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de puedan ser realmente ejecutados.

(…) De lo antes expuesto, esta Corte logra apreciar que el denominado contrato de línea de crédito o apertura de crédito, es el contrato por el cual el banco se obliga a tener a disposición de la otra parte (persona natural o jurídica) una suma de dinero por un determinado período de tiempo o a tiempo indeterminado, es decir, que el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo del crédito, a través de los distintos títulos mercantiles, a saber: i) pagarés; ii) letras de cambio, entre otras.; pues con ello, dicho cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura del crédito. (…)

De modo que, la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado y no de medio, por lo que es posible concluir que dicho resultado se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos correspondientes al sector turístico nacional, por lo tanto, al no alcanzar el objetivo establecido en la Resolución (…) respecto al monto de colocación de créditos al mencionado sector, Banesco Banco Universal, C.A., incumplió el dispositivo de la norma (…) por lo que se precisa que la obligación contenida en la Resolución (…) sólo se ve verificada, cuando las instituciones o entidades bancarias entregan efectivamente a sus clientes, el porcentaje de la cartera de crédito correspondiente, y no a través de líneas de crédito como lo pretende hacer valer Banesco Banco Universal, C.A., (…)

En virtud de lo anteriormente expuesto, se desecha el argumento planteado por la Representación Judicial de Banesco Banco Universal, C.A. Así se decide.

-Falso supuesto referido a la cartera manufacturera.-

(…) Observa esta Corte que la Representación Judicial de la recurrente ha dispuesto en sus alegatos, que no se dio una interpretación racional de la Resolución Nº 08-04-03, de fecha 24 de abril de 2008, (…) emitida del Banco central de Venezuela, por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues insiste la parte recurrente en que jurídicamente es falso el acto recurrido, por cuanto se excluyó las líneas de créditos de la cartera manufacturera.

(…) se observa que los artículos 2 y 3 de la Resolución (…) que prevén el porcentaje obligatorio de colocaciones de la cartera bruta que deben realizar las entidades financieras (bancos comerciales y universales), son del tenor siguiente: (…)

De los precitados artículos, se desprende que es una obligación para las instituciones bancarias el destinar y colocar un mínimo del diez por ciento (10%) de su cartera bruta de créditos para el sector manufacturero, por lo que las entidades bancarias deben procurar en toda medida destinar y colocar el referido porcentaje en formas de créditos para la industria manufacturera para el debido cumplimiento de su obligación.

Ello así, del artículo 3 antes citado, se puede inferir que el propósito no es otro que impulsar el desarrollo sostenible de la producción nacional, cumpliendo con el objetivo estratégico de la soberanía económico y social de la Nación, a través del sector manufacturero y este objetivo sólo se puede alcanzar con la participación de todos los sectores que integran el aparato productivo del país, siendo el sector financiero uno de los más importantes, toda vez que en él recae parte de la responsabilidad de motorizar esta actividad, consistente en dar apoyo, tanto económico como técnico, para expandir el universo de productores que reciben soporte, traduciéndose esto en resultados favorables para todos los habitantes del país. (…)

En igual sentido que en el vicio alegado y que fue desarrollado supra, es de destacar que el artículo 24 del Decreto Nº 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece que los bancos universales, comerciales y las entidades de ahorro y préstamo deben destinar un porcentaje mínimo de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial de la Nación, tal y como se hizo referencia en el alegado vicio desarrollado supra.

De modo que, la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado y no de medio, por lo que es posible concluir que dicho resultado se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos correspondientes al sector de la manufactura nacional, por lo tanto, al no alcanzar el objetivo establecido en la Resolución Nº 08-04-03 de fecha 24 de abril de 2008, dictada por el Banco Central de Venezuela, respecto al monto de colocación de créditos al sector manufacturero, Banesco Banco Universal, C.A., incumplió el dispositivo de la norma en cuanto no otorgó el monto de créditos establecido en la antes citada Resolución. (…)

-De la presunta violación de la confianza legítima y del precedente administrativo.-

(…) la parte recurrente (…) alegó que ‘El ACTO IMPUGNADO violó la confianza legítima de [su] representada así como el artículo 11 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA), al considerar que es irrelevante la valoración del ‘esfuerzo’ llevado a cabo por nuestra representada para dar cumplimiento a la cartera turística, cuando lo cierto es que ese esfuerzo sí fue valorado -en circunstancias de hecho idénticas- en la Resolución ya citada N° 217.09, en la cual se consideró que BANESCO no había incumplido con esta cartera para los meses de junio a agosto de 2008, pues a pesar que estas carteras no fueron alcanzadas, la institución llevó a cabo todos los esfuerzos necesarios para alcanzar tal cometido’. (Mayúsculas de la cita).

(…)En ese mismo sentido, se observa que a los folios 71 al 75 del expediente judicial, riela copia simple de Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual resolvió dar por terminado el procedimiento administrativo iniciado en contra de Banesco Banco Universal, C.A., por la infracción de similar circunstancia a la hoy impugnada, referida a los meses de junio, julio y agosto del año 2008, en la cual se decidió de la siguiente manera:

(…) En la referida Resolución, se logra apreciar que la Superintendencia (…) tomó en cuenta (…) que Banesco Banco Universal, C.A., ‘…realizó una serie de esfuerzos a los fines de dar cumplimiento con el precepto legal contenido en la ut supra señalada Resolución Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008…’.

(…) Respecto a lo anteriormente señalado por la Superintendencia (…) en la Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009, no puede considerarse en sí misma como precedente administrativo, puesto que en ella, se exige a la recurrente el cumplimiento de las normas para futuras oportunidades, como se observa en el presente asunto para unos meses distintos a los estudiados en ésa oportunidad administrativa.

De manera tal, que la Superintendencia (…) a los fines de emitir el acto administrativo recurrido, se limitó a la aplicación de la normativa establecida (…)

Ello así, con relación a la no aplicación de criterios por parte de la Superintendencia (…) esta Corte advierte que dicho principio está referido a las actuaciones realizadas por la Administración dentro del margen de discrecionalidad que le permite la Ley, por tanto relacionadas estrechamente con el examen del mérito y oportunidad de determinada medida o sanción. Pero, en forma alguna puede invocarse esta regla para apartarse del estricto cumplimiento de una norma, dado que la normativa aplicada, -en este caso la Resolución DM/Nº 011, de fecha 19 de febrero de 2008-, para la sanción impuesta por la Administración tenía por finalidad el cumplimiento de la cartera de créditos a ser destinados por los bancos comerciales y universales, para el financiamiento de operaciones y proyectos de carácter turístico.

De allí que, habiendo concluido esta Corte en la correcta aplicación por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de la normativa antes aludida, no podía invocarse un criterio preexistente (en este caso de la Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009) para apartarse de lo dispuesto en dicha normativa, por tanto, forzosamente se desestima la denuncia alegada y estudiada. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, (…) se hace forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. (…)

(sic).

V

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante adujeron:

Que por Resolución DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008), el referido Ministerio estableció que los bancos comerciales y universales destinarían el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico (artículo 1).

Que conforme al artículo 2 de la referida resolución los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos turísticos debían alcanzar el 1,5% al 31 de marzo de 2008 (primer período), el 2% al 30 de junio de 2008 (segundo período), el 2,5 al 30 de septiembre de 2008 (tercer período) y el 3% al 30 de diciembre de 2008 (cuarto período).

Que según el artículo 3 de esa resolución la banca comercial y universal debía mantener dentro de los períodos referidos los siguientes porcentajes de la cartera: (a) no menos del 1,5% en los meses de abril y mayo; (b) no menos del 2% en los meses de julio y agosto, (c) no menos del 2,5% en el mes de octubre y noviembre.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario N° 5.889 del 31 de julio de 2008) se le asignó al Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Ramo, la competencia para fijar mediante resolución, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinaran al sector turismo.

Que según lo expresado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) durante todo el procedimiento administrativo, la cartera de crédito bruta de su representada para el 31 de diciembre de 2007 era de dieciséis millones cuatrocientos diez mil cuatro bolívares (Bs. 16.410.004,00) razón por la cual debía mantener una cartera de crédito dedicada al sector turístico, conforme a los siguientes montos:

Mes Porcentaje de la cartera crediticia bruta Monto de la cartera crediticia que debía mantener Monto de la cartera crediticia que mantuvo Déficit
septiembre de 2008 2,5 % Bs. 410.250,00 Bs. 200.051,00 1,22%.
octubre de 2008 2,5% Bs. 410.250,00 Bs. 201.318,00 1,23%
noviembre de 2008 2,5% Bs. 410.250,00 Bs. 203.162,00 1,24%
Diciembre de 2008 3% Bs. 492.300,00 Bs. 203.385,00 1,24%

Que el artículo 3 de la Resolución N° 08-04-03 de fecha 24 de abril de 2008 dictada por el Banco Central del Venezuela (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 de igual fecha) establece que los bancos comerciales y universales no podrán disminuir la participación que al 31 de diciembre de 2007 hayan dedicado en su cartera de crédito bruta al financiamiento de la actividad manufacturera, la cual debía aumentarse hasta alcanzar al menos 10% de la referida cartera al mes de diciembre de 2008.

Que la mencionada resolución del Banco Central de Venezuela establece que el incumplimiento de lo expresado será sancionado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy artículo 363).

Que según la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la cartera de crédito bruta de su representada para el 31 de diciembre de 2007 fue de dieciséis millones cuatrocientos diez mil cuatro bolívares (Bs. 16.410.004,00), por lo que de conformidad con la citada resolución del Banco Central de Venezuela, su mandante debía mantener una cartera de crédito dedicada al sector manufacturero para diciembre de 2008 por un monto de un millón seiscientos cuarenta y un mil bolívares (Bs. 1.641.000,00) equivalente al diez por ciento (10%) de aquel monto.

Que en ese mes su mandante solo mantuvo una cartera crediticia por un monto de un millón doscientos noventa y seis mil trescientos noventa bolívares (Bs. 1.296.390,00) lo que representaba un porcentaje de cumplimiento del 7,9% y un déficit de trescientos cuarenta y cuatro mil seiscientos diez bolívares (Bs. 344.610,00).

Que la Administración decidió sancionar a su mandante con multa por considerar que había incumplido con los porcentajes mínimos de colocación en las carteras de crédito destinadas al desarrollo del sector turístico y del sector manufacturero establecidas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente.

En concreto, denunciaron:

1.- Omisión de pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por cuanto no resolvió de manera expresa y positiva la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia en que incurrió la Administración al dictar el acto impugnado.

Que en el recurso de nulidad su mandante denunció que la interpretación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) resultaba contraria al artículo 49 de la Constitución de 1999, porque el principio de culpabilidad, como garantía directa del principio a la presunción de inocencia obliga a que la imposición de toda sanción no solo debe estar precedida de la acreditación por parte de la Administración del incumplimiento del obligado, sino que además resulta necesario que se compruebe que ello fue el producto de una conducta culposa.

Que en aquel recurso de nulidad solicitaron a aquella Corte que resolviera de manera expresa si la responsabilidad de su mandante podía ser comprometida, ante el incumplimiento por causa ajena a su voluntad de una obligación de destinar cierto porcentaje de la cartera bruta de crédito al financiamiento de los sectores de turismo y manufactura.

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) consideró que el incumplimiento se basaba en supuestos de hecho objetivos e impuso la multa recurrida.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “rechazó la denuncia de violación a la presunción de inocencia” sin que la sentencia aportara algún elemento que acreditara que su representada actuó con dolo o culpa en la supuesta comisión del ilícito por el que fue sancionada.

Que el a quo simplemente expresó que su representada no fue considerada infractora o culpable sino hasta el momento en que se dictó el acto administrativo que puso fin al procedimiento administrativo.

Que “Esta omisión de la SENTENCIA APELADA de valorar la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia es fundamental, pues era ése (sic) el argumento central de la demanda de nulidad formulada, al cuestionarse que la potestad sancionadora de la Administración de ejerza (sic) al margen de toda valoración sobre la culpabilidad del sujeto investigado.”

Que la sentencia apelada no resolvió de manera expresa y positiva la denuncia de su representada referida a la violación del derecho a la presunción de inocencia en que incurrió el acto recurrido.

Que la citada sentencia desconoce las exigencias propias del principio de la presunción de inocencia reconocido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, que implica descartar toda posibilidad de aplicar una sanción administrativa con fundamento en un régimen de responsabilidad objetiva, es decir, sin tomar en consideración el elemento culpabilidad que impone la acreditación de una actuación culposa desplegada por el obligado.

Que ese fallo responde a un criterio que han venido estableciendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo, cuya revisión se pretende, conforme al cual las obligaciones impuestas a las instituciones bancarias de otorgar préstamos por el porcentaje determinado por la Administración es una obligación de resultado que solo se cumple otorgando de manera efectiva préstamos hasta por la concurrencia fijada, y si no cumplen con ese porcentaje, aun por causas que no le sean imputables, se considera que hay un incumplimiento y se le sanciona.

Que el pronunciamiento de la Corte no guarda relación con lo argumentado por su mandante.

Que se tome en cuenta que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se limitó a imponer una sanción de manera objetiva, sin establecer la culpabilidad de su mandante, omitiendo la apreciación de las condiciones que rodeaban el caso concreto y que indudablemente hubiesen conducido a un resultado distinto.

Que en el presente caso era menester que la Administración demostrara no solo el supuesto incumplimiento de la colocación de los porcentajes mínimos de las carteras crediticias de los sectores turismo y manufactura, sino además que tal incumplimiento fue producto de una actuación culposa desplegada por su mandante.

Que en materia de préstamos en el sector turístico, el otorgamiento de ellos no depende solo de la voluntad bancaria sino de la existencia de proyectos turísticos avalados por el Ministerio del ramo.

Que la falta de otorgamiento de los préstamos no responde a una conducta atribuible a la institución bancaria de dolo o culpa, sino a una causa extraña no imputable, como lo es la ausencia de proyectos.

Que la sanción solo puede imponerse cuando se acredite que la conducta antijurídica es imputable a la institución investigada.

Que el incumplimiento por el cual fue sancionada su representada no le era imputable a esta a título de dolo o culpa.

En apoyo de lo expuesto citaron sentencias de esta Sala (decisión N° 0551 del 30 de abril de 2009, caso MMC Automotriz, S.A.) y de la Sala Constitucional números 1266 del 06 de agosto de 2008 (caso: N.G.d.A. y otros) y 490 del 12 de abril de 2011 (caso: M.C.V.).

Con base en las sentencias mencionadas solicitan a esta Sala que revoque el criterio mantenido en la sentencia apelada (que admite la procedencia de la sanción por el simple incumplimiento objetivo del deber de otorgar préstamos hasta por el porcentaje fijado por la Administración).

2.- Error de Juzgamiento.

2.1. Que la sentencia apelada incurrió en error de juzgamiento al declarar que su representada incumplió con la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo sin tomar en cuenta la existencia de una causa extraña no imputable, y al considerar que lo previsto en la mencionada Resolución era una obligación de resultado.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en consideración que su mandante no solo realizó actividades en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para el Turismo dirigidas a ofrecer préstamos turísticos sino que además su representada no pudo concretar la totalidad de los créditos a las empresas interesadas por cuanto el referido Ministerio no había emitido la respetiva aprobación.

Que el a quo no apreció que la lista de potenciales deudores remitida por el citado Ministerio a su mandante el 25 de julio de 2008 tuvo que ser utilizada durante todo ese año y que esa lista fue sustituida el 17 de diciembre de ese año, oportunidad en la cual fue remitido el listado correspondiente al segundo semestre del 2008.

Que este último listado reflejaba clientes repetidos en el anterior, algunos de los cuales ya habían sido atendidos por las instituciones financieras, es decir, que la base de datos con la cual contaba su representada además de haber sido enviada en forma tardía, no reflejaba correctamente la cantidad de proyectos que tenían la factibilidad técnica aprobada.

Que su mandante no tuvo interesados suficientes para poder ofrecer y otorgar los préstamos, lo que objetivamente impidió dar cumplimiento a la regulación, pese a la diligencia con la cual obró esta.

Que había una imposibilidad jurídica de cumplir con la cartera exigida, causa no imputable a su mandante que era la ausencia de proyectos turísticos avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en consideración que los proyectos validados por la Administración para todo el año 2008 alcanzaban al 78% del total de créditos que debían ser otorgados entre septiembre y diciembre de 2008, lo cual representaba un déficit de 22%.

Que su mandante no podía cumplir con el porcentaje fijado, sencillamente porque no había suficientes proyectos validados por la Administración.

Que “Bajo este escenario, sancionar a BANESCO al considerar que esa empresa tenía una obligación de resultado y que, con independencia de su esfuerzo y diligencia, tenía que otorgar los préstamos, constituye no sólo una afirmación errada sino además, una directa violación al artículo 49 constitucional” (sic).

Que la referida Corte consideró que la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado y no de medio, lo que se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos a los sectores turísticos y manufactureros.

Que la sentencia apelada interpretó erróneamente el marco jurídico aplicable.

Que lo expuesto condensa el criterio cuya revisión solicitó expresamente la actora en su recurso de nulidad.

Que la accionante estima que la obligación de otorgar préstamos no puede ser considerada una obligación de resultados, porque no basta la voluntad de la institución bancaria para otorgar el préstamo, sino que debe tomarse en cuenta que se requiere que exista algún sujeto interesado y calificado para obrar como deudor y cumplir con trámites regulatorios establecidos por la Administración.

2.2. La sentencia apelada incurrió en un error de juzgamiento al no apreciar el falso supuesto de la Administración al excluir a los créditos otorgados por su representada que no contaban con la aprobación del Ministerio pese a que estaban destinados al mejoramiento del sector turismo.

Que su representada otorgó créditos a las sociedades mercantiles Latin American Investtment Fund Inc, y Reven Occidental LTD C.A dirigidos a ofrecer mejoras en el alojamiento de personas en las ciudades de Margarita, Estado Nueva Esparta y San Cristóbal, Estado Táchira por lo que se trataba de créditos directa e inmediatamente destinados al mejoramiento del sector turístico.

Que a pesar de ello la Administración concluyó que tales créditos no debían ser computados a los fines de validar el cumplimiento de la cartera turística por cuanto no contaban con la debida factibilidad técnica emitida por ese Ministerio, ni se encontraban incluidos en las listas enviadas a su mandante.

Que lo expuesto constituye prueba suficiente de los esfuerzos realizados por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. para dar cumplimiento a la cartera de crédito del sector turismo.

Que ello fue constatado por la Corte Primera de lo Contencioso y sin embargo la sentencia apelada no tomó en consideración que su mandante “sí cumplió con las obligaciones establecidas en la Resolución N°DM/N° 11, al emprender toda una estrategia activa y diligente orientada a ofrecer préstamos turísticos”.

Que la decisión apelada confirmó la errada interpretación de la Administración conforme a la cual su mandante solo se liberaba otorgando los préstamos a los proyectos avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

2.3.- La sentencia apelada incurrió en un error de juzgamiento al excluir a las líneas de crédito como un instrumento para el cumplimiento de la cartera turística.

Que la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo nada dispuso sobre las modalidades bajo las cuales las instituciones bancarias podían proceder a otorgar los créditos dirigidos al financiamiento de la actividad turística.

Que las líneas de crédito son préstamos disponibles para el deudor que deben ser tenidas en cuenta para demostrar la diligencia con que su representada actuó.

Que la Administración consideró que el cumplimiento de la citada resolución no se verificaba a través de líneas de crédito sino mediante el desembolso efectivo del crédito otorgado.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo coincidió con el criterio de la Administración al respecto y no tomó en consideración que la línea de crédito constituye un instrumento que se ajusta cabalmente al financiamiento de las actividades del sector turístico, en el cual en la mayoría de los casos los proyectos están dirigidos a la construcción y remodelación de la infraestructura, de allí que el deudor puede ir progresivamente -de acuerdo con los avances de la obra- disponiendo de los montos otorgados en préstamos.

Que la referida Corte tampoco tomó en consideración que una vez que se otorga la línea de crédito, es decir, cuando la institución financiera pone a disposición del cliente una suma de dinero, este podrá disponer libremente de esos montos, de manera que la institución bancaria pierde la capacidad de decisión sobre esos fondos, “de allí que mediante esa operación sí hay una entrega efectiva de recursos”.

2.4.- La sentencia apelada incurrió en error de juzgamiento al excluir las líneas de crédito del análisis de los créditos otorgados por Banesco Banco Universal, C.A. para el financiamiento del sector manufacturero.

Que la sentencia apelada incurrió en el citado vicio cuando declaró que el cumplimiento de la Resolución N° 08-04-03 del 24 de abril de 2008 dictada por el Banco Central de Venezuela no se verificaba a través de líneas de crédito, sino mediante el desembolso efectivo del préstamo.

Que como ha sido expuesto antes, la línea de crédito es una modalidad de préstamo bancario en la cual la institución bancaria pierde la disponibilidad de los recursos destinados a eso, por lo que –en criterio de la apelante- sí debe tenerse en cuenta de cara al cumplimiento de la regulación comentada.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en cuenta lo expuesto y además desconoció que las líneas de crédito se ajustan a las necesidades del sector manufacturero, puesto que a través de este mecanismo de préstamo es el propio deudor quien decide con flexibilidad cuál será su nivel de endeudamiento.

Que el referido criterio generará un incentivo inadecuado, que originará que las instituciones financieras opten por no otorgar líneas de crédito sino créditos, lo que afectará a los deudores de este sector económico.

Que el otorgamiento de líneas de crédito acredita una conducta diligente que debió inhibir el ejercicio de la potestad sancionadora.

2.5.- La sentencia apelada incurrió en error de juzgamiento al no apreciar que el acto recurrido vulneró el precedente administrativo así como el principio de la confianza legítima.

Que la sentencia apelada no tomó en cuenta que previo a la imposición de la multa recurrida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (mediante Resolución N° 217.09 del 22 de mayo de 2009) ya había realizado una valoración de la actuación de su representada para dar cumplimiento a la cartera turística durante el año 2008, oportunidad en la que ese ente decidió dar por terminado el procedimiento sancionatorio iniciado contra su mandante sin imponer multa alguna por considerar la existencia de “razones ajenas a su voluntad”, así como los “esfuerzos” realizados por la institución para cumplir su obligación.

Que aun cuando la citada resolución exhortó a su mandante a cumplir en futuras oportunidades la normativa que rige la materia, lo cierto es que “más allá de ese exhorto, lo relevante (…) es que en ella la SUDEBAN concretó los elementos que serían tomados en consideración a los fines de imponer una multa ante el incumplimiento de la cartera del sector turismo, precisando que para ello debía valorarse si habían existido razones ajenas a la voluntad de Banesco, y comprobarse además los ‘esfuerzos’ realizados para dar cumplimiento con su obligación” (sic).

Que las anteriores determinaciones constituyen el criterio de la Administración respecto al alcance de las obligaciones exigibles a las instituciones bancarias en materia de carteras del sector turismo, por lo que sí se trata de un precedente administrativo que debió ser aplicado en el acto recurrido.

Que cuando la Administración no consideró relevante la valoración de los esfuerzos realizados por su mandante para cumplir con la citada Resolución DM/N° 011 se apartó del criterio previamente expresado por ella, aplicando una nueva interpretación a situaciones similares a las analizadas, vulnerando el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideró que la mencionada Resolución N° 217.09 del 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no era un precedente administrativo y que no pueden invocarse los mencionados principios para apartarse del cumplimiento de una normativa como la contenida en la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.

Solicitan que se declare con lugar la apelación y se declare nula la resolución impugnada.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a la Sala decidir la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra la sentencia N° 2012-1666 de fecha 18 de octubre de 2012 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución N° 084.10 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la citada empresa y ratificó la multa impuesta a esta por la cantidad de un millón setecientos ochenta y dos mil novecientos noventa bolívares (Bs. 1.782.990,00). Y en este sentido pasa a dilucidar cada una de las denuncias efectuadas por la apelante:

1.- Omisión de pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por cuanto no resolvió de manera expresa y positiva la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia en que incurrió la Administración al dictar el acto impugnado.

La apelante sostiene que el a quo no resolvió manera expresa y positiva la denuncia referida a la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Afirma que la citada sentencia desconoció las exigencias propias del principio de la presunción de inocencia reconocido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, que implica descartar toda posibilidad de aplicar una sanción administrativa con fundamento en un régimen de responsabilidad objetiva, es decir, sin tomar en consideración el elemento culpabilidad que impone la acreditación de una actuación culposa desplegada por el obligado.

Sostiene que en materia de préstamos en el sector turístico, el otorgamiento de ellos no depende solo de la voluntad bancaria sino de la existencia de proyectos turísticos avalados por el Ministerio del ramo, y que el incumplimiento por el cual fue sancionada su representada no le era imputable a esta a título de dolo o culpa.

Al respecto se observa en primer término que habiendo sido denunciada la violación a la presunción de inocencia debía el a quo, como en efecto lo hizo, pasar a revisar si en la tramitación del procedimiento administrativo se había respetado dicha garantía, para concluir que durante la sustanciación del expediente administrativo no se consideró infractora a la recurrente sino luego de culminar dicha sustanciación, es decir, en el momento en que fue dictada la resolución N° 575.09 del 17 de noviembre de 2009 dictada por la SUDEBAN (acto de primer grado), por lo que aquella Corte estimó que no se configuró la violación al precitado derecho, conclusión que comparte esta Sala. Así se decide.

En cuanto al alegato de la recurrente referido a la ausencia de culpabilidad de la recurrente en el incumplimiento que le fue imputado se observa que si bien ello no fue desarrollado por el a quo en el punto referido a la presunción de inocencia, lo cierto es que lo fue a lo largo del fallo cuando se resolvieron los demás alegatos.

En este sentido se advierte que la mencionada Corte estableció en la decisión apelada, entre otras determinaciones, las siguientes:

(….) De lo anterior, esta Corte logra observar (…) por lo que además de las intenciones del recurrente de canalizar diversos medios de créditos con destinos turísticos, los mismos debieron estar respaldados de una conformidad o factibilidad técnica respectiva, de manera que los alegatos de la parte recurrente, respecto a las obligaciones que le correspondía en materia de cartera turística y que si esas obligaciones fueron desconocidas, ‘…ello respondió a causa extraña a Banesco, como es la ausencia de proyectos turísticos autorizados por MINTUR (sic)…’ , no son suficientes para relevarla de la sanción impuesta, dado que dicha Institución Financiera debía realizar todas las gestiones necesarias para cumplir con la normativa, por lo que resulta forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia. Así se decide. (…)

De modo que, la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado y no de medio, por lo que es posible concluir que dicho resultado se traduce en el efectivo otorgamiento de créditos correspondientes al sector turístico nacional, por lo tanto, al no alcanzar el objetivo establecido en la Resolución Nº DM/Nº de fecha 19 de febrero de 2008, dictada por el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, respecto al monto de colocación de créditos al mencionado sector, Banesco Banco Universal, C.A., incumplió el dispositivo de la norma en cuanto no otorgó el monto de créditos establecido en la antes citada Resolución. (…)

(Resaltado de la Sala).

Como puede observarse la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sí se pronunció en torno al alegato de la actora relativo a la ausencia de culpabilidad cuando determinó expresamente que la falta de proyectos turísticos autorizados por la Administración aducida por la actora como causa extraña no era suficiente para relevarla de la sanción impuesta, dado que la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. debía realizar todas las gestiones necesarias para cumplir con la normativa (Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008).

Asimismo la referida Corte estableció que la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado, de modo que al no colocar el monto de la cartera de créditos establecido en la citada resolución la referida entidad bancaria incumplió con el dispositivo de la norma, haciéndose acreedora de la sanción.

Con fundamento en las consideraciones expuestas la Sala estima que no existió la omisión de pronunciamiento denunciada. Así se decide.

2.- Error de juzgamiento.

2.1. Que la sentencia apelada incurrió en el citado vicio al declarar que su representada incumplió con la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo sin tomar en cuenta la existencia de una causa extraña no imputable, y al considerar que lo previsto en la mencionada resolución era una obligación de resultado.

Como fue expuesto en el punto anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sí resolvió el alegato referido a la presunta existencia de una causa extraña no imputable a la accionante que le habría impedido cumplir con la colocación del porcentaje de la cartera de créditos ordenada por la referida resolución.

En cuanto al error de juzgamiento alegado, la Sala observa que la normativa que la Administración consideró infringida, es decir, la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo dispone, entre otras determinaciones, lo siguiente:

Artículo 1.- Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico.

Como puede apreciarse el Legislador consagró la obligación a cargo de los bancos comerciales y universales de “destinar” el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico.

Se advierte que las normas en referencia no aluden a los medios o esfuerzos que deben realizar las instituciones financieras para alcanzar dicho objetivo, sino que claramente establecen la necesidad de lograr un resultado concreto, esto es, que sea destinado al mencionado sector un determinado porcentaje de la respectiva cartera crediticia.

Igualmente, se observa que el artículo 1 de la Resolución DM/N°011 del 19 de febrero de 208 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo no exige la verificación de una conducta dolosa, sino que se limita a tipificar una actuación objetiva (no destinar el respectivo porcentaje de la cartera crediticia al sector turismo) que genera como consecuencia la imposición de una multa.

De manera que la materialización de la sanción se produce cuando dicha conducta se registre sin importar si hubo dolo o intención de los entes financieros a cargo de su cumplimiento, convirtiendo este tipo de responsabilidad en objetiva, situación que excluye el análisis de lo atinente al principio de culpabilidad (ver, entre otras, sentencia N° 01596 del 20 de diciembre de 2012).

La norma cuyo cumplimiento se discute (artículo 1 de la Resolución DM/N°011 del 19 de febrero de 208 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo) establece una obligación de resultado y no de medio, que solo se ve satisfecha cuando el banco o institución financiera coloca efectivamente el porcentaje mínimo establecido para el sector turístico el cual según la citada normativa era del tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007.

De modo que al no obtener el resultado perseguido por la referida norma se produce la imposición de la sanción establecida en el artículo 416 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008) aplicable ratione temporis que dispone lo siguiente:

Artículo 416.-. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando (…)

5.- Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…)

14.- Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico.

(…)”

Con base en lo expuesto esta Sala concluye que el tribunal a-quo no erró en su apreciación cuando calificó como de resultado la obligación contenida en la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, ni cuando apreció que lo alegado como causa extraña no imputable a la actora (presunta ausencia de proyectos turísticos) no la relevaba de su responsabilidad de cumplir con la citada obligación. Así se decide.

2.2. La sentencia apelada está afectada de error de juzgamiento al apreciar el falso supuesto en que incurrió la Administración al excluir los créditos que no contaban con la aprobación del Ministerio del ramo pese a que estaban destinados al mejoramiento del sector turismo.

Afirmó la actora que su representada otorgó créditos a las sociedades mercantiles Latin American Investtment Fund Inc, y Reven Occidental LTD C.A destinados al mejoramiento del sector turístico, que no fueron tomados en cuenta por la Administración ni por la sentencia apelada, y que no se consideró que su mandante “sí cumplió con las obligaciones establecidas en la Resolución N°DM/N° 11, al emprender toda una estrategia activa y diligente orientada a ofrecer préstamos turísticos”.

A fin de revisar si la decisión de la Corte está ajustada a derecho la Sala observa que la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo dispone, entre otras determinaciones, lo siguiente:

Artículo 5.- “Los bancos comerciales y universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias, destinarán el porcentaje mínimo sobre la cartera de crédito bruta a que se refieren los artículos 1 y 4 de la presente Resolución, a las siguientes operaciones de financiamiento:

1.- Adquisición, construcción, ampliación, remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos destinados a:

a.- Alojamiento turístico.

b.- Servicios recreacionales y paradores turísticos.

c.- Agencias de viajes y turismo.

d.- Establecimientos gastronómicos que por su ubicación y sus características de calidad y servicios, formen parte de la oferta turística. (…)

2.- Remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos que por su valor arquitectónico y patrimonial puedan incorporarse a la oferta turística, ubicados en hatos, fincas y haciendas.

3.- Adquisición, reparación, dotación y equipamiento de transporte turístico terrestre, aéreo y acuático.

4.- Cualquier otra actividad y servicio que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, previo estudio, considere de interés primordial para el desarrollo del turismo nacional.”

Artículo 8.- Los interesados en desarrollar proyectos turísticos contemplados en los artículos 5, 6, y 7 de esta Resolución, deberán cumplir con los requisitos emitidos por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, los cuales serán exigibles por los bancos comerciales y universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias, para optar a los financiamientos.

Artículo 9.- “Los bancos comerciales y universales deberán informar mensualmente al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Banco Central de Venezuela (BCV), el monto de los créditos otorgados con indicación precisa de los beneficiarios que los hayan recibido, el estado en que se encuentra cada crédito otorgado, las labores de seguimiento que hayan realizado y cualquier otra información que les sea solicitada.”

Como puede observarse las normas transcritas delimitan las operaciones turísticas que serán objeto de financiamiento y específicamente advierten que los interesados en optar por estos deben cumplir con los requisitos establecidos por el Ministerio del ramo, y consagra a cargo de los bancos comerciales y universales la obligación de informar al citado Ministerio, a la Superintendencia de Bancos y al Banco Central de Venezuela el monto de los créditos otorgados y sus destinatarios.

Asimismo se observa que la Ley Orgánica de Turismo (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008) dispone:

Artículo 76.- Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo

.

Artículo 79.- Las operaciones de crédito que se realicen de conformidad con este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, deberán corresponder a la política de desarrollo turístico, al Plan Estratégico Nacional de Turismo y al Programa Nacional de Promoción e Inversiones Turísticas, dictado por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, con especial atención a aquellas dirigidas al desarrollo y fortalecimiento de las comunidades

. (Resaltado de la Sala).

Las normas transcritas además de establecer que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo fijará el porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito destinada a ese sector, establece expresamente que las operaciones de crédito que se realicen de conformidad con ese Decreto con Rango y Fuerza de Ley deberán corresponder a la política de desarrollo turístico, al Plan Estratégico Nacional de Turismo y al Programa Nacional de Promoción e Inversiones Turísticas.

Lo expuesto en ambas normativas denota que no cualquier proyecto, aun cuando esté destinado al sector turístico, será tomado en cuenta para considerar satisfecho el porcentaje establecido en la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, solo lo serán aquellos que además de ser uno de los mencionados en la citada resolución cumplan con los requisitos establecidos por el referido Ministerio.

En el presente caso advierte la Sala que en el fallo apelado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sí tomó en cuenta expresamente el alegato de la actora referido a los créditos otorgados a las sociedades mercantiles Latin American Investment Fund, Inc. y Reven Occidental Ltd, C.A. incluso verificó la propia Corte que cursaban en autos los contratos de créditos suscritos entre la recurrente y las mencionadas personas jurídicas.

Constató además el a quo que las referidas empresas no figuraban en las listas remitidas en fechas 25 de julio y 17 de diciembre de 2008 por la Dirección General de Promoción e Inversiones Turísticas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, es decir, no contaban con factibilidad o conformidad turística otorgada por la Administración.

Concluyó aquella Corte que la recurrente debió realizar un estudio de las referidas listas a los fines de cumplir con el Plan Nacional de Desarrollo en el Área Turística, y que tal omisión la expuso a las consecuencias previstas por el incumplimiento de la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, siendo que lo alegado por esta no era suficiente para relevarla de la sanción impuesta.

Con fundamento en las consideraciones expuestas este M.T. estima que no incurrió en error de juzgamiento la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuando apreció que estaba ajustada a derecho la decisión de la Administración de no considerar lo otorgado a las citadas empresas mercantiles como computable a los fines del cumplimiento del porcentaje de la cartera crediticia destinada al sector turismo. Así se decide.

2.3.- La sentencia apelada incurrió en un error de juzgamiento al excluir a las líneas de crédito como un instrumento para el cumplimiento de la cartera turística y de la destinada al sector manufacturero.

Los alegatos de la recurrente en este sentido se reducen a afirmar que la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo nada dispuso sobre las modalidades bajo las cuales las instituciones bancarias podían proceder a otorgar los créditos dirigidos al financiamiento de la actividad turística; que las líneas de crédito son préstamos disponibles para el deudor que deben ser tenidas en cuenta para demostrar la diligencia con que su representada actuó; que la Administración consideró que el cumplimiento de la citadas resoluciones (DM/N° 011 y 08-04-03 de fechas 19 de febrero de 2008 y 24 de abril de 2008 dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente) no se verificaba a través de líneas de crédito sino mediante el desembolso efectivo del crédito otorgado; que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en consideración que una vez que se otorga la línea de crédito, el cliente podrá disponer libremente de esos montos, de manera que la institución bancaria pierde la capacidad de decisión sobre esos fondos, “de allí que mediante esa operación sí hay una entrega efectiva de recursos”.

Al respecto la Sala observa que la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo dispone, entre otras determinaciones, lo siguiente:

Artículo 1.- Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico.

Artículo 2.- A los fines de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje anual mínimo antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse al siguiente cronograma:

PERÍODOS FECHA PORCENTAJE (5)
1 AL 31/03/2008 1,50%
2 AL 30/06/2008 2,00%
3 AL 30/09/2008 2,50%
4 AL 30/12/2008 3,00%

Artículo 9.- Los bancos comerciales y universales deberán informar mensualmente al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Banco Central de Venezuela, el monto de los créditos otorgados con indicación precisa de los destinatarios que los hayan recibido, el estado en que se encuentra cada crédito otorgado, las labores de seguimiento que hayan realizado y cualquier otra información que les sea solicitada.

(Resaltado de la Sala).

Asimismo la Resolución N° 08-04-03 del 24 de abril de 2008 dictada por el Banco Central de Venezuela establece:

Artículo 2.- Los bancos comerciales y universales no podrán cobrar por los créditos destinados a las empresas dedicadas a la actividad manufacturera, con ocasión de dicha actividad, una tasa de interés superior al diecinueve por ciento (19%).

Artículo 3.- Los bancos comerciales y universales no podrán disminuir la participación, que al 31 de diciembre de 2007, hayan destinado en su cartera de crédito bruta a dicha fecha, al financiamiento de la actividad que se indica en el artículo anterior, y deberán aumentarla hasta alcanzar, al menos, diez por ciento (10%) de la referida cartera en el mes de diciembre de 2008.

Artículo 12.-“(…) El incumplimiento de lo previsto en el artículo 3 de la presente Resolución será sancionado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (….)” (Resaltado de la Sala).

Las primeras normas citadas, como ha sido expuesto antes, prevén la obligación de los bancos comerciales y universales de destinar el tres por ciento (3%) de su cartera crediticia al sector turístico. Se establece expresamente como forma de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del mencionado porcentaje anual mínimo, que los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse al cronograma que ahí se establece.

Por su parte las normas dictadas por el Banco Central de Venezuela parcialmente transcritas prevén la obligación de los bancos comerciales y universales de destinar al menos el diez por ciento (10%) de la cartera de crédito bruta al 31 de diciembre de 2007, estableciendo expresamente que su incumplimiento será sancionado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En el caso de ambas normativas, el propósito es apoyar e impulsar los sectores turístico y manufacturero con miras a lograr la soberanía e independencia del país y la f.d.p..

Esa finalidad impostergable conduce a considerar que esas obligaciones se cumplen con el otorgamiento efectivo de los créditos para los mencionados sectores.

En apoyo de lo expuesto se observa, que esta Sala en los dos fallos que a continuación se citan parcialmente ha establecido lo siguiente:

“(…) En este sentido, el a quo aseveró que el cumplimiento de la obligación de destinar los porcentajes mínimos de las carteras de crédito para el sector turismo, microcréditos y manufactura, se configura con la entrega material de los recursos por medio del financiamiento estipulado, siendo pues una obligación de resultado, ya que no basta con destinar el porcentaje, sino que debe ser desembolsado para obtener un resultado positivo en el aparato productivo, que es el fin último de tal exigencia.

Al respecto, esta Alzada considera prima facie, de la simple lectura de los dispositivos antes citados y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que aparentemente la obligación establecida en esos preceptos no se limita a la existencia de los recursos para los créditos, sino también a la efectiva colocación de la cartera de créditos prevista para tal fin; pues pretender lo contrario, pareciera desnaturalizar las normas en comento cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos, tal como lo expresó el a quo (Vid. sentencias Nros. 00114 y 00601 del 31 de enero de 2007 y 23 de junio de 2010, respectivamente).” (sentencia N° 0634 del 12 de mayo de 2011).

“(…) la controversia planteada se refiere a la interpretación de la obligación prevista en la Resolución Nº DM/Nº 011, (…) a dilucidar si dicha obligación abarca el efectivo otorgamiento de los préstamos o la sola disponibilidad de los recursos para tal fin, sobre lo cual la Sala ya se ha pronunciado preliminarmente en casos similares al de autos, en cuanto a la naturaleza de este tipo de normas en los siguientes términos:

‘En este orden de ideas, esta Alzada considera prima facie, de la simple lectura de los dispositivos antes citados y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que el porcentaje de la cartera crediticia para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico así como microempresarial debía cumplirse mensualmente, y que aparentemente la obligación establecida en esos preceptos no se limita a la existencia de los recursos para los créditos destinados al sector turismo y microempresarial, sino también a la efectiva colocación de la cartera de créditos prevista para tal fin; pues pretender lo contrario, pareciera desnaturalizar las normas en comento, cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos destinados a las operaciones y proyectos de carácter turístico, así como crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, incentivando con ello la inversión pública y privada de capitales, tal como lo indicó el a quo.

En este contexto, cabe afirmar -tal como lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aparentemente no había incurrido en el vicio de falso supuesto al dictar el acto administrativo impugnado, ya que, del procedimiento administrativo sancionatorio que se le siguió a la parte apelante constató que las colocaciones de los porcentajes de la cartera crediticia para el sector turismo y en el sistema microfinanciero y microempresarial no se correspondían con los exigidos en el ordenamiento jurídico, por lo que aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En razón de lo anterior, al no existir elementos probatorios de los que se evidencie en este análisis preliminar que la recurrente otorgó en forma efectiva los créditos objetados, (…) resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación’ (Sentencia Nº 992 del 20 de julio de 2011, vid. sentencias Nº 634 y 1137 del 12 de mayo y 11 de agosto de 2011, respectivamente).

De modo que, en tanto que la norma cuyo cumplimiento se discute establece una obligación de resultado y no de medio y en vista de que la parte recurrente (…) incumplió con su deber de imputar íntegramente el porcentaje de su cartera crediticia requerido para el sector turismo, (…) se debe desechar el argumento relativo a la falsa apreciación de los hechos por parte del a quo.” (Sentencia N° 01419 del 26 de octubre de 2011) (Resaltado de la Sala).

Como puede observarse el criterio de la Sala en esta materia es que lo previsto en las resoluciones que establecen los porcentajes de la cartera obligatoria para los sectores turismo y manufacturero contienen obligaciones de resultado que solo se ven satisfechas con la efectiva colocación de la cartera de créditos prevista para tales fines.

En el presente caso, para resolver este aspecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo analizó los conceptos de línea de crédito [citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil (sentencia N° RC.00093 del 12 de abril de 2005)] y préstamo. Además revisó la normativa aplicable al caso (artículo 24 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y resoluciones números DM/N° 011 y 08-04-03 de fechas 19 de febrero de 2008 y 24 de abril de 2008 dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por el Banco Central de Venezuela, respectivamente).

Luego de este análisis el a quo concluyó que la obligación de destinar unos porcentajes mínimos obligatorios sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007 al financiamiento de proyectos en el sector turístico y manufacturero solo se cumple cuando las instituciones bancarias entregan efectivamente a sus clientes el porcentaje de la cartera de crédito correspondiente, no a través de líneas de crédito.

Estableció la referida Corte que la importancia del cumplimiento efectivo de esta obligación deviene de su finalidad que no es otra más que permitir e incentivar el desarrollo de los planes en esas áreas para garantizar la soberanía e independencia económica del país.

Como puede observarse el criterio expuesto por aquella Corte en el fallo apelado coincide con el que sostiene esta Sala Político-Administrativa.

Con base en lo expuesto esta Sala concluye que el tribunal a-quo no erró en su apreciación cuando consideró que las obligaciones que establecen las carteras de créditos obligatorias para los sectores turístico y manufacturero se cumplen con el otorgamiento efectivo de los créditos. Así se decide.

2.4.- La sentencia apelada incurrió en error de juzgamiento al no apreciar que el acto recurrido vulneró el precedente administrativo así como el principio de la confianza legítima.

Adujo la representación judicial de la actora que la sentencia apelada no tomó en cuenta que previo a la imposición de la multa recurrida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (mediante Resolución N° 217.09 del 22 de mayo de 2009) ya había realizado una valoración de la actuación de su representada para dar cumplimiento a la cartera turística durante el año 2008, oportunidad en la que ese ente decidió dar por terminado el procedimiento sancionatorio iniciado contra su mandante sin imponer multa alguna por considerar la existencia de “razones ajenas a su voluntad”, así como los “esfuerzos” realizados por la institución para cumplir su obligación; que dicha resolución sí es un precedente administrativo que debió ser aplicado en el acto recurrido, que cuando la Administración dictó el acto impugnado no consideró relevante la valoración de los esfuerzos realizados por su mandante para cumplir con la citada Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo apartándose del criterio previamente expresado vulnerando así el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto se observa que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone:

Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

(Resaltado de la Sala).

La norma transcrita establece que los criterios establecidos por la Administración Pública podrán ser modificados solo que la nueva interpretación no podrá aplicarse a casos anteriores salvo que fuese favorable al administrado, y sin que esa modificación de criterio de derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha expuesto lo siguiente:

(…) ‘El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas’. (Vid. sentencias Nos. 00514 de fecha 3 de abril de 2001 y 00890 del 17 de junio de 2009)

Asimismo, en la sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007, esta Sala indicó que ‘el principio de confianza legítima, se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas’.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la expectativa que eventualmente pueda crear en los administrados determinada conducta de la Administración, no es óbice para que ésta modifique su actuación o sus criterios -cuando el resguardo del interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite-, pues tal posibilidad se encuentra prevista en el mencionado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)

(Sentencia N° 0615 del 05 de junio de 2012).

En el presente caso en la sentencia apelada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo luego de hacer un análisis acerca del principio de la confianza legítima concluyó que la Resolución N° 217.09 del 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que resolvió dar por terminado el procedimiento administrativo iniciado contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. por infracción a la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (invocada por la actora para significar la violación al citado principio) no puede considerarse en sí misma como un precedente administrativo, puesto que en ella se exigió a la recurrente el cumplimiento de las normas para futuras oportunidades. Asimismo estableció aquella Corte que en forma alguna puede invocarse este principio para apartarse del estricto cumplimiento de una norma (en este caso, de la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008).

A fin de constatar si la precitada Corte incurrió en el error de juzgamiento alegado, esta Sala pasa a revisar el expediente y observa que cursa en autos la citada Resolución N° 217.09 del 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y observa que en la misma se estableció:

(…) este Ente Supervisor en el ejercicio de su función de control, detectó que para los meses de junio, julio y agosto del año 2008, Banesco Banco Universal, C.A. no cumplió con el porcentaje establecido en la prenombrada Resolución, como se detalla a continuación: (…)

III

PARA DECIDIR ESTA SUPERINTENDENCIA OBSERVA (…)

que Banesco Banco Universal, C.A. realizó una serie de esfuerzos a los fines de dar cumplimiento con el precepto legal contenido en la ut supra señalada Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 (…) Sin embargo se puede apreciar en los descargos presentados por esa Institución Financiera, que por razones ajenas a su voluntad no se logró materializar el objetivo.

Ahora bien, de los argumentos esgrimidos en el precitado escrito de descargos y de los anexos que acompañan el mismo, esta Superintendencia observa los esfuerzos realizados por Banesco (…) para dar cumplimiento a la disposición contenida en la prenombrada Resolución (…)

IV

DECISIÓN

(…) Revisados los elementos de hecho y de derecho, (…) y considerando los elementos atenuantes conforme a lo establecido en el artículo 409 eiusdem, con la exhortación a Banesco Banco Universal, C.A. para que en el futuro dé cabal cumplimiento a las normas legales y sublegales que rigen la actividad bancaria, quien suscribe, resuelve dar por terminado el Procedimiento Administrativo (…)

.

Respecto a la resolución parcialmente transcrita la Sala observa en primer término que desconoce por no constar en autos –salvo el recuento que de ellos se hace en el texto de esa resolución- las circunstancias que rodearon el caso concreto, lo cual le impide apreciar a cabalidad lo que determinó que en aquel caso esa fuese la decisión.

En segundo lugar se observa que la Resolución 217.09 del 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) resolvió dejar sin efecto el procedimiento administrativo que se le seguía a la actora por la infracción de la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo con relación a los meses de junio, julio y agosto de 2008.

Por otra parte de la revisión del acto impugnado se advierte que este se refiere a la infracción de la mencionada normativa en los meses de septiembre a diciembre de 2008.

Considera esta Sala que la mencionada Resolución 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no constituye el criterio de la Administración en lo relativo al cumplimiento por parte de las entidades bancarias de la cartera de crédito del sector turístico conforme a la Resolución DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, sino una decisión dictada en el caso concreto.

Dicha decisión fue pronunciada estimando los esfuerzos realizados en esa materia por la referida institución bancaria en esos meses, considerándolo como una circunstancia atenuante, no obstante, lo expuesto no puede implicar que con fundamento en los citados esfuerzos se incumpliera con la cartera de créditos obligatoria en el referido sector durante todo lo que restaba del año 2008.

Nótese además que en aquella resolución que resolvió dejar sin efecto el procedimiento administrativo que se le seguía a la accionante se le advirtió expresamente sobre la necesidad de que en lo sucesivo cumpliera con la citada normativa.

Adicionalmente estima este Alto Tribunal que la Resolución 217.09 del 22 de mayo de 2009 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) lejos de constituir un precedente que favorezca a la recurrente es más bien una prueba de que esta no cumplió con la referida cartera crediticia desde junio de 2008.

Asimismo, como ha sido expuesto antes, el acto impugnado también se basó en el incumplimiento por parte de la accionante del porcentaje obligatorio de la cartera de crédito destinada al sector manufacturero. De manera que la sanción impugnada obedeció a la infracción de dos normativas.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden la Sala estima que no incurrió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el error de juzgamiento alegado con relación al principio de la confianza legítima y violación del precedente administrativo. Así se decide.

Desestimados como han sido los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. esta Sala declara sin lugar la apelación y confirma el fallo apelado. Así se determina.

VII DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el representante judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sentencia N° 2012-1666 de fecha 18 de octubre de 2012 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Confirma el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En once (11) de junio del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00867.
La Secretaria, S.Y.G.