Decisión nº 026-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución22 de Febrero de 2006
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AF49-U-1995-000013 Sentencia N° 026/2006

ANTIGUO: 796

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós de febrero de dos mil seis

195º y 147º

En fecha 20 de junio de 1995, O.P.A., J.R.G. y L.S.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de la cédula de identidad número 1.740.949, 6.822.743 y 5.530.747, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.200, 37.756 y 24.500 respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO HIPOTECARIO C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 11 de abril de 1.978, bajo el número 73, tomo A-36; presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) Recurso Contencioso Tributario de Anulación contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 001 de fecha 02 de enero de 1.995 notificada en fecha 03 de abril de 1.995, emanada del Alcalde del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la formulación de reparos por concepto de Patente de Industria y Comercio para el período comprendido entre el 01 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1991, por un monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.510.003,78); y Multa por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRECE BOLÍVARES CON VEINTE Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 33.285.013,23).

En fecha 26 de junio de 1995, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 10 de julio de 1995, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 5 de junio de 1996, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 15 de julio de 1996 se declara la causa abierta a pruebas.

En fecha 02 de agosto de 1996, la parte recurrente presentó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 16 de septiembre de 1996, se admiten las pruebas promovidas por el recurrente y se fijó oportunidad para su evacuación.

En fecha 20 de diciembre de 1996, se fija oportunidad para que tenga lugar el acto de informes.

En fecha 06 de febrero de 1997, la representación judicial de la recurrente a través de J.R.G., antes identificado, presentó su respectivo escrito de Informes.

Siendo la oportunidad procesal para dictar Sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente plantea en su escrito recursorio los siguientes argumentos:

Que en fecha 17 de octubre de 1994, se le notificó de la Resolución número 226 de fecha 13 de octubre de 1995, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Sotillo, en base a la cual, por virtud de la cual se reparó en contra de BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.510.003,78); y Multa por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRECE BOLÍVARES CON VEINTE Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 33.285.013,23).

Que en fecha 15 de noviembre de 1994, BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. interpuso por ante el Alcalde del Municipio Sotillo, Recurso Jerárquico contra la Resolución 226 emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Sotillo.

Que mediante Resolución número 001, de fecha 02 de enero de 1995, emanada del Alcalde del Municipio Sotillo, notificada a BANESCO BANCO HIPOTECARIO C.A. en fecha 03 de abril de 1995, se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, acto éste que es el objeto del Recurso Contencioso Tributario, conjuntamente con los actos de ejecución de la Resolución, esto es, la Planilla de Liquidación de Impuestos y Multa ya referida.

Que la Resolución recurrida carece de motivación que justifique el proceder de la Administración, además de ser inconsistente, ambigua, y contradictoria en la exposición de los argumentos. Asimismo se aduce que la misma parte de hechos aislados, sin que se establezca claramente la relación que guardan los mismos con las pretensiones aludidas con los actos objeto del recurso y en la decisión respectiva y se prescinde de forma ilegal cualquier consideración sobre los alegatos o defensas planteados por la contribuyente.

Que la Administración pretende computar como ingresos no declarados, los obtenidos en otras jurisdicciones, razón por la cual se parte de un falso supuesto; ya que se toma como punto de referencia para la fundamentación del Reparo la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, el cual es por esencia y definición, un impuesto nacional. En tal sentido, se afirma que la Patente de Industria y Comercio no es un impuesto a las ventas, al consumo o al capital, porque de ser así invadiría esferas del Poder Tributario Nacional, que por mandato Constitucional le están vedados. Por ello, es un impuesto eminentemente circunscrito a la jurisdicción del Municipio de que se trate, es decir, al ámbito territorial o espacial o al área geográfica que le haya sido atribuida en las respectivas leyes de la División Político-Territorial vigentes en el país.

Que en el "cuarto considerando" de la Resolución recurrida, la Administración Tributaria desestima la Declaración de Ingresos Brutos de la contribuyente, correspondiente al segundo semestre del año 1991, por un monto de TREINTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 33.045.602,52), por considerar que los ingresos brutos declarados en ejercicios anteriores "es fiel reflejo de los incrementos habidos semestralmente", y en consecuencia, procede a ratificar los ingresos brutos auditados para este período por un monto de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.439.930.909,45). Por tales motivos, consideran que la Administración Tributaria incurre nuevamente en el vicio de Falso Supuesto, cuando procede a la determinación de los supuestos ingresos gravables de BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., con prescindencia total y absoluta de la Declaración de Ingresos de la contribuyente, aunque ésta fuera extemporánea.

Que la disminución de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio objeto de fiscalización, correspondió a que en fecha 27 de agosto de 1992, BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA LATINO, C.A., y BANCO BARINAS, C.A., celebraron un contrato de fideicomiso mediante el cual BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. (antes BANCO HIPOTECARIO ORIENTAL, C.A.) transfirió al BANCO BARINAS, C.A., (en su condición de fiduciario) la titularidad de los créditos y demás activos que aparecen indicados en un Anexo del referido Contrato. Dichas transferencias tuvieron como objeto, dar bienes en pago al CONSORCIO INVERSIONISTA LATINO C.A., quien era acreedor del BANCO HIPOTECARIO ORIENTAL, C.A., por el valor de su acreencia.

Que la sanción impuesta resulta improcedente, por cuanto no se producen los presupuestos fácticos contenidos en los Artículos 109, 110 y 111 de la Ordenanza sobre Tributación vigente para la época de la fiscalización, específicamente, que no existió intención dolosa de la recurrente al excluir los supuestos ingresos brutos no declarados, no se deja constancia en ningún momento que el contribuyente tuviese contradicciones o duplicaciones en los libros de contabilidad, o que llevase dos juegos de libros, circunstancias éstas que a su juicio, evidencian exceso fiscal por parte de la Administración Tributaria Municipal, al no justificar la calificación de defraudación en los supuestos contenidos en los Artículos antes citados.

Que la gravedad del perjuicio es absolutamente subjetiva, y en ningún caso, la Resolución impugnada evalúa tal gravedad, ni justifica su calificación. Sostienen este razonamiento, indicando que los eventuales supuestos sancionables a que se refiere la Resolución impugnada, podrían ser establecidos (en el supuesto negado de su existencia) con un simple análisis de los asientos contables de BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., por lo que su constatación simple no puede dar lugar a la imposición de sanciones; en todo caso, los eventuales reparos, tendrían como fundamento, exclusivamente, el análisis de las declaraciones de ingresos presentadas por la contribuyente, supuesto en el cual no procede la aplicación de sanción alguna.

Que los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio de 1991 en el Municipio Sotillo, ascienden a la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.300.979.247,00); monto éste que al serle aplicada la referida alícuota del UNO POR CIENTO de conformidad con lo establecido en la citada Ordenanza, resulta un impuesto causado y por liquidar por la suma de TRECE MILLONES NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 13.009.792,00).

Que la recurrente pagó al Municipio Sotillo la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.784.750,00), tal y como se evidencia de comprobantes de pago anexos al recurso. Esta cantidad al ser imputada al impuesto causado y por pagar, significa que aún faltan por pagar la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 4.225.042,00).

Que BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. al momento de interponer el Recurso Jerárquico, procedió a pagar la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.510.003,78), monto éste que al ser imputado al impuesto causado y por liquidar, es decir a la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 4.225.042,00), ocasiona que aún quede un saldo restante a favor de BANESCO BANCO HIPOTECARIO por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.284.961,78), cantidad ésta que al no ser procedente reparar, solicitan su reintegro, la actualización monetaria, el pago de intereses compensatorios e intereses de mora que se hayan causado, de conformidad con el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario aplicable para aquella época, en concordancia con los Artículos 59 y 60 eiusdem.

II

MOTIVA

Planteada la controversia de autos, en los términos que anteceden, este Tribunal estima que ha quedado circunscrita en conocer y pronunciarse sobre: i) La Inmotivación de la Resolución, ii) El vicio de Falso Supuesto al pretender la Administración Tributaria Municipal de tomar como Base Imponible para la determinación del impuesto, presuntos ingresos obtenidos en otras jurisdicciones, iii) La disminución de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio objeto de fiscalización, iv) La improcedencia de la sanción, v) y el reintegro.

i) En cuanto al vicio de Inmotivación de la Resolución impugnada, quien aquí decide, considera que la denuncia realizada por la recurrente carece de sustento fáctico, ya que, se observa de los alegatos expuestos, que claramente la contribuyente estuvo en todo momento en conocimiento del los hechos por los que se le investigaba y los supuestos jurídicos por los cuales se le sancionaba; así como el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 001 de fecha 02 de enero de 1995, notificada en fecha 03 de abril de 1995, emanada del Alcalde del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, toda vez que resolvió todas las cuestiones planteadas por el recurrente en el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución a través de la cual se formulan reparos por concepto de Patente de Industria y Comercio para el período comprendido entre el 01 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1991, por un monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.510.003,78); y Multa por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRECE BOLÍVARES CON VEINTE Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 33.285.013,23).

En atención a lo que precede, considera conveniente este Juzgador destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República en Sala Político Administrativa, sentencia número 318 de fecha 07-03-2001, por lo que a tal efecto, y a título ilustrativo, se transcribe el contenido del fallo:

…La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto

A razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal desestima el vicio de falta de motivación denunciado por la recurrente. Así se declara.

ii) Respecto del vicio de Falso Supuesto al pretender la Administración Tributaria Municipal tomar como Base Imponible para la determinación del impuesto, presuntos ingresos obtenidos en otras jurisdicciones, la recurrente señala que la Administración pretende computar como ingresos no declarados, los obtenidos en otras jurisdicciones, razón por la cual se parte de un falso supuesto; ya que se toma como punto de referencia para la fundamentación del Reparo la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, el cual es por esencia y definición, un impuesto nacional.

En tal sentido, se afirma que la patente de industria y comercio no es un impuesto a las ventas, al consumo o al capital, porque de ser así invadiría esferas del Poder Tributario Nacional, que por mandato Constitucional le están vedados. Por ello, es un impuesto eminentemente circunscrito a la jurisdicción del Municipio de que se trate, es decir, al ámbito territorial o espacial o al área geográfica que le haya sido atribuida en las respectivas leyes de la División Político-Territorial vigentes en el país.

Al respecto, este Tribunal observa que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 31 de la Constitución de 1961, vigente a la fecha de establecerse el impuesto reseñado ut supra, los Municipios tenían como ingresos los derivados de “las patentes sobre industria, comercio y vehículos,...” de lo cual se evidencia que los Municipios pueden gravar a través de una Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, las actividades económicas o industriales desarrolladas por cualquier persona dentro de su jurisdicción, no obstante ello, siendo como es, una exacción que grava la realización de actividades comerciales lucrativas, la sola percepción de ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar el impuesto, por cuanto que, tales ingresos deben ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con la materia gravable.

Así las cosas, resulta oportuno pronunciarse sobre la autonomía municipal. Acerca de este particular, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la decisión Nº 670 dictada el 6 de julio de 2000, reiteró el criterio establecido por la entonces, Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia del 13 de noviembre de 1989, caso H.C.C., señalando lo siguiente:

La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a la leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho."

En consecuencia, la Sala Constitucional decidió que en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que alude la transcripción parcial supra, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano.

Ahora bien, respecto de la Potestad Tributaria de los Municipios, ha sido pacífico el criterio del M.T. de la República en establecer:

"... El (..) impuesto de patente, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión. (…) el Constituyente reconoce el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detales de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razón por la cual, este Alto Tribunal ha señalado que la intención que preside la norma del artículo 34 de la Constitución de la República, no es otra cosa que la de prevenir erróneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el ámbito de aplicación de la patente de industria y comercio. (…)

La anterior disquisición es el producto de una evolución de la doctrina de esta Corte que ha tenido por objeto establecer un deslinde entre las atribuciones constitucionales del poder tributario del municipio y el poder tributario de la República y de las Entidades Federales en materias concurrentes y exclusivas.

A estos fines la Corte observa que el denominado Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio participa de los siguientes caracteres que contribuyen a precisar su naturaleza en el sistema fiscal venezolano: (i) Es un impuesto que tiene por hecho imponible, la realización de la actividad comercio industrial, (ii) de tipo indirecto, (iii) real, (iv) territorial y (v) periódico.

En efecto, se trata de un impuesto en el que el hecho imponible es la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo. El eventual lucro obtenido de la actividad comercio industrial, constituye la materia imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por lo que ni la renta ni el capital pueden constituir materia gravable de los tributos municipales, por estar atribuidos en forma expresa al dominio tributario del poder nacional conforme al artículo 136 ordinal 8 del texto fundamental con las excepciones expresas de los tributos a los impuestos urbanos y las patentes de vehículos, formas impositivas que gravan en forma específica manifestaciones del capital por disponerlo así el artículo 31 ordinal 3° ejusdem. (…)

En atención al carácter estrictamente territorial del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la exigencia del establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio exactor, como vínculo objetivo entre la actividad del contribuyente y el municipio de que se trate, viene a prevenir conflictos de doble o múltiple imposición entre municipios y asegura que la capacidad contributiva objeto de imposición sea una sola sin riesgos de indebida duplicación o, peor, perversa multiplicación, prohibida por el mandato constitucional contenido en el artículo 223 del texto fundamental. (…)

Finalmente, es forzoso señalar que, el diseño del hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio se encuentra limitado por la prohibición de usurpar materias tributarias que el constituyente haya reservado en forma exclusiva a la República o a las entidades federales, así como cualquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo 18 de la Constitución de la República, por remisión del artículo 34 ejusdem, que tienen por objeto evitar la acción hostil de un municipio respecto de otro en la gestión tributaria sobre el comercio intermunicipal, así como la libre circulación de bienes y servicios evitando privilegios fiscales individuales que impidan que el sistema fiscal represente un sistema unitario sobre la economía…

Asimismo, es conveniente destacar que la nueva Carta Magna (30 de diciembre de 1999), recogió los conceptos antes aludidos, cuando estableció como ingresos de los Municipios, los obtenidos por “…los impuestos sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…” (Artículo 179, numeral 2), agregando que, la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras de los Estados y del Poder Nacional (Artículo 180).

Ahora bien, en lo que respecta al aspecto territorial del impuesto conviene precisar que a los efectos del impuesto in comento, lo importante no es que el hecho imponible se realice en la jurisdicción del legislador Municipal que estableció el impuesto “...si no, que la actividad lucrativa se genere en o desde el establecimiento comercial ubicado en dicha jurisdicción...”; sin embargo, en el caso bajo análisis debe destacarse que no resulta un asunto controvertido la procedencia del pago de impuestos en el Municipio Sotillo, sino el ingreso tomado como referencia para la determinación realizada.

Siendo lo controvertido que supuestamente se ha partido de un falso supuesto al hacerse la determinación del impuesto in comento tomando como referencia la información contenida en la Declaración de Impuesto sobre la Renta que reflejaba la totalidad de los ingresos obtenidos por BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. en diferentes jurisdicciones; resulta necesario precisar que en el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio el hecho imponible se representa en la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo, por lo que a juicio de este Tribunal, la Administración Tributaria debió hacer la respectiva determinación para el cálculo del impuesto a pagar sobre la base de los ingresos obtenidos por el contribuyente con motivo de actividades lucrativas ejercidas en y desde el establecimiento ubicado en el Municipio Sotillo, y no tomar como base imponible la globalidad de los ingresos que aparecen reflejados en la Declaración sobre Impuesto sobre la Renta (un impuesto nacional) correspondiente al ejercicio fiscalizado, lo cual constituye un exceso de la Administración Tributaria del Municipio Sotillo en el ejercicio de su Potestad Tributaria en lo que respecta al ámbito territorial impositivo que le permite el Artículo 31 de la Constitución (1961) aplicable por razones temporales; razón por la cual deberá hacerse una nueva determinación de los ingresos derivados de las actividades lucrativas efectivamente realizadas por BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. en el Municipio Sotillo y sobre el resultado obtenido realizar el cálculo correspondiente a objeto de emitir las planillas de liquidación respectivas. Así se declara.

iii) En lo relativo a la disminución de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio objeto de fiscalización, alega el recurrente que ello se debió a que en fecha 27 de agosto de 1992, BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA LATINO, C.A., y BANCO BARINAS, C.A., celebraron un contrato de fideicomiso mediante el cual el BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. (antes BANCO HIPOTECARIO ORIENTAL, C.A.) transfirió al BANCO BARINAS, C.A., (en su condición de fiduciario) la titularidad de los créditos y demás activos que aparecen indicados en un Anexo del referido Contrato. Dichas transferencias tuvieron como objeto, dar bienes en pago al CONSORCIO INVERSIONISTA LATINO C.A., quien era acreedor del BANCO HIPOTECARIO ORIENTAL, C.A., por el valor de su acreencia. Al respecto observa este Tribunal que independientemente de las disminuciones que se hayan producido, el hecho imponible en materia del impuesto de industria y comercio es actividad lucrativa, y por ende se gravan los beneficios económicos obtenidos como consecuencia de ésta, ante lo cual, las operaciones que hayan realizado las aludidas instituciones bancarias en materia de fideicomiso, créditos y cesión de acreencias, no afectan la base imponible y no inciden de manera alguna para el cálculo del impuesto municipal, ya que se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto obtenido por el contribuyente. Con base a lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal desechar el argumento formulado por el recurrente respecto de este particular, y se confirma la determinación realizada por la municipalidad con base a la inclusión de la totalidad los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio objeto de la fiscalización, en tanto y cuanto se hayan producido en y desde la jurisdicción que en la cual le está permitida potestad tributaria en materia de industria y comercio al Municipio Sotillo. Así se declara.

iv) En lo atinente al alegato de improcedencia de la sanción de multa impuesta, observa este Tribunal que conforme se expresó anteriormente, la supuesta exclusión de los supuestos ingresos brutos no declarados, mal puede encontrar su fundamento probatorio en una determinación indebidamente realizada con base a la Declaración de Impuesto Sobre la Renta (un impuesto cuya competencia recaudatoria le corresponde al Poder Tributario Nacional), por cuanto al procederse de esta manera, se ha pretendido gravar el ingreso bruto obtenido sin tomar en consideración el aspecto territorial antes aludido, desvirtuándose así los elementos característicos esenciales del impuesto in comento, que refieren fundamentalmente una exacción municipal que grava la realización de actividades comerciales lucrativas en la jurisdicción, por lo que, la sola percepción de ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar el impuesto, debiendo tales ingresos ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con la materia gravable, debidamente determinada en el clasificador de actividades, elemento éste que no resulta controvertido en autos.

Al resultar desvirtuado el elemento referencial fundamental utilizado por la Administración en la determinación respectiva para concluir que se produjo una exclusión indebida de ingresos brutos, y siendo el caso que tampoco se ha demostrado en el iter procedimental y en la motivación del acto recurrido, que se hayan desarrollado conductas que pudieran ser subsumibles en otros presupuestos fácticos sancionatorios contenidos en la Ordenanza sobre Tributación vigente en razón del tiempo, necesariamente debe declararse improcedente la sanción impuesta por la Administración Tributaria del Municipio Sotillo en el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 001 de fecha 02 de enero de 1995, notificada en fecha 03 de abril de 1995, emanada del Alcalde del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, a través de declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la formulación de reparos por concepto de Patente de Industria y Comercio para el período comprendido entre el 01 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1991. Así se declara.

v) En cuanto al reintegro solicitado, plantea la recurrente que los ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el ejercicio de 1991 en el Municipio Sotillo, ascienden a la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.300.979.247,00); monto éste que al serle aplicada la referida alícuota del uno por ciento de conformidad con lo establecido en la citada Ordenanza, resulta un impuesto causado y por liquidar por la suma de TRECE MILLONES NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 13.009.792,00). En tal sentido, la recurrente pagó al Municipio Sotillo la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.784.750,00), tal y como se evidencia de comprobantes de pago anexos al recurso. Esta cantidad al ser imputada al impuesto causado significa que aún faltan por pagar la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 4.225.042,00). Sin embargo, BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. al momento de interponer el Recurso Jerárquico, procedió a pagar la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.510.003,78), monto éste que al ser imputado al impuesto causado y por liquidar, es decir a la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 4.225.042,00), ocasiona que aún quede un saldo restante a favor de BANESCO BANCO HIPOTECARIO por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.284.961,78), cantidad ésta que al no ser procedente reparar, solicitan su reintegro, la actualización monetaria, el pago de intereses compensatorios e intereses de mora que se hayan causado, de conformidad con el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario aplicable para aquella época, en concordancia con los Artículos 59 y 60 eiusdem.

En vista de tales peticiones, este Tribunal observa en primer lugar que los términos de la presente decisión obligan a la realización de nuevas operaciones aritméticas para la determinación del impuesto a pagar por parte de BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., las cuales evidentemente arrojarían resultados distintos a los cálculos realizados por la recurrente, lo cual evidentemente conspira contra cualquier declaratoria precisa sobre los montos que correspondieren reintegrar a la Administración Tributaria.

Vale al particular citar la sentencia Nº 550 del 14 de octubre de 1990 (caso Scholl Venezolana), en la cual la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de las normas legales que condicionaban el acceso a la jurisdicción, al previo afianzamiento o constitución de una caución. Al efecto, citaron el fallo aludido que señaló lo siguiente:

“El artículo 137 de la Ley Orgánica de Aduanas consagra, ciertamente, el principio de solve et repete; condiciona, en efecto, la posibilidad de apelación, al afianzamiento previo. En tanto, observa la Corte, que el artículo 68 de la Carta Magna postula, con ejemplar criterio de amplitud, el derecho universal a la defensa, cuando confiere rango constitucional al acceso sin limitaciones económicas, de los justiciables ante los órganos de la administración judicial para lograr la tutela de sus derechos e intereses; garantía fundamental que -en criterio de la Sala- se vería afectada, de aplicarse cualquier norma que pretendiera limitarla o desvirtuarla en su propia esencia. Los términos de la norma de rango superior son, sin lugar a dudas, contundentes: Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidas por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no disponga de medios suficientes.

(omissis)

En tales circunstancias, observa la Sala, la inmotivada restricción (derivada del principio solve et repete), constituiría una declaración precaria del legislador que debe ser desatendida por el juez, vista su inconstitucionalidad.

(omissis)

Se revela, en efecto, el principio como una indebida restricción legal al derecho constitucional de la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Carta Magna que, si bien remite al Legislador la regulación y concreción de la garantía, no deja en sus manos la esencia de la misma, pues eso sería desnaturalizar la consagración directa por nuestra Ley Fundamental de un conjunto de derechos (que lo son en la acudiendo a la autoridad de un juez u órgano de la administración de Justicia) intangibles, y destruir de esta manera nuestro peculiar sistema constitucional en el que incluso cada juez (control difuso) puede declarar, en su caso concreto, que ha de atenderse preferentemente a la exigencia que la propia Constitución consagra, y no a la contraria que una ley pretende imponer.

Tal es, asimismo, la enseñanza de la doctrina mas autorizada, e igualmente lo ha dejado sentado la jurisprudencia extranjera:

Frente a lo que suponía la antigua doctrina (y algún rezagado autor actual), no se trata (el principio solve et repete) de una aplicación de la autotutela primaria sobre el acto declarativo del crédito en favor de la Administración, pues este principio se limita a permitir la ejecución forzosa del crédito sobre el deudor que no cumple y a no dar el efecto suspensivo de esta ejecución a la correspondiente impugnación; por el contrario, se trata de un reforzamiento de ese plano de autotutela con otra nueva, en virtud de la cual se condiciona la admisión de un recurso dirigido contra el acto declarativo del crédito a la efectiva satisfacción de éste, total o parcial. Es obvio que esto limita la posibilidad de impugnación a quienes tengan disponibilidades para ese pago, imponiendo una indefensión absoluta a quienes no se encuentran de esa situación.

Observando esto y el grave entorpecimiento que en cualquier caso supone del principio constitucional de libre acceso a la justicia, el Tribunal Constitucional italiano declaró la inconstitucionalidad del principio

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