Sentencia nº RC.00037 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 31 de Enero de 2008

Fecha de Resolución:31 de Enero de 2008
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:06-1052
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2006-001052

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por ejecución de hipoteca seguido por BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., representado por los abogados A.O.A., Gerar Ozonian Puzantian, Chanti Ozonian Puzantian y C.A.A., contra E.D.J. ESCOLA ROMÁN, representado por el abogado A.B.A. y asistido ante este Supremo Tribunal por E.F.R.A.; el Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, dictó sentencia el día 22 de mayo de 2006, mediante la cual ordenó “...la continuación del procedimiento de ejecución forzada del decreto intimatorio, acordada por el tribunal de la causa en su decisión objeto de esta apelación...”. De esta manera, confirmó la decisión apelada dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, del “Trabajo y Estabilidad Laboral” de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 6 de mayo de 2003.

Contra la referida decisión de la alzada, el demandado anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2006 y posteriormente fue formalizado en tiempo oportuno. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

La Sala antes de resolver el presente recurso de casación, advierte lo siguiente:

En fecha 28 de julio de 2007, fue publicada la Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Cabe destacar que su entrada en vigencia reformó la Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda el 3 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.098, circunscribiéndose, por una parte, a convertir los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 en las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera, cuarta y séptima y, por otra parte, en corregir el error cometido en cuanto al ente designado que debía hacer el recálculo de las deudas en los créditos hipotecarios, por lo que ahora es el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Vale decir, que la mencionada reforma de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, no tuvo cambios significativos en su contenido ni en sus principios respecto de la derogada.

Sin embargo, es necesario hacer una consideración adicional a propósito de la aplicación de las Leyes procesales en el tiempo, a los fines de determinar cuál es la ley aplicable al caso concreto, para lo cual se observa:

En un conocido trabajo de J.S.C., en el cual se examinan los problemas de la vigencia de la Ley en el tiempo, se expresa que las leyes procesales, en cuanto leyes de orden público, se aplican de manera inmediata, pero deben respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos. Lo cual, en su criterio, produce como consecuencia que modifican los trámites futuros de un proceso en curso, pero no podrán afectar bajo ningún respecto a los trámites procesales definitivamente consumados (Obra Jurídica de J.S.C., Ediciones de la Contraloría General de la República, Caracas 1976, página 307).

Es a esto lo que se refiere el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice que los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior. Con otras palabras, la aplicación inmediata de la ley procesal no es una excepción al principio de retroactividad, ya que, como bien lo afirma L.M.O. “…Cuando el precepto constitucional alude a la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento, no puede hablarse de retroactividad, sino de la reiteración del principio…” (Curso de Introducción al Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Publicaciones UCAB, Caracas 2005, Tomo II, página 583).

En consecuencia, por ser aplicable al caso concreto la ley anterior, es decir, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda del 3 de enero de 2005 Gaceta Oficial N° 38.098, no puede ser considerada en el proyecto la Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada el 28 de agosto de 2007, por cuanto no puede ser aplicada a los hechos y actos procesales ya cumplidos. Así se establece.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12, 17, 243 ordinal 5°, 244 y 607 del mismo Código, con soporte en lo siguiente:

...DICE LA RECURRIDA:

Recibidos los autos en este Tribunal el día 27 de mayo del 2003, como consta en el folio 52, oportunidad cuando se fijó termino para informes, solo la parte demandada mediante escrito consignado el día 11 de junio del 2003 presentó informes, sin que la parte actora los hubiese presentado.

Como podrá observarse en el fallo recurrido se configuró el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa, debido a que no emitió ningún tipo de criterio sobre los planeamientos (sic) o alegatos formulados por mí, en la oportunidad de los informes, concretamente sobre el contenido y alcance del artículo 607 C.P.C. (sic) Solamente se refirió a que los informes eran extemporáneos, no siendo esto cierto porque los mismos e presentaron en el tiempo de ley.

ARTÍCULO 607 C.P.C.

...Omissis...

ARTÍCULO 17 C.P.C.

...Omissis...

En cuanto a la incidencia que conlleva a la aplicación del artículo 607 antes mencionado, relativa al abuso de algún funcionario, tenemos que las mismas (incidencias) se clasifican en diferentes categorías por su importancia y frecuencia. Las primeras conforme a la denominación de FEO pueden ser previstas e imprevistas y son entre otras las referentes a la declaración de pobreza, a la competencia de los jueces, a las excepciones dilatorias y de admisibilidad, A LA DE TACHA DE INSTRUMENTOS, etc.

En cuanto a la oportunidad de promoverlas, hay incidencias que proceden en todo estado y grado de la causa, como la litis contestación.......etc. (sic); otras solo pertinentes en el debate probatorio como LA TACHA Y RECONOCIMIENTO Y POR ÚLTIMO ÚNICAMENTE PROCEDENTES EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA COMO LA OPOSICIÓN EL (sic) EMBARGO EJECUTIVO.

En relación a las incidencias imprevistas por abuso de algún funcionario, tenemos que las mismas aplican cuando se pidiese LA NULIDAD DE LA CITACIÓN por haber declarado falsamente el alguacil que la verificó o se reclamare ante el juez comitente de algún procedimiento abusivo del comisionado como es el presente caso.

En el caso que nos ocupa, el Sentenciador del (sic) la recurrida ha debido concluir que si alego que en mi contra se ha producido un FRAUDE PROCESAL en la citación y necesariamente necesito probarlo, ha debido el juez abrir la articulación para tal fin y en consecuencia permitirme que haga valer las defensas a que haya lugar, como por ejemplo las comprendidas en nuestro ordenamiento jurídico relativas a LA TACHA DE INSTRUMENTOS.

Tales alegatos no fueron valorados por la recurrida configurándose una incongruencia negativa, infringiendo el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12, 15, 17.607 (sic) eiusdem, por OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO.

En tal sentido, este Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 31 de octubre del 2000, en Sala de Casación Civil, caso: L.J. Dieguez contra L. Nassour, estableció:

La Doctrina de la Sala, en sentencia del 13 de Diciembre de 1999, en el juicio de R.L. contra Seguros La Seguridad, reiterada y pacífica, sobre este asunto ha dicho........... (sic) “Ha sido el criterio imperante en la Sala, el de que los alegatos esenciales y determinantes esgrimidos EN LOS INFORMES, deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil...”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del formalizante).

La Sala para decidir observa:

El formalizante denuncia que el juez superior incurrió en el vicio de incongruencia del fallo, con soporte en que no tomó en consideración el escrito de informes consignado en la segunda instancia del proceso para resolver la controversia.

Sobre el particular, el juez de alzada estableció en el fallo recurrido que “...apelada esta decisión, ante esta alzada el intimado presentó escrito de informes en el cual explana toda una serie de alegatos contra la ejecución e insiste en que su citación fue practicada en forma irregular...”, y que “...las alegaciones efectuadas por el demandado, recogidas en su escrito cursante a los folios 43 al 45, presentado ante el tribunal de la causa el 14 de abril de 2003, así como las contenidas en su escrito de informes ante esta alzada, presentado el 11 de junio de 2003, a los folios 53 al 55, fueron llevadas a cabo en forma extemporánea por haber precluido la oportunidad procesal para aducirlas, que no es otra que la prevista por el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; por lo que tales alegaciones deben desestimarse...”.

Ahora bien, en fecha 27 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, dictó el auto siguiente: “...Por recibido, désele entrada y revísese. Se le recuerda a las partes que los INFORMES serán el DÉCIMO DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE, al recibo de los autos, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil...”.

El 11 de junio de 2003, E.D.J. ESCOLA ROMÁN, consignó su escrito de informes mucho tiempo después de vencido el término de diez días concedidos por el legislador para hacerlo.

Sin embargo, la Sala observa que el fundamento de los informes coincide con el planteamiento realizado por el demandado en la primera oportunidad que intervino en el juicio el 14 de abril de 2003, en el cual alegó que la demandante no presentó con el libelo de la demanda la prueba de su morosidad, debidamente certificada por un contador público colegiado, de conformidad con lo establecido en el documento de hipoteca; asimismo, sostuvo que el alguacil y el secretario del tribunal comisionados no cumplieron con el trámite de la intimación en el presente juicio.

No obstante, que el escrito de informes fue consignado tardíamente, la Sala evidencia que esto fue resuelto por el juez de alzada, de la siguiente manera:

...A los fines de que el presente fallo reúna características de congruencia y de lógica en su estructura, considera este sentenciador necesario emitir liminalmente pronunciamiento sobre la solicitud formulada por el ejecutante de que se tenga por desistida la apelación, dada la inactividad por falta de impulso procesal, observada por el demandado apelante.

En este orden de ideas aprecia este tribunal superior que el presente asunto entró en estado de sentencia desde el día 26 de junio de 2003, última oportunidad que tenían las partes para actuar en esta segunda instancia y que significó el vencimiento del lapso para presentar observaciones a los informes.

Se observa igualmente que, no obstante lo anterior, tanto la parte demandada como la parte actora han diligenciado, en este proceso, así: el demandado, el 23 de septiembre de 2003 y el demandante el 17 de febrero, el 2 de diciembre de 2004 y el 15 de mayo del corriente año.

Por otro lado observa este juzgador que, salvo que la ley defina un supuesto de hecho a cuyo acaecimiento en el proceso se le atribuya los efectos de un desistimiento tácito, el desistimiento debe ser manifestado en forma expresa, sin que exista disposición legal alguna que sancione a la inactividad procesal de las partes, en casos como el de especie, con el desistimiento tácito de la acción, del procedimiento o de los recurso ejercidos.

De consiguiente y por tales razones se desestima la solicitud de declaratoria de desistimiento de la apelación planteada por el intimante en su diligencia de 15 de mayo de 2006. Así se decide.

Sentado lo anterior y siguiendo con la metodología enunciada en el encabezamiento de este capítulo, esto es, por razones de congruencia y de lógica en la elaboración de este fallo y para su cabal entendimiento, aprecia este tribunal que el demandado tachó incidentalmente de falsas las actas procesales levantadas con ocasión de su intimación personal, tanto por el alguacil del tribunal comisionado para esos efectos, como por el secretario, que aparecen a los folios 33 al 38 y que se refieren, por un lado, a la exposición del ciudadano alguacil en el sentido de que ubicó personalmente al demandado en la dirección que le fue suministrada, que le entregó copia certificada del libelo y que se negó a otorgar recibo; y por otro lado, a la actuación cumplida por el ciudadano secretario en cuanto a que le entregó al demandado boleta por medio de la cual le notificó la exposición del alguacil.

Aprecia este tribunal superior que los alegatos esgrimidos por el demandado como fundamento de la impugnación de tales actuaciones procesales, cumplidas por el alguacil y el secretario del comisionado para su intimación, apuntan a la denuncia de la comisión de un fraude por parte de tales funcionarios, ya que nunca los ha visto, y subsume tal situación en los supuestos de los ordinales 3° y 6° del artículo 1.380 del Código Civil.

Ahora bien, en tales circunstancias estima este sentenciador que los dispositivos legales citados por el demandado como fundamento de su impugnación de las actas en cuestión, ciertamente no encuentran aplicación al caso de autos, pues, las actas levantadas por los ciudadanos alguacil y secretario del comisionado, no fueron otorgadas, suscritas, por el demandado y, por consiguiente mal podría imputársele a tales funcionarios haber certificado maliciosamente un otorgamiento que no se ha realizado; ni mucho menos que tales funcionarios hayan hecho constar falsamente y en fraude de la ley, un otorgamiento que no se produjo, puesto que el demandado nunca suscribió instrumento alguno ante tales funcionarios.

A lo anterior se une lo dispuesto por el artículo 1.382 del Código Civil, conforme al cual no dan motivo a la tacha del instrumento, la simulación, el fraude, ni el dolo en que hubieren incurrido sus otorgantes, en este caso los funcionarios judiciales mencionados, sino a las acciones o excepciones que se refieran al acto jurídico mismo que aparezca expresado en el instrumento.

Dicho con otras palabras, es sólo en la oportunidad fijada por la ley para aducir los alegatos y defensas que se pudieren tener contra la demanda, entre las cuales pudiera estar la inobservancia de las formalidades legales esenciales a la validez de la citación, cuando el intimado podía haber efectuado la impugnación de tales actuaciones procesales; oportunidad esa que no es otra que la fijada para hacer oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca que encabeza este proceso.

Por consiguiente, la tacha propuesta debe ser declarada inadmisible.

Lo expuesto en los párrafos que anteceden conduce necesariamente a la determinación de si efectivamente en este proceso se practicó la intimación del demandado, en un todo conforme a lo previsto por el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil.

A estos fines aprecia este juzgador que, ordenada la intimación y la comparecencia del demandado, se cumplió cabalmente su citación, pues las respectivas declaraciones del ciudadano alguacil como del ciudadano secretario del tribunal comisionado, a través de las cuales dejan constancia de haber cumplido el trámite procedimental para que se considerara debidamente citado al demandado, merecen fé (sic) pública por haber sido efectuadas por funcionarios con competencia para ello, de donde se sigue que en el caso de especie no existe vicio alguno que inficione de nulidad el iter procedimental correspondiente a la intimación del demandado, de lo cual resulta que a éste debe tenérsele como debidamente intimado. Así se decide.

Corolario necesario de las premisas ut supra anotadas es la conclusión de que las alegaciones efectuadas por el demandado, recogidas en su escrito cursante a los folios 43 al 45, presentado ante el tribunal de la causa el 14 de abril de 2003, así como las contenidas en su escrito de informes ante esta alzada, presentado el 11 de junio de 2003, a los folios 53 al 55, fueron llevadas a cabo en forma extemporánea por haber precluido la oportunidad procesal para aducirlas, que no es otra que la prevista por el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; por lo que tales alegaciones deben desestimarse. En consecuencia, la presente apelación no ha lugar en derecho y debe ordenarse la continuación del procedimiento. Así se decide...

.

Como se evidencia de la precedente transcripción, el juez superior desestimó lo concerniente a la denuncia de fraude procesal, por la irregularidad en el cumplimiento de la intimación del demandado, con soporte en que sólo en la oportunidad fijada por la ley para aducir los alegatos y defensas es que el intimado tenía oportunidad de efectuar la impugnación de tales actuaciones procesales, oportunidad que no era otra, que la fijada para hacer oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca que encabeza este proceso.

Asimismo, el juez superior sobre la irregularidad en la práctica de la intimación del demandado y la tacha de falsedad contra dichas actuaciones, dejó sentado que no hubo irregularidades en la práctica de la intimación, la cual se realizó conforme a derecho y que las actuaciones por ellos realizadas en las actas del expediente consta su competencia para intimar al demandado.

Asimismo, estableció que las alegaciones efectuadas por el intimado el día 14 de abril de 2003, así como las contenidas en su escrito de informes ante esta alzada, presentado el 11 de junio de 2003, fueron llevadas a cabo en forma extemporánea por haber precluido la oportunidad procesal para ello, en contra de lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, el juez superior no incurrió en el delatado vicio, por cuanto atendió y resolvió los pedimentos del intimado, aún cuando el escrito de informes aludido fue presentado tardíamente.

En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, la Sala la desestima por no corresponderse con la índole de la denuncia.

Por los razonamientos expuestos, esta Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12, 17, 243 ordinal 5°, 244 y 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 438 y 439 del mismo Código y 1.380 ordinales 3° y 6° del Código Civil, con soporte en los siguientes razonamientos:

...Dice el juzgador de la recurrida en la parte motiva, que la tacha incidental por falsas, de las actas procesales suscritas tanto por el alguacil como por el secretario del tribunal comisionado para la práctica de la citación, no encuentra aplicación al caso de autos, porque no fueron suscritas por el demandado.

A saber: ARTÍCULO 438 C.P.C. (sic) La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa. YA INCIDENTALMENTE en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil.

ARTÍCULO 439 C.P.C. (sic)

...Omissis...

ARTÍCULO 1.380 CÓDIGO CIVIL.

...Omissis...

En consecuencia, al suscribir tanto el alguacil como el secretario del tribunal comisionado las actas relacionadas con la citación, se podría llegar a pensar que las mismas se convertirían en instrumentos públicos que hacen fe, no sólo en las partes, sino también respecto a terceros. 1 °, de los hechos jurídicos que el funcionario competente para ello declare haber efectuado. 2°, de los que el mismo funcionario declare haber visto u oído, siempre que tenga la facultad para hacer constar. 3°, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que se contrae el documento, PERO COMO NO ES IMPOSIBLE que funcionario y partes, por culpa, negligencia o ignorancia, incurran en falsedades, simulaciones o fraudes, la fe atribuida de los documentos públicos, debe de cesar cuando se compruebe que en su otorgamiento se ha incurrido en tales faltas.

En el presente caso la única forma de anular la eficacia probatoria de las actas suscritas solamente por los funcionarios (actas de citación) y comprobar la falsedad de que adolecen, es por medio de la tacha de falsedad, ya que no hay contra la fe del documento público sino ese único medio.

Contra la fe del documento privado si se admite la prueba en contrario, pero la tacha del documento antes de ser reconocido o la tacha del reconocimiento mismo bastan solas para impedir que valga como pruebas o para desvirtuar la fuerza probatoria de que el reconocimiento lo invistió.

Los instrumentos ya mencionados pueden adolecer de falta de forma o del vicio consiguiente a la incompetencia del funcionario que lo autorizó, sin que por ello deje de ser cierto su contenido, y en tal hipótesis, SI ESTUVIERE SUSCRITO POR LAS PARTES SERA VÁLIDO, como instrumento privado; pero en el presente caso que nos ocupa al faltar mi firma, dicho instrumento público ad substantiam, y por consiguiente su invalidez puede ser solicitada por demanda u opuesta como excepción, por el procedimiento especial de tacha de falsedad.

Por consiguiente, si partimos de que la falsedad es la falta de veracidad de un instrumento, que puede recaer sobre la forma intrínsica (sic) de este o sobre el fondo de su contenido, y consiste, por lo tanto, o en la alteración material, en la cancelación o en la sustitución indebida de todo o parte del texto del documento, o en expresarse en un documento materialmente verdadero declaraciones contrarias a la verdad.

En consecuencia, la falsedad de un título puede ser material cuando ha habido adulteración del texto verdadero, o bien MORAL 0 INTELECTUAL, cuando se ha falseado la verdad en las declaraciones hechas por las partes o por el FUNCIONARIO OTORGANTE.

Ahora bien, con fundamento a (sic) lo expresado por la recurrida en su motivación de que la oportunidad fijada por la ley para que yo aduzca mis alegatos y defensas contra la demanda, como por ejemplo la inobservancia de las formalidades legales esenciales a la validez de la citación, no las efectuó al momento, en su oportunidad que no es otra que la fijada para hacer oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca que encabeza este proceso, conlleva a que la propuesta de tacha incidental sea declarad inadmisible. Así se decide.

Pero, es el caso señor Magistrado, que si la tacha propuesta refiere precisamente a que en el presente caso se ha cometió (sic) fraude en la citación, mal puede el juzgador de la recurrida pretender que hiciese la oposición en el tiempo legal que da la ley, por cuanto ya el juicio había terminado y se encontraba en estado de ejecución, que es el momento en que me entero de la demanda en mi contra.

Por consiguiente, pido que las referidas denuncias sean declaradas CON LUGAR con fundamento en el artículo 317 numeral 3° y del Código de Procedimiento Civil, como es de rigor, como normas que la recurrida debió aplicar, y no aplicó, y han de aplicarse para resolver la presente controversia.

Del mismo modo pido al tribunal que por cuanto en el presente juicio se encuentra en riesgo la pérdida del inmueble que sirvió de garantía para el préstamo hipotecario objeto del cobro demandado y siendo el caso de que dicho inmueble se encuentra registrado como VIVIENDA PRINCIPAL a mi nombre según se desprende de constancia de Registro de Vivienda Principal, emanada de la P.A. N° SNAT-2006-0270 de fecha 29-5-2006, expedida por la División de Tramitaciones, Área de Certificación y Registro de Vivienda Principal Región Los Andes; la cual cursa inserta en autos, se paralice la presente causa de conformidad con lo establecido al efecto en la Novísima Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, en sus artículos 55 y 56 eiusdem, promulgada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.098 de fecha 3 de enero de 2005, las cuales se establecen en el Título V de las Disposiciones Finales y Transitorias.

ARTÍCULO 55. Todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esta ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, no les haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les haya emitido el certificado pertinente.

ARTÍCULO 56. Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.

Ahora bien, en puridad de la verdad, esta Superioridad, debe revocar la decisión dictada por el juzgado de la recurrida y por consiguiente declarar CON LUGAR el presente recurso...

. (Resaltado del formalizante).

La Sala para decidir observa:

El formalizante ataca la decisión del juez que desechó la tacha de falsedad interpuesta contra las actuaciones del secretario y alguacil en la práctica de su intimación. El juez superior dejó sentado que el intimado debió tachar dichas actuaciones en la oportunidad fijada para hacer oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, es decir, en la primera oportunidad que se presentó al proceso; que al no hacerlo, se conformó con la intimación practicada, declarándola inadmisible.

En otro orden, delata que el juez de la recurrida no atendió el contenido de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que ordena la paralización de los procesos judiciales, en el cual se pretenda la ejecución de créditos hipotecarios de vivienda principal que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda por falta de capacidad de pago del deudor y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la ley.

En consecuencia, es evidente, que el formalizante hace una mezcla indebida de denuncias, pues, por un lado, delata la infracción de los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil y 1.380 ordinales 3° y 6° del Código Civil, con soporte en que el juzgador hizo una mala apreciación sobre la tacha de falsedad de las actuaciones del secretario y el alguacil en la práctica de su intimación, y por el otro, delata el quebrantamiento de la forma procesal del juicio en menoscabo de su derecho de defensa, al plantear que la recurrida no atendió el contenido de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda vigente para ese momento, que ordena la paralización de los procesos judiciales, en los cuales se pretenda la ejecución de créditos hipotecarios de vivienda principal que puedan conllevar a la pérdida de ésta, lo que determina su improcedencia por inadecuada fundamentación. Así se establece.

Sin embargo, la Sala advierte que en la denuncia se menciona un hecho que, según se afirma, no fue considerado por el sentenciador y el cual, de acuerdo a lo expresado en los fundamentos de la delación, pone en riesgo la pérdida del inmueble que sirvió de garantía del préstamo hipotecario objeto del presente juicio, y a tal efecto, solicita la paralización de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda de 3 de enero de 2005, vigente para ese momento, por ser el inmueble afectado por la garantía su vivienda principal.

Pues bien, la Sala, en virtud de que en el presente caso está interesado el orden público y de que la decisión recurrida puede constituir una infracción a la obligación que tienen los jueces, conforme al principio iura novit curia, de conocer el derecho y aplicarlo a las causas sometidas a su consideración, pasa en consecuencia, a examinar las afirmaciones contenidas en la denuncia, aún cuando fueron mal fundamentadas.

Ahora bien, para resolver dicho pedimento la Sala debe atender el contenido de las actas procesales y, en tal sentido, observa que BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., demandó la ejecución de un crédito hipotecario obtenido con recursos del Fondo Mutual Habitacional, contra E.D.J. ESCOLA ROMÁN, con base en que el deudor se insolventó con más de una cuota mensual del pago de la obligación.

Del contrato hipotecario se evidencia, que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A. (hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A.) dio a E.D.J. ESCOLA ROMÁN en calidad de préstamo, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) en dinero efectivo proveniente de recursos del Fondo Mutual Habitacional, para la adquisición de un apartamento ubicado en la Urbanización La Beatriz, Avenida Principal, Bloque 11, S.M., N° 03-02, Piso 3, Jurisdicción del Municipio Valera del estado Trujillo.

Consta que las partes convinieron que todo lo concerniente con el préstamo quedaría sometido a las condiciones establecidas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y sus normas vigentes para ese momento, dejándose constancia de que el plazo para su reembolso sería de quince (15) años, contados a partir del registro del documento hipotecario, fijando para ello ciento ochenta (180) cuotas mensuales de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 175.260,36) cada una, en las que estarían incluidas la amortización del capital y el pago de intereses compensatorios sobre saldos deudores, a la tasa inicial de 19,95% anual.

De la misma manera, acordaron que la tasa de interés aplicada sería la fijada por el C.N. deV. para ese momento, la cual estaría sujeta a revisiones y ajustes sólo respecto de las cuotas que se siguieran venciendo, y que en el caso de que fuera necesaria la recuperación judicial del préstamo se tendría como válido el estado de cuenta emitido por el banco, constituyendo dichos instrumento plena prueba del saldo deudor.

Asimismo, convinieron que todos los gastos judiciales del procedimiento serían capitalizados al monto adeudado; el cobro de intereses moratorios sería calculado a la tasa máxima legalmente permitida por el organismo competente; y, en caso de mora, el deudor hipotecario estaría obligado a pagar por daños y perjuicios un porcentaje adicional anual a la tasa de interés vigente a la fecha en que se produjera la mora sobre el saldo del capital que adeudare.

Por último, consta que el 10 de octubre de 2006, E.D.J. ESCOLA ROMÁN, presentó constancia de Registro de Vivienda Principal expedida el 4 de octubre de 2006, por la División de Tramitaciones, Área de Certificación y Registro de Vivienda Principal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del inmueble ubicado en la Urbanización La Beatriz, Avenida Principal, Bloque 11, S.M., N° 03-02, Piso 3, Jurisdicción del Municipio Valera del estado Trujillo, en la cual el SENIAT dejó constancia que el referido inmueble fue registrado por E.D.J. ESCOLA ROMÁN como vivienda principal, el día 31 de agosto de 2006 y que quedó registrado con el N° 215.

Ahora bien, esta Sala considera importante traer a colación la muy comentada sentencia dictada por la Sala Constitucional, el día 24 de enero de 2002, en la cual la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) y otros, demandó la protección de los derechos e intereses difusos y colectivos de los deudores hipotecarios contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con el objeto de que fueran considerados de interés público los créditos bancarios de adquisición de vivienda principal, y en tal sentido, declaró parcialmente con lugar la misma, exhortando a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictar la normativa prudencial necesaria para el “devengo de intereses” y para la “protección de los usuarios de los servicios bancarios”.

Asimismo, ordenó al Banco Central de Venezuela para el cálculo de la tasa de interés, utilizar fórmulas en beneficio del deudor que equilibren la necesidad de recursos para el sector hipotecario con la capacidad de pago de los deudores y, teniendo en cuenta para dicha determinación la situación de los costos de operación o de transformación del negocio bancario, evitando la duplicidad del cobro de estos costos bajo el rubro de comisiones que no obedecen a contraprestación alguna.

Por otro lado, establece el referido fallo que si al aplicarse la tasa que fije el Banco Central de Venezuela, el deudor ha pagado una suma mayor a la que le correspondía, la misma debe ser imputable al capital debido, y si lo que resultare produce una suma mayor o igual que la capitalizada, la obligación debe mantenerse igual sin que fuera considerada mayor.

Finalmente, declaró nulo cualquier tipo de aumento o cambio de condiciones que permita al prestamista fijar unilateralmente el monto de las cuotas a pagar como resultado del incremento de los ingresos, calculados sólo por el prestamista sin intervención de los órganos estatales y las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados.

En ese mismo sentido, en decisión del 30 de agosto de 2004, la Sala Constitucional fijó las normas para el recálculo de la deuda de los créditos hipotecarios, y en tal sentido, ordenó a las instituciones financieras del país presentar a cada uno de sus deudores las distintas opciones para la reestructuración de los créditos de adquisición de vivienda principal; mientras que obligó al deudor hipotecario a suministrar la información que permita verificar los pagos realizados.

Estableció el mismo fallo, que si producto de esos cálculos hubo pagos del deudor en exceso, dichos pagos se imputarán al capital; si lo que resulte produjese unas cuotas iguales que las pagadas por cuotas financieras, la obligación se mantendrá igual y; si lo que resulte produjere una suma mayor que las pagadas por cuotas financieras, la obligación se mantendrá igual sin que la deuda sea mayor.

Esta Sala de Casación Civil reitera los precedentes jurisprudenciales dictados con ocasión de los derechos e intereses difusos o colectivos de los venezolanos en la adquisición de su vivienda principal, y deja sentado que dichas sentencias constituyen el antecedente jurídico que permitió a la Asamblea Nacional promulgar, el día 3 de enero de 2005, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (Gaceta Oficial N° 38.098), la cual es del siguiente tenor:

Artículo 1: La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en lo que atañe a la vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda.

Instrumentar la protección del derecho social a la vivienda digna, especialmente en el caso de las familias afectadas por modalidades financieras que lo pongan en peligro.

Normar las condiciones fundamentales de créditos hipotecarios para vivienda principal, otorgados con recursos fiscales o parafiscales provenientes del Estado o de los ahorros de los trabajadores que estén bajo su tutela.

Normar las condiciones fundamentales de los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria, con recursos propios de la banca, operadores financieros y acreedores particulares.

Como se evidencia, la promulgación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda el 3 de enero de 2005, nació por la necesidad social de que fuera regulado el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de manera que ésta pudiera brindar eficaz protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la adquisición, construcción, autoconstrucción, ampliación o remodelación de su vivienda.

Esta Sala de Casación Civil, en decisión del 23 de mayo de 2006, Caso: BANCO PLAZA C.A. c/ DISTRIBUIDORA LOS MOROCHOS C.A., expediente N° 2005-000537, estableció que la intención del legislador al crear la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, era resolver un problema fundamental y social del pueblo venezolano relacionado con la vivienda principal.

En efecto, el fallo establece concretamente que:

...La intención del legislador se erigió en la necesidad de resolver un problema fundamental y social del pueblo venezolano, referido a la vivienda principal y propia de todos los venezolanos, ante los antecedentes de sistemas crediticios que, lejos de permitir la adquisición de vivienda propia, destruían la poca estabilidad económica e incluso la familia, pues luego de haber entregado todos los ahorros en una inicial, al cabo de pocos años, debían mucho más de lo que inicialmente habían recibido en crédito, a pesar de pagar sumas mensuales que ahogaban los presupuestos, enfrentándose luego a procesos judiciales por falta de pago y la consecuente pérdida de sus hogares. Los legisladores como quienes hoy sentencia entienden a la vivienda principal y propia, como un derecho fundamental del ser humano, el cual debe ser defendido y garantizado, destinado a las personas naturales que requieren de una vivienda digna y propia...

.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 7 y 8 de la misma ley, las disposiciones contenidas en ella son de orden público y constituyen una reiteración del principio de protección a la vivienda establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo con el artículo 55 eiusdem, dichas normas son de aplicación inmediata a los créditos hipotecarios que se encuentren vigentes para el momento de su promulgación, aún cuando se hubiera demandado su ejecución y se hallaren los procesos en curso.

En efecto, los artículos 7 y 8 vigentes para ese momento establecen, respectivamente, que:

Artículo 7: Las disposiciones de esta ley son de orden público y, en consecuencia, serán nulos cualquier acuerdo, transacción, convenio, pacto o acto de autocomposición procesal, con los cuales se pretenda alterar, disminuir o evadir los efectos o beneficios en ella contenidos.

Artículo 8: El riesgo que representa para las familias venezolanas, en especial la de recursos medios y bajos, de perder su vivienda principal por la aplicación de modalidades financieras, constituye de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una de las contingencias que amerita la intervención directa del Estado. (Negritas de la Sala).

A juicio de esta Sala, el mandato de la ley priva, conjuntamente con las decisiones de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal antes señaladas, en el establecimiento de los criterios para el otorgamiento de los créditos hipotecarios para la adquisición de la vivienda principal y, más aún, para todas aquellas operaciones derivadas de recursos que provengan de aportes del estado o fiscales, y que se encuentren bajo su tutela, como son los ahorros de los trabajadores en el Fondo Mutual Habitacional.

Con base en esto, la Sala observa que en el caso concreto, el 16 de enero de 2001, el extinto BANCO HIPOTECARIO UNIDO C.A., hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A. otorgó crédito hipotecario a E.D.J. ESCOLA ROMÁN, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), bajo las condiciones establecidas en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional vigentes para ese momento. La causa fue admitida conforme a derecho y la parte fue citada de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil. Transcurrido el lapso procesal sin que la parte hubiera acreditado el pago ni se hubiera opuesto a la intimación, la causa fue declarada en estado de ejecución.

Ahora bien, los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, vigentes para ese momento, disponen que:

Artículo 55. Todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esta ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, no les haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les haya emitido el certificado pertinente.

Artículo 56. Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma. (Negritas de la Sala).

De acuerdo con las normas transcritas, todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de la deuda y haya emitido el certificado pertinente, y en aquellos casos en los que se hayan instaurado procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de la ley, ordena su paralización, hasta tanto sea emitido el certificado de deuda correspondiente, con la constancia del recálculo y reestructuración del crédito.

En este caso, no existe evidencias en las actas que la demandante BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., hubiera hecho la reestructuración o reajuste del crédito hipotecario otorgado ante la entidad competente para ello, como lo establecen las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del 24 de enero de 2002 y 30 de agosto de 2004, que entre otros aspectos ordenó la fijación de una nueva tasa de interés para los préstamos hipotecarios de vivienda principal por el Banco Central de Venezuela, no obstante existir acuerdo entre las partes sobre la modalidad del crédito y la forma de pago.

Tampoco existen evidencias en las actas que el juez superior haya tomado en cuenta el contenido y alcance de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda para resolver la presente controversia, a pesar de que la referida ley es de orden público y de aplicación inmediata a los procesos que se hallaren en curso.

Ahora bien, la Sala debe atender el alcance de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, vigente para ese momento, en aquellos juicios en los cuales el decreto de intimación quedó firme por incapacidad económica del deudor, o por falta de oposición a la orden de pago, o por haber sido declarada sin lugar la oposición interpuesta.

Como ha quedado sentado precedentemente, los artículos 55 y 56, vigentes para ese entonces, establecen que hasta tanto no se tenga el recálculo del crédito hipotecario de vivienda principal, el proceso de ejecución hipotecaria deberá ser paralizado y las cuotas insolutas no pueden ser calificadas en atraso.

Por su parte, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma establece los requisitos para la solicitud de ejecución de hipoteca, dispone que:

…Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble;

2º. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción;

3º. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;

Si el juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...

. (Negritas de la Sala).

Como se evidencia de la norma transcrita, la pertinencia del procedimiento ejecutivo está atenida a ciertos requisitos, unos intrínsecos y otros extrínsecos o de mérito. Los primeros, son: la validez del registro en la oficina competente; la liquidez y exigibilidad del crédito garantizado y; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. Los segundos, de carácter formal, son: la consignación del documento registrado constitutivo de la hipoteca y; la indicación del monto del crédito que esté cubierto por el monto de la hipoteca.

En los juicios de ejecución de hipoteca el juez emite sin previo contradictorio una orden de pago (intimación) dirigida al demandado, señalándole un término en el cual debe pagar la suma líquida y exigible. De acuerdo con esta orden, el intimado puede pagar la deuda u oponerse a ella, señalando para ello cualquiera de los motivos establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Si el deudor no acredita el pago, se procederá al embargo del inmueble y el procedimiento continuará hasta que deba sacarse a remate el inmueble; pero si el deudor no se opone al pago o es declarada sin lugar la oposición, debe procederse al remate del inmueble previa publicación de un cartel fijando el día y hora para efectuarlo.

En ambos casos, el decreto de intimación queda firme y se pasa a la etapa de ejecución del juicio.

En el caso que se estudia, eso fue lo que ocurrió, el deudor hipotecario no acreditó el pago ni se opuso al decreto de intimación, pero sí formuló defensas en acogida de su derecho a mantener su vivienda principal, requiriéndole a esta Sala mediante la presente denuncia, la aplicación de los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario, vigentes para ese momento, lo cual no fue acogido por el juzgador a pesar de que las normas de la referida ley son de orden público y su aplicación era inmediata a los procesos que se hallaren en curso.

En tal sentido, recordemos que el artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda aplicable al caso concreto, establece que, todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de su vivienda por falta de capacidad de pago, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto se haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de la deuda y se haya emitido el certificado pertinente.

Esta Sala evidencia, pues, que dado que el juez superior no atendió el contenido y propósito de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda del 3 de enero de 2005, vigente para ese momento, de conformidad con los artículos 55 y 56, ordena al juzgado superior paralizar el presente juicio de ejecución de crédito hipotecario de vivienda principal, por cuanto el mismo se subsume en los tipos de inmuebles afectados por una modalidad financiera que podría conllevar a la pérdida de la vivienda principal del deudor.

Por vía de consecuencia, se ordena a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., realizar el correspondiente recálculo de la deuda y/o convenir con el deudor el pago de la misma con las nuevas condiciones establecidas por la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda de 2005, vigente para ese momento, y la doctrina de este Alto Tribunal, de la cual se desprende que el acreedor debe acoger la tasa de interés establecida por el Banco Central de Venezuela para la modalidad del crédito, tomando en cuenta que el contrato de préstamo fue otorgado con recursos del Fondo Mutual Habitacional y, además, que deben ser utilizadas fórmulas en beneficio del deudor que equilibren la necesidad de recursos para el sector hipotecario con la capacidad de pago de los deudores, evitando la duplicidad del cobro de estos costos bajo el rubro de comisiones que no obedecen a contraprestación alguna; que si como consecuencia del producto de esos cálculos hubo pagos del deudor en exceso por concepto de las cuotas ajustadas, dichos pagos se imputarán al capital; si lo que resulte produjese unas cuotas iguales que las pagadas por cuotas financieras, la obligación se mantendrá igual y; si lo que resulte produjere una suma mayor que las pagadas por cuotas financieras, la obligación se mantendrá igual sin que la deuda sea mayor; las cuotas impagadas se refinanciarán, siempre que formen parte del Sistema de Política Habitacional III y los intereses del refinanciamiento serán los establecidos mensualmente por el Banco Central de Venezuela en cumplimiento del fallo de 24 de enero del 2002 de la Sala Constitucional. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por E.D.J. ESCOLA ROMÁN contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de fecha 22 de mayo de 2006. En consecuencia, se ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA al juzgado de la causa, es decir, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, del Trabajo y de “Estabilidad Laboral” de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, paralizar el presente juicio de ejecución de crédito hipotecario de vivienda principal y a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., realizar el correspondiente recálculo de la deuda y/o convenir con el deudor el pago de la misma con las nuevas condiciones establecidas por la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda de 2005, vigente para ese momento, y la doctrina de este Alto Tribunal. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo dictado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, del Trabajo y de “Estabilidad Laboral” de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho. Años: 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2006-001052