Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Abril de 2013

Se estimó la demanda en la cantidad DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON 86/100 (Bs. 294.917,86), suma de las cantidades demandadas y equivalentes a 5.362 unidades tributarias.

En fecha 29 de abril de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió dicha demanda por cobro de bolívares interpuesta por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbre o alguna disposición de la ley, y en consecuencia, se emplazó a la parte demandada, COPORACION WIND COMPUT G.D.A, C.A; en la persona de sus directores, ciudadanos J.D.P.M. y G.F.R.S. ut supra identificados, en su propio nombre para que comparezcan por ante el a quo dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la ultima citación que se practique, más un (1) día continuo que se les concede como termino de la distancia, a cualquiera de las horas fijadas en la tablilla, a los fines a dar contestación a la demanda por escrito, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a quien se acuerda librar el correspondiente despacho anexo a oficio e insertar al mismo las compulsas libradas a objeto de que cumpla con la misión encomendada.

El abogado M.F.G. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha 8 de mayo de 2009 consignó diligencia constante de un (1) folio, mediante la cual entregó tres (3) juegos de fotocopias del libelo de la demanda y del auto de admisión constante de veinticuatro (24) folios útiles, a los fines de que se libren las compulsas y el exhorto, igualmente consignó fotocopias requeridas para la apertura del cuaderno de medidas constante de (8) ocho folios solicitud que le fue proveída por el tribunal de la causa en fecha 19 de mayo de 2009.

Mediante diligencia en fecha 12 de junio de 2009 el abogado M.G. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, expuso que por cuanto la comisión librada al Juzgado del Municipio Zamora no ha podido ser retirada por haberse extraviado ya que según informa el alguacilazgo nunca fue recibida por esa dependencia, consigno tres (3) juegos de fotocopias del libelo de la demanda y del auto que la admite, a los fines de que sea librada nuevamente la comisión con las correspondientes compulsa.

En fecha 22 de junio de 2009, mediante diligencia el abogado M.G. apoderado judicial de la parte actora consigno diligencia donde expone que recibió comisión para el Juzgado del Municipio Zamora.

Mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2009, y dada la imposibilidad de lograr la citación personal y por carteles comparece el abogado M.G. en su condición de apoderado judicial de la parte actora solicitó se designe defensor ad litem a la parte de demandada, nombramiento que recayó en la abogada M.C.E..

En fecha 8 de enero de 2010, comparece ante el tribunal de la causa el ciudadano J.R. en su carácter de Alguacil Titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso haber consignado boleta de notificación, debidamente firmada por la ciudadana M.C.E..

La abogada en ejercicio M.C.E. inscrita en el inpreabogado bajo el No 62.999 debidamente identificada como defensor judicial de la parte demandada en fecha 12 de enero de 2010, consignó diligencia donde expuso que visto el auto dictado por el juzgado de cognición de fecha 3 de noviembre de 2009 mediante la cual se le designó defensor ad-litem de la parte demandada, se da por notificada y enterada de dicha notificación.

En fecha 18 de enero de 2010, el abogado M.G. en su condición de apoderado judicial de la parte actora consignó juego de fotostatos a los fines de que se libren las compulsas a la defensora. Asimismo en fechas 24 de febrero de 2010 y 6 de abril de 2010 el abogado ut supra identificado de la parte actora solicitó al aquo se obtenga del alguacilazgo información sobre la citación de la defensora ad-litem.

En fecha 13 de abril de 2010 la abogada M.C.E. en su condición de defensor judicial ad-litem de la sociedad mercantil CORPORACION WIND COMPUT G.D.A., C.A. y de los ciudadanos J.D.P.M. y G.F.R.S. parte demandada en este juicio, consignó diligencia donde procede a renunciar al cargo por el cual fue designada.

Mediante diligencia del 13 de mayo de 2010, el abogado M.G. apoderado judicial de la parte demandante solicita al tribunal de la causa recabe información del alguacilazgo sobre la notificación de la defensora ad litem.

El ciudadano J.F.C. en su condición de alguacil del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de mayo de 2010, consignó boleta de notificación constante de un (1) folio útil debidamente firmada por la ciudadana L.C.R., nueva defensora designada.

En fecha 3 de junio de 2010, comparece ante el tribunal de la causa la abogada en ejercicio L.C. inscrita en el Inpreabogada 110.575 en donde manifestó su aceptación al cargo de defensora judicial de Corporacion Wind Comput G.D.A C.A y de los ciudadanos J.D.P.M., G.F.R.S. parte demandada en el juicio.

Mediante diligencia del abogado M.G. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 16 de junio de 2010, consigno un (1) juego de copias fotostáticas del libelo donde solicitó se libre la compulsa al defensor ad-litem.

En fecha 10 de agosto de 2010 la abogada en ejercicio L.C. defensora judicial ad-litem de la parte demandada procede a dar contestación a la demanda en donde negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte demandante en su libelo, asimismo deja constancia de haber realizado todas las diligencias necesarias con el fin de comunicarse con sus defendidos; diligencias que han sido infructuosas, sin ninguna contestación alguna por parte de sus defendidos.

La abogada L.C.R. en su condición de defensora judicial de la parte demandada consigna en fecha 5 de octubre de 2010 escrito de promoción de pruebas, donde promueve lo siguiente:

• Reprodujo el merito favorable de los autos en todo aquello que beneficie a sus representados.

• Se acoge al principio del beneficio de la comunidad de la prueba.

• Hace del conocimiento que a pesar de haber realizado todas las gestiones necesarias tendientes a lograr la comunicación de sus representados, no ha tenido comunicación con ninguno de ellos. Asimismo, solicitó que las pruebas sean admitidas por ser conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

Mediante diligencia de fecha 7 de enero de 2011, los abogados J.E.B.L. y M.F.G. apoderados judiciales de la parte actora en el juicio consignaron informe constante de tres (3) folios útiles en donde señalaron el objeto de su pretensión y señalan que la parte demanda no probó nada que le eximiera del pago de la cantidades exigidas y así mismo solicitan se declare con lugar la demanda incoada.

La abogada L.C. defensora judicial de la parte demandada en fecha 7 de enero 2011 consignó escrito de informes constante de tres (03) folios útiles donde solicitó se declarará sin lugar la demanda intentada contra sus defendidos.

En fecha 16 de marzo de 2011 Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares interpuesta.

Mediante diligencia el fecha 21 de marzo de 2011 el abogado M.G. apoderado judicial de la parte actora consignó escrito constante de un (1) folio útil mediante el cual solicitó al aquo aclaratoria de sentencia.

En fecha 24 de marzo de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas emite aclaratoria debidamente peticionada por el apoderado judicial de la parte actora en donde señaló que con referencia a la sentencia definitiva, en la cual se declaró el fallo del merito conforme a lo alegado y probado en autos, también quedo demostrado que los demandados no cumplieron en tiempo oportuno con el pago de sus obligaciones contractuales y legales; igualmente, es cierto que no prosperaron los petitorios relativos a las erogaciones a cuenta del contrato y la indexación monetaria de esta. En consecuencia observó el aquo que existe una omisión en cuanto a los intereses convencionales, ya que en la parte de su motiva se evidencia que se desprende por vía de consecuencia, que se condenó los intereses convencionales y moratorios, que se habían venido produciendo desde el 31/03/2009, exclusive, hasta que la sentencia quedase definitivamente firme, los serían calculados mediante experticia contable, y siendo así incurrió en un error material susceptible de ser corregido mediante la aclaratoria, de igual manera señaló: Procedente la aclaratoria solicitada en fecha 21 de marzo de 2011, por la representación judicial de la parte actora sobre la sentencia definitiva dictada por ese despacho, y en consecuencia de lo anterior queda corregido así; se condenó a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de doscientos noventa y tres mil novecientos noventa y siete bolívares con noventa céntimos (Bs.f 293.997,90) por concepto de capital, intereses convencionales y de mora adeudados más los intereses convencionales y moratorios, que se sigan causando.

En fecha 29 de marzo de 2011, el abogado M.G. apoderado judicial de la parte actora consigna escrito constante de un (1) folio útil, donde apeló de la sentencia dictada y su aclaratoria, únicamente en lo concerniente a la condena de los intereses convencionales a la tasa del 3% anual y no a la tasa pactada en el contrato de préstamo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 29 de marzo de 2011, por el abogado M.G. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte de demandada, BANESCO, BANCA UNIVERSAL C.A contra la decisión proferida el 16 de marzo de 2011 y su aclaratoria de fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, únicamente en lo concerniente a la condena de los intereses convencionales a la tasa del 3% anual y no a la tasa pactada en el contrato de préstamo, dicho fallo en su parte pertinente, es como sigue:

…Se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de Doscientos Noventa Y Tres Mil Novecientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs 293.997,90) por concepto de capital, intereses convencionales y de mora adeudados, mas lo correspondiente a los intereses moratorios que se han venido generando desde el 31/03/2009, exclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, a la tasa del 3% por ciento anual, convenida en el contrato de préstamo mercantil, los cuales deberían de ser calculados por experticia contable…

Asimismo, en su aclaratoria el a quo modificó su numeral 3 quedando de la siguiente manera:

…Se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de Doscientos Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 293.997,90) por concepto de capital, intereses moratorios que se han venido generando desde el 31/03/2009, exclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, a la tasa del 3% por ciento anual, convenida en el contrato de préstamo mercantil, los cuales deberán ser calculados por experticia contable…

Fijado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si la decisión y la aclaratoria en su numeral tercero proferido por él a quo, se encuentra o no ajustada a derecho, dado que la parte accionada no recurrió de dicho fallo.

Asimismo, arguyó lo siguiente: i) “…Que consta de contrato de préstamo de fecha 30 de agosto de 2006, el cual acompañamos marcado “B”, que nuestro representado concedió a CORPORACION WIND COMPUT G.D.A., C.A. domiciliada en Guatire Estado Miranda y constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de enero de 2005, bajo el No 58, Tomo 477-A-VII, representada por sus directores ciudadano J.D.P.M. y G.F.R.S., un préstamo por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (100.000.00,00 BS) equivalentes a CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00BS) para ser pagado mediante abonos en la cuenta de la PRESTATARIA y destinado a capital de trabajo. Se comprometió la PRESTASTARIA a devolver a su representado la cantidad recibida en calidad de préstamo, mediante el pago de 36 cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas. Para garantizar a BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, el cumplimiento de todas las obligaciones, es decir, el monto del préstamo, el pago de los intereses convencionales, intereses moratorios, gastos de cobranza y honorarios de abogados, los ciudadanos J.D.P.M. y G.F.R.S., se constituyeron en el mismo documento, como fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones contraídas por la prestataria COPORACION WIND COMPUT G.D.A., C.A.” ii) Que consta de préstamo autenticado por ante la Notaria Publica Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 8 de enero de 2007, anotado bajo el No 05, Tomo 03, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, que la liquidación del préstamo, ocurrió en fecha 30 de agosto de 2006 y se estableció que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés, el monto de cada cuota, seria la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON BOLIVARES CON 05/100 equivalentes a TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON 58/100 calculada a la tasa inicial del veinte y cuatro (24%) por ciento anual. En fecha 8 de enero de 2007 su representado concedió a la sociedad mercantil COPORACION WIND COMPUT G.D.A., C.A. ut supra ya identificada un préstamo de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00) equivalentes a DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) para ser pagado en un plazo de treinta y seis (36) meses, contentivas de capital e intereses, a partir de la fecha de liquidación del préstamo lo cual ocurrió en fecha 10 de enero de 2007, asimismo, se comprometió la prestataria a devolver la cantidad recibida estableciendo así que el monto de cada cuota trimestral seria la cantidad de: SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 80/100 (Bs. 7.432.715,80) equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 71/100 (Bs. 7.432,71) calculada a la tasa inicial del veinte por ciento anual (20%). Asimismo que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones por la prestataria la tasa de interés aplicable seria a la tasa del tres por ciento (3%) anual. Que la prestataria solo ha abonado a la fecha, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 38.313.870,00) equivalentes a TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRECE BOLIVARES CON 87/100 (Bs. 38.313,87) al contrato celebrado en fecha 30 de agosto de 2006 y CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 49.045.280) equivalentes a CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON 28/100 (Bs. 49.045,28) a la obligación contraída en el contrato de fecha 8 de enero de 2007. Que entre las disposiciones que se establecieron en el contrato de fecha 30 de agosto de 2006 se destacan las siguientes: 1) Se fijo la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 13/100 (Bs. 61.686,13) por capital. 2) Se señaló la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 86/100 (Bs. 17.841,86) por concepto de intereses convencionales desde 30-01-2008 hasta el 30-03-2009, 425 días a la tasa de interés del veinticuatro coma cincuenta por ciento (24,50%) anual; 3) Se fijo la cantidad de DOS MIL TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 96/100 (Bs. 2.030.96) desde 29-02-2008 hasta el 30-03-2009, 395 días a la tasa de interés del tres por ciento (3%) anual. 4) Se estableció la cantidad de NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON 96/100 (Bs. 919,96), por concepto de erogaciones y cuenta del contrato. 5) TOTAL: OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 45/100 (Bs. 82.478,45). iii) Que entre las disposiciones que se establecieron en el contrato de fecha 8 de enero de 2007 se destacan las siguientes: PRIMERO: La cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 72/100 (Bs. 150.954,72), saldo de la obligación; SEGUNDO: La cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 79/100 (Bs. 55.886,79), por concepto de intereses convencionales desde 10-12-2007 hasta el 30-03-2009, 476 días a la tasa de interés del veintiocho por ciento (28%) anual; TERCERO: La cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON 90/100 (Bs. 5.597,90) desde 10-01-2008 hasta el 30-03-2009, 445 días a la tasa de interés del tres por ciento (3%) anual; TOTAL: DOSCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 41/100 (Bs. 212.439,41) CUARTO: Se demanda igualmente, los intereses convencionales y de mora que se sigan venciendo a partir de 31-03-2009 hasta la cancelación de lo adeudado, en forma pactada, QUINTO: Que se condene en la sentencia definitiva, el pago de las costas y costos procesales del presente juicio, incluyendo honorarios de abogados. SEXTO: Que a fines de compensar el desequilibrio a causarse por la disminución del poder adquisitivo de la moneda solicitó al aquo que en su definitiva ordene efectuar la corrección monetaria durante la fecha de admisión hasta la fecha en que se dicte la sentencia definitiva. iv) Asimismo, se solicitó se decrete medida cautelar preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del codemandado fiador, G.F.R.S., constituido por un apartamento distinguido con el número VEINTICINCO RAYA VEINTIUNO (No 25-21) ubicado en el piso primero (1), del Edificio 25-1 de la etapa 9 de “CONJUNTO RESIDENCIAL LA TRINIDAD”, ETAPAS 5, 6 ,7 ,8 ,9 y 10, ubicado en la Urbanización El Castillejo en Guatire, Jurisdicción del Municipio Autónomo Z.d.E.M., numero de Catastro 02-02-33-25-1-2521-00; cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el Documento de Condominio, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Z.d.E.M., el día 30 de agosto de 1999, bajo el No 02, Tomo 13 protocolo primero. El mencionado inmueble tiene una superficie aproximada de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (62,05M2), y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con fachada Norte; SUR: con fachada Sur y patio interior; ESTE: con fachada Este; y OESTE: Con fachada Oeste; le corresponde en uso exclusivo un (1) puesto de estacionamiento de vehículos distinguido con el mismo número del apartamento, al mencionado apartamento le corresponde un porcentaje de condominio de CERO ENTERO CON TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS DIEZMILESIMAS POR CIENTO (0,3676%) sobre los derechos, sobre los bienes comunes y las obligaciones o cargas de la comunidad de propietarios del CONJUNTO RESIDENCIAL LA TRINIDAD, ETAPAS 5, 6, 7, 8, 9 Y 10, dicho inmueble le pertenece según consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Z.d.E.M., el día 31 de enero de 2007, bajo No 48, Tomo 03, Protocolo Primero. Se estimó la demanda en la cantidad DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON 86/100 (Bs. 294.917,86), suma de las cantidades demandadas y equivalentes a 5.362 unidades tributarias.

Esta pretensión fue negada y rechazada por la abogada en ejercicio L.C. defensora judicial ad-litem de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, asimismo deja constancia de haber realizado todas las diligencias necesarias con el fin de comunicarse con sus defendidos; diligencias que han sido infructuosas, sin ninguna contestación alguna por parte de sus defendidos.

Establecido lo anterior, antes de pronunciarse con relación al fondo del presente asunto judicial, procede esta Superioridad al análisis de los medios probatorios que han sido valida y tempestivamente aportados al proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Con el escrito libelar:

• Original del documento de préstamo suscrito privadamente en fecha 30 de agosto de 2006; al cual se le adminicula el segundo documento de préstamo cursante en los folios 19 al 24, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscritos entre BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. en su condición de prestamista y la sociedad mercantil CORPORACIÓN WIND COMPUT G.D.A. C.A., en su condición de obligada principal y los ciudadanos J.D.P.M. y G.F.R.S., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores, los cuales, al no ser cuestionados por la parte demandada, son valorados conforme con los artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, y aprecia que el Banco en el primero de los mencionados documentos le otorgó a los segundos un préstamo a interés por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (BS.F 100.000,00) para ser pagado mediante abonos en la cuenta de la prestataria y destinado a capital de trabajo, en 36 cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades contados a partir de la liquidación del préstamo, que se estableció que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés, el monto de cada cuota mensual sería la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. F 3.949,59) y las sumas por conceptos de principal del préstamo devengarían intereses calculados a la tasa anual inicial especificada en la Sección I del citado documento, el veinticuatro con cincuenta por ciento (24,50%) anual y que a través del segundo contrato un préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS.F 200.000,00), para ser pagado en un plazo de treinta y seis (36) meses, a partir de la fecha de liquidación del préstamo, que la prestataria se comprometió a devolver a su representada la cantidad recibida, mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentiva de capital e intereses pagaderas por mensualidades vencidas; se estableció que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés, calculada a la tasa inicial del vente (20%) anual, el monto de cada cuota trimestral sería la cantidad equivalente hoy a SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.F 7.432,72); asimismo convinieron que la parte actora podía ajustar la tasa de interés, mediante resoluciones de su Junta Directiva y/o Comité creado al efecto, que se asentarían en un acta especial. Que las fijaciones, en cada uno de dichos ajustes, podrían ser efectuadas por el banco libremente de acuerdo con las condiciones del mercado financiero, mientras esté vigente el régimen de liberación de tasas de interés establecido por el Banco Central de Venezuela; o dentro de los límites que establezca el mismo. Igualmente convinieron que su poderdante no estaba obligado, en forma alguna a notificar a la deudora la tasa de interés que en cada oportunidad sería aplicable a la deuda; y así se decide.

• Estado de cuenta al cual se le adminicula el segundo estado de cuenta cursante en los folios 27 al 28, ambos emitidos de la Entidad Bancaria Banesco, Banco Universal, en fecha 23 de marzo de 2009. Estos documentos fueron impugnados por la Defensora Judicial de la parte demandada, ratificandose en este aspecto la validez de los mismo explanada en la sentencia del juzgado a quo y que no fue recurrida por la parte demandada, y se valoran al estar los mismos sellados y firmados por su emisor, a saber, Gerencia de Administración de Cartera, División de Créditos Comerciales de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 12, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo prescrito en los artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil, y aprecia como cierta la deuda que de ellos se refleja a favor de la parte actora, y así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Original de telegramas entregados a sus representados por medio del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL), ubicado en La Candelaria, de fecha 11 de junio de 2010, mediante los cuales les informan sobre el presente juicio. Este instrumento no es un medio de prueba susceptible de valoración por cuanto el mismo solo evidencia el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la defensora judicial designada, y sí se decide.

• Hizo valer el mérito favorable de los autos, en la etapa probatoria de la representación judicial de la parte actora. En relación a la promoción del mérito favorable de los autos es oportuno efectuar algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios, entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado “principio de adquisición procesal”, que según explica el autor colombiano J.P.Q., se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista S.S.M., citando al autor I.A.S., con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que debe apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que consagra igualmente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la contienda, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, este Tribunal considera inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente, ni tipo probatorio alguno susceptible de apreciación particular. Así se declara.

Ahora bien, la apelación por parte de la actora fue interpuesta el 29 de marzo de 2011, contra la sentencia y aclaratoria dictadas en fecha 16 de marzo de 2011 y 24 de marzo de 2011 respectivamente, en relación a esto, pasa este sentenciador a determinar si evidentemente la tasa de interés tomada por el a quo para calcular los intereses, convencionales en cuanto al préstamo mercantil de marras, es la fijada ciertamente por la Ley del Banco Central de Venezuela:

Es importante señalar sobre este punto lo que señala nuestro Código de Comercio en relación a los intereses mercantiles:

…Art. 527 El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:

1. Que alguno de los contratantes sea comerciante.

2. Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio…

Se observa que los intereses a calcular en el caso que nos ocupa son los intereses convencionales mercantiles, pues el préstamo objeto de la pretensión es un préstamo destinado a capital de trabajo entre la sociedad mercantil Banesco Banca Universal y Corporación Wind Comput G.D.A., C.A.

Adicionalmente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 85 de fecha 24 de enero de 2002, expediente Nº 01-1274, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó asentado que:

…El Banco Central de Venezuela regulará las tasas de interés del sistema bancario. Siendo el único organismo facultado para regular las tasas de interés del sistema financiero, a pesar que el artículo 49 de la Ley que lo rige señaló que podrá fijar las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financieras privadas o públicas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o por otras leyes, pueden cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen, el Banco Central de Venezuela está obligado a fijarlas ya que si no el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario quedaría tácitamente derogado, y el artículo 28 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras quedaría sin aplicación, e incluso el artículo 122 de la propia Ley del Banco Central de Venezuela, que pena a los bancos e instituciones financieras que infringen las Resoluciones del Banco Central de Venezuela en materia de tasas de interés, quedaría sin vigencia. Se trata de servicios propios del Banco Central que de acuerdo a la ley le corresponden, tal como lo prevé el artículo 7.13 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

…omissis…

Las tasas de interés máximos cobrables a los préstamos deben ser establecidas por el Banco Central de Venezuela (siendo este un deber y no un poder), al igual que las tasas máximas de interés que regirán los préstamos que otorgue la Banca y otras Instituciones Financieras, fuera de la asistencia habitacional. De no ser así, el Banco Central de Venezuela, incumple el objetivo que le señala el artículo 5 de la ley que lo rige, cual es: contribuir al desarrollo armónico de la economía nacional, atendiendo a los fundamentos del régimen socio-económico de la República…

Conforme lo expresado y visto los hechos precedentemente narrados, en opinión de quien aquí decide, la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante resulta procedente, dado que si bien los intereses moratorios fueron calculados de acuerdo a lo establecido en la legislación lo que corresponde a un tres por ciento (3%) anual, los intereses convencionales fueron calculados de manera errónea ya que el tribunal de cognición ligo y calculó a la misma tasa ambos intereses siendo evidente que ambos debieron haber sido calculados a tasas diferentes y de manera separada por lo que, debe prosperar en derecho la apelación ejercida por el accionante dado que se cumplen los extremos legales establecidos para que proceda la misma, y así se declara.

Por los razonamientos antes expuestos, este tribunal observa que es a todas luces incuestionable que los intereses convencionales mercantiles debieron calcularse por lo que establece el Banco Central de Venezuela. Es evidente que el tribunal de cognición ligo los intereses moratorios y los intereses convencionales al calcularlos a una tasa de interés del tres por ciento (3%) anual, siendo claramente señalado en el Código de Comercio que los intereses convencionales o llámese también compensatorios según sus circunstancias, son netamente de carácter mercantil, y estos deberán ser calculados conforme a lo establecido en el contrato donde expresamente se pacto: “Las sumas que se adeuden a EL BANCO por concepto de principal de este préstamo devengarán intereses que serán calculados a la tasa inicial del veinte por ciento (20%) anual, los cuales serán pagados por mensualidades vencidas, que EL BANCO podrá ajustar, de tiempo en tiempo, mediante resoluciones de su Junta Directiva y/o Comité creado al efecto, que se asentarán en un acta especial. Las fijaciones¡, en cada uno de dichos ajustes podrán ser efectuadas por EL BANCO, libremente, de acuerdo con las consideraciones de mercado financiero, mientras está vigente el actual régimen de liberación de tasas de intereses establecido por el Banco Central de Venezuela; o dentro de los límites que establezca el banco central de Venezuela, en el supuesto de que, de acuerdo con la Ley que lo rige, dicho ente emisor decidiese regular las tasas de intereses que los bancos y demás instituciones financieras podrán cobrar por sus operaciones activas. Es entendido que será por cargo de nuestra representada enterarse de tales ajustes, por lo que EL BANCO no quedan obligado, en forma alguna, a notificar a nuestra representada la tasa de interés que, en cada oportunidad sea aplicable a la citada deuda, por cuanto nuestra representada tiene conocimiento de que dicho Instituto anuncia sus tasas de interés vigentes en lugar visible al público, tanto en su sede principal, como en sus sucursales y agencias. Queda expresamente convenido que la tasa de interés resultante de cada revisión o modificación hecha por EL BANCO, según lo antes establecido, se aplicará automáticamente al saldo deudor del préstamo y EL BANCO realizará de inmediato los correspondientes ajustes y modificaciones en el monto de las subsiguientes cuotas a que hace referencia este documento, las que expresamente nuestra representada se obliga a pagar a sus respectivos vencimientos, sin necesidad de que medie notificación alguna por parte de EL BANCO de la variación del monto de dichas cuotas, quien en todo caso, podrá, si lo considera conveniente, efectuar las publicaciones de las modificaciones ocurridas en las tasas de intereses en la oportunidad que lo resolviere, a través de cualquier medio de publicidad a su elección. A los efectos de una eventual cobranza judicial, nuestra representada conviene en aceptar como válido y prueba fehaciente de sus obligaciones el estado de cuenta que EL BANCO presente, siendo documento suficiente para la determinación del saldo de la deuda que allí se fijare, salvo prueba en contrario.”

Y en este aspecto en el escrito libelar se demando:

“1) CONTRATO DE FECHA 30 DE AGOSTO DE 2006.

Omissis

La cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 86/100 (BsF. 17.841,86), por concepto de intereses convencionales desde 30-01-2008hasta el 30-03-2009. 425 días a la tasa de intereses del veinticuatro como cincuenta por ciento (24,50%) anual;

2) CONTRATO DE FECHA 08 DE ENERO DE 2007.

Omissis

La cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 79/100 (BsF. 55.886,79), por concepto de intereses convencionales desde 10-12-2007 hasta el 30-03-2009, 476 días a la tasa de intereses del veintiocho por ciento (28%) anual.”

Adicionalmente, el artículo 62 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, establece lo siguiente:

…Las instituciones del sector bancario no aplicaran para las operaciones activas, tasas de interés superiores a las máximas establecidas por el Banco Central de Venezuela y para las operaciones pasivas menores a las mínimas establecidas por el mismo ente…

Ahora bien, en lo que respecta a los señalamientos efectuados por la representación judicial de la parte accionante en cuanto a que el juzgador de la instancia incurrió en error en la aclaratoria cuando condena el pago de los intereses convencionales a la tasa del tres por ciento (3%) anual, señalando que lo correcto seria a la tasa de interés pactada en el contrato de préstamo, la cual es variable y dado el caso que los intereses tanto pasivos como activos, se encuentran actualmente regulados por el Banco Central de Venezuela, debió condenar su pago a partir del 31 de marzo de 2009, a la tasa activa fijada por el ente emisor, por estar vigente la regulación de las tasas de interés. Por lo expuesto, y luego de un análisis exhaustivo de la decisión emanada del Juzgado de cognición, considera quien aquí decide que en la decisión recurrida no se calcularon y no establecieron para los intereses convencionales la tasa de interés adecuada y correcta fijada en el contrato, por lo que a criterio de este Juzgador, sobre este punto resulta procedente la apelación ejercida. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2011 por el abogado M.G. actuando en su condición de apoderado judicial de la demandante BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2011 y su aclaratoria de fecha 24 del mismo mes y año, en el único punto recurrido de la sentencia el cual es la condena de pago y calculo de los intereses convencionales, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada en este aspecto.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra las sociedad mercantil CORPORACION WIND COMPUT G.D.A., C.A., en su condición de obligada principal y contra los ciudadanos J.D.P.M. y G.F.R.S., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores, todos ut supra identificados, en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (BsF. 293.997, 90) por concepto de capital e intereses convencionales y mora adeudados hasta el día 30.3.2009, mas los intereses convencionales y mora que se siguieron causando desde el día 31.3.2009, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, calculados los intereses convencionales a la tasa variable establecida por el Banco Central de Venezuela; y los intereses de mora a la tasa del tres por ciento (3%) anual, ambos convenidos en el contrato de préstamo accionado los cueles deberán ser calculados mediante experticia contable, mediante experto designado por el tribunal a quo, tomando en cuenta los parámetros antes indicados y cuyos dictamen formara parte integrante del presente fallo, todo conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

IMPROCEDENTE la solicitud de indexación judicial peticionada en el particular sexto del escrito libelar.

Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera del lapso legal para ello, se ordena la notificación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias que lleva este juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. M.C.P.

En esta misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y se agregó al expediente la anterior sentencia, constante de quince (15) folios útiles.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. M.C.P.

Exp.: No. AC71-R-2011-000118 (10-10593)

AMJ/MCP/BM