Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1741 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Junio de 2014

Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de junio de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1741

ASUNTO: AP41-U-2004-000445

Vistos

los informes presentados por ambas partes.

En fecha 10 de noviembre de 2004, los abogados J.O.V.C., L.F.B. y R.D.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.182.426, 9.842.704 y 6.334.697, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.639, 59.922 y 58.678, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BARIVEN, S.A., empresa filial de Petróleos de Venezuela, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1.975, bajo el Nº 31, Tomo 59-A Sgdo, y en el Registro de Información Fiscal Nº J-00092502-0, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° GCE/DJT/2004-3213 de fecha 28 de septiembre de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, a través de la cual se declaro sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra las Resoluciones y planillas de liquidación Nros. 11-10-01-3-49-001452; 11-10-01-3-49-001450; 11-10-01-3-49-001451, todas de fecha 10 de marzo de 2004, por la cantidad total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.442.574,12), por concepto de multa e intereses.

En fecha 10 de noviembre de 2004, el recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), bajo el Nº AP41-U-2004-000445, y este Tribunal le dio entrada a la presente causa en fecha 15 de diciembre de 2004, en ese mismo auto se ordenó la notificación a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República, y a la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitándole a este último la remisión del expediente administrativo.

En fecha 11 de marzo de 2005, la abogada R.D.F., apoderada judicial de la contribuyente, consignó diligencia a través de la cual solicitó al Tribunal practicar las respectivas notificaciones.

Así, el ciudadano Fiscal y Procurador General de la República fueron notificados en fecha 03 de febrero de 2005, el Contralor General de la República en fecha 15 de febrero de 2005 y la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 10 de marzo de 2005, siendo consignadas las respectivas boletas en fecha 11 de mayo de 2005.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 48/2005, de fecha 06 de junio de 2005, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

Mediante diligencia consignada el 10 de junio de 2005, el abogado L.F.B., apoderado judicial de la contribuyente, conjuntamente con la abogada S.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.346, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de treinta días (30) de despacho. Así en la misma fecha este Tribunal dictó auto declarando la suspensión de la causa.

En fecha 21 de julio de 2005, el abogado L.F.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.922, actuando en su carácter de apoderado judicial de Bariven S.A., y la abogada S.L. actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, solicitaron la suspensión de la causa por un término de 30 días de despacho. En la misma fecha a través de auto se acordó la mencionada solicitud.

En fecha 15 de febrero de 2006, el abogado L.F.B., apoderado judicial de la contribuyente y el abogado F.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 68.053, representante del Fisco Nacional, solicitaron la suspensión de la causa por un término de 30 días de despacho. En la misma fecha a través de auto se acordó la suspensión de la causa.

Mediante diligencia consignada el 11 de abril de 2006, ambas partes solicitaron nuevamente la suspensión de la causa por un lapso de treinta (30) días de despacho. Así en la misma fecha este Tribunal dictó auto acordando la suspensión de la causa.

En fecha 30 de mayo de 2006, ambas partes conjuntamente solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de treinta (30) días de despacho. Así en la misma fecha este Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró la suspensión de la causa.

En fecha 15 de febrero de 2006, el abogado L.F.B., apoderado judicial de la contribuyente y la abogada I.J.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.673, representante del Fisco Nacional, solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 30 días de despacho. En la misma fecha a través de auto se acordó la suspensión de la causa.

El 18 de julio de 2006, igualmente ambas partes solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de treinta (30) días, lo cual fue acordando mediante auto dictado el 26 de julio de 2006.

En fecha 10 de octubre de 2006, el abogado L.F.B., apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas el 30 de octubre de 2006, en cuanto ha lugar a derecho, por no ser ni ilegales ni impertinentes.

En fecha 14 de febrero de 2007, la abogada Norelys Cardenas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.900, actuando en representación del Fisco Nacional, y el abogado L.F.B., apoderado judicial de la contribuyente, consignaron escritos de informes.

En fecha 25 de junio de 2008, 05 de junio de 2009, y 28 de febrero de 2012, la representación de la República solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.

Mediante diligencia consignada el 26 de junio de 2012, la representación judicial de la contribuyente conjuntamente con el Fisco Nacional, solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 30 días de despacho. En fecha 02 de julio de 2012 a través de auto se acordó la suspensión de la causa.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 14 de mayo de 2004, la contribuyente BARIVEN, S.A., fue notificada de los siguientes actos administrativos:

Nro. De Notificación Nro. De Liquidación Período Fecha de liquidación Monto Bs. Concepto

2004115000795-4 111001349001452 02-2004 10-03-04 1.355.167,81 Multa e intereses

2004115000793-8 111001349001450 02-2004 10-03-04 1.028.653,73 Multa e intereses

2004115000794-6 111001349001451 02-2004 10-03-04 58.752,58 Multa e intereses

Emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del (SENIAT), mediante las cuales se sancionó a la contribuyente por el incumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, y en el artículo 1 de la Providencia N° 2.387, publicada en gaceta oficial N° 37.847, de fecha 29 de diciembre de 2003, y en el artículo 1 de la Resolución N° 208 del 10 de junio de 1997, publicada en gaceta oficial N° 36.233, de fecha 23 de junio de 1997, correspondiente a la revisión de la Forma 11, 13 y 14, en el período de imposición febrero de 2004, en materia de Impuesto Sobre La Renta, sancionado conforme a lo previsto en los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.442.574,12), lo que representa actualmente la suma se Bs.2.442,57, por concepto de multa.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La representación judicial de la contribuyente BARIVEN, S.A., señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

En primer lugar, expuso que “…con motivo de los acontecimientos acaecidos (paro petrolero) durante los meses de diciembre de 2002, así como enero y febrero de 2003 relativo a la paralización de las actividades de la industria petrolera a escala nacional, el ciudadano Presidente de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) A.R.A., solicitó en fecha 13 de febrero de 2003, en carta dirigida al ciudadano Dr. T.A.D., una prórroga de treinta (30) días para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de “cualesquiera tributos nacionales” debido a los problemas generados en nuestro Sistema SAP…”.

“…En razón de los problemas indicados con el sistema SAP, el cierre contable de los estados financieros de BARIVEN, S.A., no se pudo efectuar con la antelación requerida la elaboración de las correspondientes Declaraciones y Pago por concepto de retenciones de impuesto sobre la renta dentro de los plazos establecidos (correspondiente al diciembre del 2002 y a los meses del año 2003), debido a las circunstancias imponderables de Fuerza Mayor por todos conocidos, lo cual constituyó un hecho notorio, público y comunicacional. De allí la imposibilidad de su presentación dentro del lapso previsto legalmente, a que se refieren sus Resoluciones de multa, por los motivos descritos de “FUERZA MAYOR”, lo cual fue debidamente informado por el ciudadano Presidente de Petróleos de Venezuela (…) De igual manera la Filial, PEQUIVEN, (…) informó la situación aquí planteada a las autoridades competentes, situación que se repitió en todas y cada una de nuestras filiales y empresas mixtas, por cuanto todas las empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) se desenvuelven bajo la misma configuración del sistema SAP”.

“…En virtud de los hechos anteriormente narrados, la Administración Tributaria reconoció (…) lo siguiente:

…es forzoso concluir que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, pues esta alzada ha verificado que el retardo de la contribuyente en el pago de las retención efectuadas se debió a una causa extraña no imputable, lo cual constituye un eximente de responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario y hace improcedente el cobro de las sanciones impuestas. Así se declara…

En el mismo sentido indicó que “de igual manera, la Administración Tributaria reconoce la eximente de responsabilidad en el Recurso Jerárquico interpuesto por el “CENTRO INTERNACIONAL DE DESARROLLO (CIED)”, Filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), mediante Resolución identificada con el N° GCE-DJT-2003-4812, de fecha 21-112003 (…). De dichas Resoluciones se evidencia que todas nuestras Filiales sufrieron el mismo problema con el Sistema SAP, como consecuencia del Paro Cívico. Que el retardo en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, no se le puede imputar a PDVSA o alguna de sus Filiales, por cuanto es evidente que opera la eximente de responsabilidad constituida por la Fuerza Mayor o Caso Fortuito”.

Continuó señalando que “el retardo por parte de toda la familia PDVSA en los enterramientos correspondientes, no sólo se verificó con las obligaciones cuyo vencimiento correspondía al mes de Diciembre del año 2002 y el primer y segundo semestre del 2003 (Enero-Diciembre), sino que dichos problemas se “prorrogaron” (…) en el caso de BARIVEN hasta el primer trimestres de año dos mil cuatro. Si bien es cierto que dicha recuperación fue progresiva, por cuanto BARIVEN fue una de las empresas mayormente afectadas por los hechos ocurridos en el año 2002 y principios del 2003, dichos retrasos en su actualización sólo han permitido empezar a elaborar todas las actividades pertinentes e inherentes al cumplimiento de sus funciones a partir del último trimestre del año 2003, es decir, lógicamente una vez que se logró estabilizar el sistema SAP (que a finales del mes de abril aún mantenía problemas operativos que representaban retrasos contables y financieros, tal como consta en la Inspección a que se hizo referencia en líneas anteriores) se iniciaron las operaciones para enterar los montos correspondientes al mes de Diciembre de 2002, finalizada esta operación se empezó a elaborar la de Enero y así sucesivamente; es decir, la consecuencia lógica del retardo en el enterramiento de los primeros meses del año es, inevitablemente, el retardo en el enterramiento de los meses siguientes. Por supuesto, todo este retraso es un efecto directo de los sucesos constitutivos del denominado PARO CÍVICO NACIONAL.”.

Reseñado lo anterior indico que “es el caso que nuestra representada no ha estado ajena a las circunstancias fácticas constitutivas de por algunos sectores denominado “PARO CIVICO NACIONAL”, encontrándose semi-paralizada gran parte sus actividades operacionales y administrativas (tal como fue comprobado por los funcionarios designados por el SENIAT), por haber sido despedidos un gran número de empleados de la misma, pertenecientes a diferentes Gerencia y a todo nivel, entre las cuales puedo mencionar las funciones de finanzas, recursos humanos y archivos, y siendo que hasta la presenta fecha, no ha sido recuperado en su justa dimensión las funciones referidas, todo lo cual ha influido en el retraso para el cumplimiento de nuestras obligaciones administrativas, contables y tributarias, lo cual estimamos muy pronto sean superados los mencionados inconvenientes; sin embargo y en nuestro descargo, tales hechos a los que nos hemos referido, constituyen las circunstancias eximentes de responsabilidad que solicitamos en justicia nos sea otorgado por esta instancia”.

Por otra parte alegó que su representada en vista del abandono a los puestos de trabajo del personal que laboraba en la empresa, quedó en un grado de indefensión tal que no contaba con el personal para ejercer el debido derecho a la defensa ante la Administración, configurándose así el supuesto de indefensión previsto en el artículo 49 de la Constitución, y que más aún, ni siquiera existían registros contables de ningún tipo, ya que el sistema (SAP) bajo el cual operaba la empresa colapso.

De seguida a manera de ampliar el alegato que versa sobre la falta de culpabilidad de su representada, citó el contenido del artículo 1.271 y el 1.272 del Código Civil:

…el deudor responderá por los daños y perjuicios ocasionados por la inejecución de la obligación o por el retardo en su ejecución, a menos que provengan de una causa extraña no imputable. El artículo 1.272 ratifica esa disposición, al establecer que se libera al deudor de ejecución o ejecución tardía cuando dicho incumplimiento se deriva de un caso fortuito o FUERZA MAYOR. Con lo cual el legislador estableció, que el deudor sólo responderá por aquellos daños y perjuicios (intereses moratorios) causados por el incumplimiento de sus obligaciones, sólo cuando dichos incumplimientos se deba a causas que le sean imputables, es decir, cuando las causas que conllevan al incumplimiento de la obligación no le sean imputables, queda liberado de los daños y perjuicios, en consecuencia, son improcedentes las liquidaciones por concepto de intereses moratorios.

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Así explico que “...las exigencias para la procedencia de la causa extraña no imputable se cumplen fielmente, por cuanto existió la imposibilidad absoluta por parte de mi representada de cumplir con la obligación; la obligación no se pudo cumplir por una causa sobrevenida como lo es la Fuerza Mayor constituida, como explicamos anteriormente por el llamado “PARO CÍVICO NACIONAL” acontecido durante el mes de Diciembre de 2002 y el Primer Trimestre de 2003; por cuanto dichos hechos no pudieron haber sido previsibles por parte de nuestra representada y por lo tanto se constituyeron como hechos inevitables; todo lo cual trajo como consecuencia el colapso total e intempestivo del Sistema SAP, bajo el cual operan PDVSA y todas y cada una de sus FILIALES, entre ellas BARIVEN, S.A., así como por el hecho de haber sido despedidos un gran número de empleados en la industria pertenecientes a diferentes Gerencia, entre ellas FINANZAS, RECURSOS HUMANOS Y ARCHIVOS por haber abandonado sus puestos de trabajo, que generó en la imposibilidad por parte de nuestra representada de cumplir con su obligación fiscal; por último la evidente relación de causalidad existente entre los acontecimientos imprevistos e inevitables y la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por parte de nuestra representada, siendo un hecho a resaltar QUE NUESTRA REPRESENTADA NO INTERVIENE EN ESTA RELACIÓN DE CAUSALIDAD NI CULPOSA NI DOLOSAMENTE”.

Por último citó un extracto de las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera de ellas la decisión Nro. 1506 de fecha 05-06-2003 (Caso PDVSA-INTESA), la segunda la decisión Nro. 827, recaída en fecha 06-05-2004, esta última donde declaran con lugar en la definitiva la acción de amparo incoada por PDVSA contra la empresa INTESA. E indicó que “…del texto de dichas decisiones se observa el grave estado de indefensión en que se encontró toda la industria petrolera en el país a raíz de los hechos acaecidos con el llamado PARO PETROLERO, así como por la conducta de la empresa INTESA, la cual por razones meramente políticas procedió, tal como lo Sentenció en la definitiva la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a esconder, ocultar y a no entregar la información necesaria y perteneciente a PDVSA para poder cumplir con sus obligaciones, entre las cuales se encuentran sus obligaciones con el Fisco Nacional. Nótese que es apenas el día seis (06) de mayo del presente año 2004, que el Tribunal Supremo de Justicia ordena, en la definitiva, a INTESA la devolución de toda la información, equipos, tecnología etc. a PDVSA, es decir, es a partir de esa fecha que la accionada inicia el proceso de entrega de nuestra información”.

En tercer lugar invocó la nulidad de los actos recurridos por falso supuesto de derecho de la Administración al interpretar, en su criterio, erróneamente las disposiciones contenidas en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, exponiendo al respecto que la Administración Tributaria procedió de manera inexacta a calcular la multa, por cuanto tomó el saldo de los tributos retenidos y lo multiplicó por el cincuenta por ciento (50 %), ese resultado lo dividió entre treinta (30), que es el número de días que tiene un mes, y el resultado a su vez lo multiplico por seis (6) que era el número de días de mora en que incurrió la recurrente, para mejor comprensión a continuación se representa gráficamente:

Multa = [(564.875,00 x 50%) / 30] x 6

Multa = 56.487,50

Así continuó exponiendo que “es en esta operación matemática cuando la Administración incurre en un error en la interpretación del Artículo 113 mencionado, viciando de nulidad los actos administrativos impugnados por falso supuesto de derecho, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Incurre en dicho error por cuanto el Artículo 113 establece:

Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enterramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento…Omissis…

(Subrayado, negrillas y cursivas de la recurrente).

Por otra Parte, el Artículo 10 eiusdem dispone:

Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivos. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes…Omissis…

(Subrayado, negrillas y cursivas de la recurrente).

El artículo 113 antes descrito establece que la sanción deberá ser calculada POR CADA MES DE RETRASO EN EL ENTERAMIENTO DEL MONTO RETENIDO, en ningún momento la norma establece que la sanción se calculará por cada día de retraso tal como lo aplica la Administración Tributaria, incurriendo de esta manera en un falso supuesto de derecho viciando de nulidad los actos administrativos impugnados (…) y siendo que el artículo 10 transcrito supra establece que los lapsos por meses serán “continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo”, debe entonces la Administración calcular la multa tomando como base el número de meses enteros, no fraccionados, transcurridos entre la fecha que legalmente corresponda enterar lo retenido y la fecha de enterramiento efectivo ante la oficina receptora de fondos nacionales…”

Así finalmente solicito que en el supuesto negado de que el Tribunal desestimara el alegato de fuerza mayor, declarara la nulidad de la Resolución y sus planillas de liquidación por haber incurrido la Administración en un falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente los supuestos jurídicos contenidos en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al imponer multas sin cumplir los extremos legales con base a días continuos de retraso en lugar de meses enteros de retraso en el enterramiento.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Respecto a la denuncia del total estado de indefensión realizada por la contribuyente expuso que, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República debe ser garantizado a todo habitante de la República, sin embargo los derechos constitucionales o legales, no han sido consagrados para que sus titulares asuman frente a ellos una actitud contemplativa, en el proceso de formación de la voluntad de la administración el contribuyente tiene la posibilidad de participar activamente en la integración del proveimiento respectivo, y tal participación queda garantizada con el ejercicio del Recurso Jerárquico, pudiendo así el contribuyente invocar todo tipo de alegatos y pruebas en su defensa, tiene igualmente el privilegio de recurrir a la acción contencioso tributaria subsidiaria, y en el caso de silencio administrativo negativo, también queda facultado para acudir a la vía judicial sin esperar la decisión del jerárquico, adicionalmente a la vía judicial también goza el cualquier ciudadano de recurrir a la vía del amparo constitucional, por ende concluye la representación del fisco que “no se comprende como se pretende alegar la violación del derecho a la defensa en el procedimiento aplicado por la Administración Tributaria bajo el pretexto de que …sus antiguos “abogados” y “apoderados judiciales” abandonaron sus puestos de trabajo sin dejar un sustituto o representante que cumpliera con las obligaciones inherentes a sus funciones entre las cuales está EJERCER EL DEBIDO DERECHO A LA DEFENSA de su representada, más aún, ni siquiera existía registros contables automatizados de ningún tipo, ya que todo el sistema bajo el cual se operaba en todas nuestras empresas fue colapsado (SAP)…”

En el presente caso, la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es (…) que no haya podido o querido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la administración tributaria fue apegada a derecho

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Respecto al eximente de responsabilidad por fuerza mayor así como por la prueba documental promovida por la contribuyente indicó que “dichos alegatos deben ser a.a.p.d.l. diferentes y múltiples decisiones asumidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en cuanto a los Recursos Jerárquicos interpuestos por la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., y sus empresas filiales”.

Refiriendo que ciertamente la Resolución N° GCE-DTJ-2003-4812 de fecha 21-11-03, declaró con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Centro Internacional de Educación y Desarrollo (CIED), con ocasión de los actos administrativos emitidos por la división de recaudación, tratándose de un idéntico incumplimiento en cuanto al caso dirimido en la presente controversia.

Señalo así el contenido de la resolución, del cual se puede deducir que en vista de que el legislador no define lo que debe entenderse por caso fortuito o fuerza mayor, la Administración acudió a las fuentes de derecho tributario y a las normas aplicables en forma supletorias, específicamente a la “teoría general de las obligaciones” en cuanto a las circunstancias que eximen de responsabilidad civil, indicando que la única causa que elimina la relación de causalidad del deudor es la causa extraña no imputable, así como a la doctrina la cual reseña “…habrá caso fortuito o fuerza mayor cuando no existe culpa, sin que pueda señalarse como caso fortuito o de fuerza mayor determinados hechos objetivos (como rayos, tormentas, etc), porque su calificación como tales depende de la circunstancia que rodee el caso concreto…” para de esa formar considerar procedente el alegato de eximente de responsabilidad por ilícito tributario por el caso fortuito de fuerza mayor, a los efectos de la no aplicación de las sanciones y el correspondiente cálculo de los intereses moratorios.

En el mismo sentido señaló que también la contribuyente hizo referencia a una decisión de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en la que se dirimieron circunstancias idénticas al presente caso, arguyendo al respecto que sin embargo, con posterioridad a las Resoluciones citadas por la contribuyente, la Administración declaró sin lugar varios recursos jerárquicos, con circunstancias similares.

Resaltando el contenido de la Resolución N° GCE-DJT-2004-3248 de fecha 05-10-05, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con ocasión del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente PDVSA PETROLEOS, S.A., la cual decidió lo siguiente:

considera esta Gerencia Regional que el paro petrolero que se realizó durante los meses de diciembre de 2002, enero y febrero de 2003, constituyó la causa con carácter excepcional que impidió el cumplimiento normal de las obligaciones tributarias para ese momento.

Sin embargo, a los fines de constatar lo alegado por el recurrente respecto a que estas circunstancias invocadas continúan impidiendo el normal cumplimiento de sus obligaciones tributarias, se procedió a revisar la cuenta corriente de la contribuyente en el Sistema Venezolano de Información Tributaria –SIVIT- a través de la cual se pudo constatar que una vez finalizada la prórroga otorgada, la empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., ha venido cumpliendo regularmente con sus obligaciones tributarias en algunos casos de manera extemporánea (…). Aunado al hecho de que la contribuyente admite estar llevando parcialmente sus registros de forma manual y que las Retenciones de Impuesto sobre la Renta, por su naturaleza, deben efectuarse al momento del pago o abono en cuenta, de lo que se deduce que todo pago efectuado lleve adherido el impuesto sobre la renta correspondiente. Sin olvidar que estos impuestos son sufragados por terceros, en el momento del pago que da origen a la retención y que la contribuyente, en este caso PDVSA PETRÓLEOS, S.A., actúa como agente de retención, obligado a su enterramiento oportuno.

En consecuencia, esta Gerencia encuentra IMPROCEDENTE la pretendida solicitud…

Criterio que la representación judicial de la Administración considera procedente y ajustado a derecho, razón por la cual lo reprodujo a los efectos de desvirtuar el pretendido alegato de fuerza mayor expuesto por la contribuyente BARIVEN, S.A.

Finalmente la representación de la República paso a exponer sus defensas contra el alegato de falso supuesto de derecho referido a la supuesta errónea interpretación y aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario por parte de la Administración, para lo que consideró necesario primero señalar que “en el caso de autos (…) se pudo constatar en primer término que la Resolución de Imposición de Sanción se originó al incurrir la recurrente en el incumplimiento de los deberes formales, que la Administración Tributaria entró a considerar todos los hechos, los calificó correctamente y encuadró tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente…”. Seguidamente indico que en el artículo 113 ejusdem se contempla una sanción por el retardo de enterar las cantidades retenidas, siendo su monto fijado en un cincuenta por ciento (50%) mensual de los tributos retenidos o percibidos, no debiendo excederse dicha sanción de un quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

Señalando que “la estructura de esta sanción combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora (por cada mes de retraso), por consiguiente debe deducirse que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya ocupado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo y se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo, así que dicha norma señala un tanto por ciento fijo (50%), independientemente del monto del tributo dejado de enterar, lo que no admite rebaja ni aumento, ya que lo que incrementa el monto de la sanción es el transcurso del tiempo (…) si el retardo es mayor de un mes, se debe aplicar la sanción prevista en el mencionado artículo proporcional a la fracción de este tiempo, es decir, se contará el número de meses de retardo transcurridos desde la fecha en que era exigible el pago si es el caso, más la fracción de mes calendario de atraso, si la hubiere”.

“En el presente caso la División de Recaudación (…) procedió a aplicar lo anterior al supuesto de hecho detectado (…) desde el 04 de marzo de 2004 hasta la fecha de enterramiento, el 10 de marzo de 2004, transcurrieron 6 días, respectivamente, correspondiéndole una multa tal como se detalla a continuación:

MULTA= {(IMPUESTO RETENIDO X 50%) / 30} x PERÍODO DE MORA

Forma Ret – 11

Multa = {(9.889.961,00 x 50%) / 30} x 6

MULTA = 988.996,10.

(…)

Forma Ret – 13

Multa = {(564.875,00 x 50%) / 30} x 6

MULTA = 56.487,50.

(…)

Forma Ret – 14.

Multa = {(13.029.221,00 x 50%) / 30} x 6

MULTA = 1.302.922,10.

…En el caso bajo análisis, la sanción impugnada es la correcta, si se toma en consideración la proporción de la misma en relación con el tiempo de retardo en el enterramiento del mencionado impuesto…

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V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la representante legal de la contribuyente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si en los incumplimientos legales determinados en la Resolución N° GCE/DJT/2004-3213 de fecha 28 de septiembre de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, a través de la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra las Resoluciones y planillas de liquidación Nros. 11-10-01-3-49-001452; 11-10-01-3-49-001450; 11-10-01-3-49-001451, todas de fecha 10 de marzo de 2004, por la cantidad total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.442.574,12), por concepto de multa e intereses están viciados de falso supuesto de hecho, por cuanto a la contribuyente no eran imputables los mismos, debido a la existencia de una causa de fuerza mayor, que excluye la responsabilidad por ilícitos tributarios.

ii) Si resulta o no procedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente, referido a la interpretación y aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

A los fines de esclarecer el primer aspecto controvertido, pasa este Tribunal a pronunciarse considerando necesario citar la Sentencia Nº 01672 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de noviembre del 2011, en la cual se expone lo siguiente:

“Ahora bien, circunscribiendo el análisis al caso de autos, observa esta Sala que la contribuyente recurrente invocó como fundamento de su solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria, una causa de fuerza mayor no sujeta a prueba o constatación por parte del juez por constituir un hecho notorio comunicacional, cual fue el “Paro Cívico Nacional o Paro Petrolero”, ocurrido desde el mes de diciembre de 2002 hasta enero de 2003.

En tal sentido, se observa que la norma en la cual la contribuyente fundamentó la eximente de responsabilidad penal tributaria es la contemplada en el artículo 85, numeral 3 del vigente Código Orgánico Tributario, cuyo texto dispone:

Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…)

3. El caso fortuito y la fuerza mayor (…)

. (Destacado de esta M.I.).

Ahora bien, para analizar si la contribuyente se encuentra dentro de la referida eximente, resulta necesario acudir al fallo dictado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia No. 98, de fecha 15 de marzo de 2000 (caso: O.S.H.), acerca de los hechos notorios comunicacionales, en el cual se estableció lo siguiente:

(…) El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije (sic) el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la mencionada Sala Constitucional con ocasión de una acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada ejercida por el ciudadano F.R. contra “los hechos, actos y omisiones provenientes de los integrantes de una asociación que dicen llamar GENTE DEL PETRÓLEO” (Sentencia No. 3.342 del 19 de diciembre de 2002), con fundamento, justamente en la “….paralización de la industria petrolera nacional a través de una huelga…”, declaró de manera expresa “conocer notoriamente” las graves circunstancias derivadas de la paralización de la actividad económica e industrial de la sociedad mercantil PDVSA y sus filiales.

Adicionalmente, debe resaltarse que sobre la referida paralización de actividades de la sociedad mercantil PDVSA y sus empresas filiales, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa se pronunció mediante Auto de fecha 6 de febrero de 2003, inserto en el expediente No. 2001-0050 de la nomenclatura de esta Sala, reconociendo de manera expresa la notoriedad del cese de las funciones de dichas empresas y las consecuencias que de ello se derivan; señalando en tal oportunidad lo siguiente:

Vistos los razonamientos expuestos por el abogado E.G. así como los criterios sentados por la Sala Constitucional; y, por cuanto efectivamente las circunstancias mencionadas, evidencian la existencia del hecho público y notorio referido a que la industria petrolera nacional se ha visto afectada por la situación descrita, que también ha tenido una vasta difusión en los medios de comunicación, este Juzgado de Sustanciación se encuentra obligado a establecer que precisamente, entre las consecuencias de la paralización se suman los efectos que se han producido en la actividad legal que deben desempeñar los representantes judiciales de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A. Por tanto, este Juzgador al declarar que conoce notoriamente tales hechos, debe propender como Director del proceso que es, a la salvaguarda de los principios fundamentales que lo informan y, como quiera que el derecho a la defensa constituye su piedra angular, y que pudiera verse vulnerado dada la imposibilidad manifestada por el solicitante de acceder a documentación que pueda influir en la controversia; es en virtud de lo cual, acuerda la suspensión de la causa por un lapso prudencial de sesenta (60) días continuos, contados a partir de la presente fecha, vencidos los cuales el juicio seguirá su curso legal. Así se decide.

(Destacados de esta Sala).

Así las cosas, juzga este Supremo Tribunal en cuanto al denominado “Paro Cívico Nacional o Paro Petrolero”, ocurrido desde el mes de diciembre de 2002 hasta enero de 2003, que si bien tal circunstancia resulta cierta, en principio, no puede dejar de advertirse que por efectos del señalado paro, la normalización de las actividades de PDVSA y sus empresas filiales, dentro de las cuales se encuentra la sociedad mercantil INTEVEP, S.A., de acuerdo a su documento constitutivo estatutario y al Listado de Filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., cursante al folio 54 del expediente judicial; no podía producirse en corto tiempo, sino en forma gradual debido a la complejidad y el volumen de las operaciones desarrolladas por dichas empresas [Vid., Sentencia de esta Sala No. 05670 del 21 de septiembre de 2005, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN)].

Siendo que el cumplimiento de la contribuyente de sus obligaciones como Agente de Retención del Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los períodos relativos a los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003 coincidía con el momento de dicha paralización petrolera, y en cuanto al período de febrero de 2003, con la finalización del aludido paro petrolero, lo que imposibilitaba la restitución de todas las actividades de la recurrente.

Por los motivos precedentemente expuestos, esta Sala estima que ciertamente, la paralización de actividades de la industria petrolera y petroquímica nacional para los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, es un hecho notorio comunicacional, que ha debido ser tomado en cuenta por la Administración Tributaria en la oportunidad de imponer la multa e intereses moratorios a cargo de INTEVEP, S.A. (empresa filial de PDVSA), más aun cuando se desprende de autos copia de la Comunicación No. 002543 de fecha 13 de febrero de 2003, suscrita por el Presidente de Petróleos de Venezuela, S.A., dirigida al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cursante al folio 53 del expediente, en la que solicitó el otorgamiento de una prórroga para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, al advertir que el “Paro Cívico Nacional o Paro Petrolero”, le causó retrasos en sus actividades, de la forma que se indica a continuación:

(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar a favor de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales el otorgamiento de un prórroga de treinta (30) días para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de cualesquiera tributos nacionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario.

El paro nacional por todos conocido ha afectado a esta sociedad y sus filiales tanto en lo concerniente al personal como a los recursos tecnológicos necesarios para efectuar los cierres contables requeridos con el objeto de determinar la cuantía de las obligaciones tributarias de dichas empresas.

En el presente se realizan todos los esfuerzos para la pronta normalización de estas empresas; pero el proceso de normalización exige todavía un período adicional que permita el cumplimiento de las obligaciones tributarias de Petróleos de Venezuela, S.A y sus filiales.

En tal virtud solicitamos respetuosamente que se conceda a esta sociedad y sus filiales la prórroga antes indicada.

(Destacados de esta Sala).

En consecuencia, esta M.I. confirma el pronunciamiento dictado por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró procedente la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 3 del vigente Código Orgánico Tributario de 2001, al corresponder el “Paro Cívico Nacional o Paro Petrolero”, a un hecho notorio comunicacional y a una circunstancia de fuerza mayor, y por consiguiente, desestima el vicio de falso supuesto denunciado por la representante judicial de Fisco Nacional. Así se declara.

(…)

De acuerdo a lo anterior, resulta inoficioso para esta Alzada conocer sobre el otro alegato esgrimido por la representante fiscal, relativo a que en todo caso, tampoco se cumplían los requisitos previstos en el artículo 1.271 del Código Civil, referente a la causa extraña no imputable. Así se declara.

(Subrayado del Tribunal).

De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que el llamado Paro Cívico Nacional fue un hecho público, notorio y comunicacional, que afectó en gran escala a la industria petrolera, y que tal como señala la Sala “ha debido ser tomado en cuenta por la Administración Tributaria en la oportunidad de imponer la multa e intereses moratorios a cargo de INTEVEP, S.A. (empresa filial de PDVSA), más aun cuando se desprende de autos copia de la Comunicación No. 002543 de fecha 13 de febrero de 2003, suscrita por el Presidente de Petróleos de Venezuela, S.A., dirigida al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, lo que ajustado al caso en concreto, en el presupuesto de las sanciones impuestas por la Administración Tributaria a la contribuyente recurrente BARIVEN, S.A., también empresa filial de PDVSA, y en la que igualmente consta en autos, específicamente en el folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, la carta del Presidente de Petróleos de Venezuela dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) mediante la cual solicitan prórroga para el cumplimiento de las obligaciones por las diversas circunstancias descritas referidas al paro nacional, tanto de PDVSA como de sus filiales, lo que evidencia que la Administración Tributaria estuvo al tanto de las circunstancias que estaban afectando a la industria petrolera además de que ha quedado claro que el referido paro fue un hecho público comunicacional, por lo tanto observa quien juzga que en el presente caso en principio también debió ser tomado en cuenta el tan conocido Paro Nacional por la Administración Tributaria a la hora de verificar el incumplimiento en que incurrió la contribuyente, por cuanto el mismo operó como una causa de fuerza mayor que impidió el fiel cumplimiento de los deberes de las empresas petroleras, y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 85 numeral 3ro del Código Orgánico Tributario, es una eximente de la responsabilidad tributaria.

Ahora bien, atendiendo a la defensa expuesta por la representación del Fisco Nacional en la que trajo a colación la decisión N° ° GCE-DJT-2004-3248 de fecha 05-10-05, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con ocasión del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente PDVSA PETROLEOS, S.A., en la que se determinó “…que una vez finalizada la prórroga otorgada, la empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., ha venido cumpliendo regularmente con sus obligaciones tributarias en algunos casos de manera extemporánea (…). Aunado al hecho de que la contribuyente admite estar llevando parcialmente sus registros de forma manual y que las Retenciones de Impuesto sobre la Renta, por su naturaleza, deben efectuarse al momento del pago o abono en cuenta, de lo que se deduce que todo pago efectuado lleve adherido el impuesto sobre la renta correspondiente. Sin olvidar que estos impuestos son sufragados por terceros, en el momento del pago que da origen a la retención y que la contribuyente, en este caso PDVSA PETRÓLEOS, S.A., actúa como agente de retención, obligado a su enterramiento oportuno. En consecuencia, esta Gerencia encuentra IMPROCEDENTE la pretendida solicitud…”

Es decir, la Administración consideró que para el período posterior al vencimiento de la prórroga otorgada en vista de las circunstancias antes descritas producto del paro petrolero, la empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., principal figura de la industria petrolera, ha cumplido regularmente con sus obligaciones tributarias en algunos casos de manera extemporánea, y que además la contribuyente admitió estar “llevando parcialmente sus registros de forma manual y que las Retenciones de Impuesto sobre la Renta, por su naturaleza, deben efectuarse al momento del pago o abono en cuenta”, de lo que se deduce según la Administración que todo pago efectuado lleve adherido el impuesto sobre la renta correspondiente, y que por ser la contribuyente agente de retención esta obligado al enterramiento oportuno de los impuestos retenidos, en virtud de lo antes descrito la Gerencia consideró improcedente la solicitud de eximente alegada por la contribuyente en razón de que el retardo en el pago se debió a las circunstancia de fuerza mayor.

Por otra parte observa igualmente esta juzgadora de la anterior Resolución citada que indica, tal como se visualiza en el folio ciento noventa y uno (191) del expediente judicial, lo siguiente:

Considera esta Gerencia Regional que el paro petrolero que se realizó durante los meses de diciembre de 2002, enero y febrero de 2003, constituyó la causa con carácter excepcional que impidió el cumplimiento normal de las obligaciones tributarias para ese momento

De lo que se puede deducir que la Administración considera que opera la eximente para el período en que ocurrió o se llevó a cabo el paro petrolero, es decir, de diciembre de 2002 hasta enero de 2003, quedando según este criterio para el caso en concreto la Resolución N° GCE/DJT/2004-3213 de fecha 28 de septiembre de 2004, aquí recurrida, en la que discute las sanciones constituidas para los períodos de febrero de 2004, fuera de la aplicación de la mencionada eximente.

Se debe indicar que respecto a la procedencia de aplicar o no la eximente por fuerza mayor también esta juzgadora advirtió que la contribuyente tanto en el recurso jerárquico como en el presente recurso contencioso tributario, trajo a colación un extracto de las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera de ellas la decisión Nro. 1506 de fecha 05-06-2003 (Caso PDVSA-INTESA), la segunda la decisión Nro. 827, recaída en fecha 06-05-2004, esta última donde declaran con lugar en la definitiva la acción de amparo incoada por PDVSA contra la empresa INTESA., e indicó que “…del texto de dichas decisiones se observa el grave estado de indefensión en que se encontró toda la industria petrolera en el país a raíz de los hechos acaecidos con el llamado PARO PETROLERO, así como por la conducta de la empresa INTESA, la cual por razones meramente políticas procedió, tal como lo Sentenció en la definitiva la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a esconder, ocultar y a no entregar la información necesaria y perteneciente a PDVSA para poder cumplir con sus obligaciones, entre las cuales se encuentran sus obligaciones con el Fisco Nacional. Nótese que es apenas el día seis (06) de mayo del presente año 2004, que el Tribunal Supremo de Justicia ordena, en la definitiva, a INTESA la devolución de toda la información, equipos, tecnología etc. a PDVSA, es decir, es a partir de esa fecha que la accionada inicia el proceso de entrega de nuestra información”. (Resaltado del Tribunal)

Las Sentencias ut supra fueron señaladas por la representación de la contribuyente a fin de indicar a la Administración “la imposibilidad de PDVA de manejarse, desde el punto de vista informático, financiero y contable, toda vez que INTENSA se llevó toda la información, la data y los equipos necesarios para poder procesar las actividades y funciones de la empresa” (folio 10 del expediente judicial), además que fue a partir del 06 de mayo de 2004, que el Tribunal Supremo de Justicia ordenó a INTESA, compañía que tenía retenida información y equipos de PDVSA, las devolución de los mismos, que en el caso de la resolución dictada con ocasión del recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, según consta en el folio número cincuenta y siete (57) del expediente judicial, fue desestimado por la Administración Tributaria, por impertinente por cuanto “de la lectura minuciosa realizada a las decisiones emanadas de la Sala Constitucional traídas a colación en el presente caso, se observa que las afirmaciones efectuadas por los recurrentes al respecto a que en la definitiva la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, reconoció que la empresa INTESA procedió, “a esconder, ocultar y a no entregar la información necesaria y perteneciente a PDVSA para poder cumplir con sus obligaciones, entre las cuales se encuentran sus obligaciones con el Fisco Nacional”, no se encuentran plasmadas en el contenido de dicha sentencia”

Sin embargo este Tribunal observa que la contribuyente al exponer su alegato parafrasea la Sentencia más no hace cita textual de la misma al indicar: “a esconder, ocultar y a no entregar la información necesaria y perteneciente a PDVSA para poder cumplir con sus obligaciones, entre las cuales se encuentran sus obligaciones con el Fisco Nacional”, a los efectos de verificar lo anteriormente expuesto procede este Tribunal a transcribir lo dispuesto en la Sentencia N° 827 de fecha 06 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Respecto del fondo, la Sala observa:

En la presente causa se ha traído a la Sala una relación contractual entre dos empresas. Sin embargo, no cabe duda de que no se trata de una relación cualquiera, sino una celebrada con la más importante empresa pública venezolana, de la que depende buena parte de la economía del país. Por ello, problemas de índole contractual tienen gran incidencia en la vida nacional, afectando directa o indirectamente intereses colectivos. Así ha quedado reflejado en el acta que se firmó al final de la audiencia pública y oral en este proceso y así lo reitera la Sala.

Analizado el caso, esta Sala es del criterio de que INTESA ha violado derechos de PDVSA, en particular los de inviolabilidad de comunicaciones, libertad económica y propiedad (artículos 48, 112 y 115 de la Constitución), por cuanto ha quedado demostrado –y así lo ha aceptado la accionada, si bien alega argumentos para explicar la razón- que INTESA mantiene en su poder equipos y material informático que pertenecen o guardan relación con PDVSA y que ésta requiere para operar debidamente.

No se trata de una situación cualquiera, según se ha expuesto PDVSA cuenta, desde 1999, con respaldo constitucional y a ella se le ha asignado una misión fundamental en la economía nacional. La conducta de INTESA, al no entregarle a la accionante la información que requiere, le impide desarrollar correctamente sus actividades comerciales, de las que depende el país, con lo que implica que no pueda dar satisfacción a sus obligaciones constitucionales.

De esta manera, problemas en una relación contractual entre dos empresas se convierten en el incumplimiento de deberes que la Constitución ha encomendado a una empresa pública, razón que obliga a la Sala a intervenir de manera de garantizar la satisfacción de esas obligaciones. Mientras INTESA no entregue a PDVSA la información de la que dispone, ésta se encontrará imposibilitada de desplegar su actividad de manera adecuada, en perjuicio propio y de la colectividad.

INTESA ha alegado diversas razones contractuales para justificar la retención de equipos y de información, pero no ha desconocido lo esencial: que PDVSA le encargó la labor de atender sus necesidades informáticas, por estimar que era una manera conveniente para garantizar un correcto manejo de la información. INTESA se convirtió en la herramienta de PDVSA, a ciertos fines –hoy en día imprescindibles, en un mundo caracterizado por el manejo informático de datos-, pero no puede luego convertirse en obstáculo para su actividad. No tiene sentido que INTESA mantenga material que corresponde a PDVSA, cuando es esta empresa la que lo requiere.

Lo expuesto permite comprender que efectivamente INTESA viola el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de PDVSA, al retener algo que incumbe a la accionante, así como viola el derecho de propiedad, pues se trata de bienes que pertenecen a esa empresa pública, todo lo cual lleva a la violación de la libertad económica, al quedar PDVSA en una situación que le impide actuar en su ámbito comercial. Todo ello constituye una gravísima violación constitucional, porque cualquier desarreglo en las operaciones de PDVSA tiene incidencia inmediata en el bienestar colectivo.

En consecuencia, esta Sala ordena a INTESA, tal como se lee en el acta del día 29 de marzo de 2004, “reinstalar todos los sistemas informáticos que existían antes de la suspensión de los servicios que prestaba y entregar todos los equipos, centros de información, manuales, documentos, planos, planes, información sobre el estado en curso al 2 de diciembre de 2002, diagramas, claves, estudios, archivos y programas de PDVSA que posee o a los que tenía acceso antes de la suspensión del servicio”. Así se decide.

VI

Decisión

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente acción de amparo incoada por los abogados O.P.P. y Auslar L.V., en representación de la empresa estatal PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) contra la empresa INFORMATICA, NEGOCIOS Y TECNOLOGIA, S.A. (INTESA). En consecuencia, se ORDENA a INTESA, reinstalar todos los sistemas informáticos que existían antes de la suspensión de los servicios que prestaba y entregar todos los equipos, centros de información, manuales, documentos, planos, planes, información sobre el estado en curso al 2 de diciembre de 2002, diagramas, claves, estudios, archivos y programas de PDVSA que posee o a los que tenía acceso antes de la suspensión del servicio. (Resaltado del Tribunal)

Del criterio trascrito, se puede inferir que la empresa INTESA, sí procedió a retener información necesaria para PDVSA, a los efectos de desarrollar correctamente sus actividades comerciales, por lo cual esta sí se vio imposibilitada para desplegar su actividad de manera adecuada viéndose perjudicada por la conducta de la referida empresa que hasta la fecha, es decir, 06 de mayo de 2004, aún retenía información correspondiente a PDVSA, S.A., por lo tanto este Tribunal considera que la apreciación de la contribuyente al esgrimir su alegato de eximente por fuerza mayor, es correcta y consona con la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo tanto esta Juzgadora considera, que existe un hecho notorio comunicacional (Paro Cívico Nacional o Paro Petrolero), y causa de fuerza mayor, que impidió a la contribuyente BARIVEN, S.A., empresa filial de PDVSA, declarar y pagar en el plazo legalmente establecido el Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a las formas de retención 14, 11 y 13 del período de imposición febrero de 2004, en consecuencia se configuró la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios prevista en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, quedando así demostrado que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al imponer las multas, por lo que resulta forzoso para este Tribunal anular las Resoluciones recurridas. Así se decide.

De acuerdo a lo anterior, resulta inoficioso para este Tribunal conocer sobre el otro punto controvertido, relativo a la procedencia o no del vicio falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente, referido a la interpretación y aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BARIVEN S.A. En consecuencia:

i) Se ANULAN en todas sus partes las Resoluciones:

Nro. De Notificación Nro. De Liquidación Período Fecha de liquidación Monto Bs. Concepto

2004115000795-4 111001349001452 02-2004 10-03-04 1.355.167,81 Multa e intereses

2004115000793-8 111001349001450 02-2004 10-03-04 1.028.653,73 Multa e intereses

2004115000794-6 111001349001451 02-2004 10-03-04 58.752,58 Multa e intereses

Todas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del (SENIAT), mediante las cuales se sancionó a la contribuyente por el incumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, y en el artículo 1 de la Providencia N° 2.387, publicada en gaceta oficial N° 37.847, de fecha 29 de diciembre de 2003, y en el artículo 1 de la Resolución N° 208 del 10 de junio de 1997, publicada en gaceta oficial N° 36.233, de fecha 23 de junio de 1997, correspondiente a la revisión de la Forma 11, 13 y 14, en el período de imposición febrero de 2004, en materia de Impuesto Sobre La Renta, sancionado conforme a lo previsto en los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.442.574,12), lo que representa actualmente la suma se Bs.2.442,57, por concepto de multa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la accionante BARIVEN, S.A. (OLEFINAS), de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de junio de dos mil catorce (2014), siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2004-000445

LMCB/JLGR/mdc.