Decisión nº PJ06420110000162 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 21 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno de octubre de dos mil once

201º y 152º

SENTENCIA

Asunto: VP01-R-2011-000545

Asunto Principal: VP01-L-2011-000700.

DEMANDANTE: R.C.O.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no.15.328.962, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: K.R.P.a.e. ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 132.896.

DEMANDADA: ASOCIACIÓN COOPERATIVA Y SERVICIOS TÉCNICOS PROFESIONALES DE BARRANQUITAS ZU2 R.L (ASOC. COOPE. EPS. SERTEPROBA ZU2 R.L), sin identificación registral alguna en las actas procesales.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No existe en las actas procesales identificación alguna del o los apoderados de la parte demandada.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Apelante: Parte demandante recurrente, por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Mathew Reid Sulentic Cardoza.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana R.C.O.G.A.V.C. en contra de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA Y SERVICIOS TÉCNICOS PROFESIONALES DE BARRANQUITAS ZU2 R.L (ASOC. COOPE. EPS. SERTEPROBA ZU2 R.L), en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de septiembre del año 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: (sic) “...Este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR LA ACCIÓN INTENTADA, no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…”

Posterior a la decisión señalada en fecha veintiséis (26) de septiembre del año 2011, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Mathew Reid Sulentic Cardoza, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual procedió a interponer recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día siete (07) de octubre del año 2011, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente argumentó el presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: “ Ante todo buenos días saludos a la ciudadana secretaría y a la ciudadana Juez, por medio de la presente descripción le quiero hacer alusión a los acaecidos en el expediente llevado en el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con el doctor A.B., en fecha 20 de septiembre del 2011, fue dictada sentencia sumaria en este expediente declarando sin lugar la pretensión de mi representada, por cuanto el Juez de la causa considera que la demanda incoada por mi ciudadana representada no estaba tipificada en lo que son relaciones laborales, que el considera que es por honorarios profesionales y se va más allá a analizar el fondo, siendo que en le momento de la instauración de la audiencia preliminar la parte demandada nunca compareció e incumplió con su obligación de comparecer al tribunal por lo tanto el Juez sólo se debía limitar a a.e.d.q.y. esgrimo en mi demanda más no el fondo del asunto y ni lo hechos porque los hechos controvertidos no existen, en efecto de la admisión de hechos en la cual incurrió la parte demandante, la parte demandada disculpe, es que todo lo que yo haya esbozado en el libelo de demanda queda admitido en su totalidad – correcto- ahora bien la jurisprudencia y la doctrina patria ha mantenido un criterio reiterado y pacifico indicando que al momento de presentar la sentencia el Juez de Primera Instancia de Sustanciación en el caso de la admisión de hecho por la incomparecencia a la instauración originaria de la audiencia preliminar, debe atenerse solamente a los fundamentos de derecho, es decir, yo estoy reclamando en mi demanda bono vacacional no disfrutado, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no percibido, prestaciones sociales, antigüedad a eso debe suscribirse el juez de primera instancia de sustanciación, siendo el caso que el doctor del Juzgado Octavo de Sustanciación se puso analizar asuntos de hecho incurriendo en faltas grave a la tutela judicial efectiva que es un derecho consagrado en la constitución para todos los trabajadores venezolanos, él indica que no cumple la relación laboral por cuanto no consta con los tres elementos ajenidad, salario y remuneración. Ahora bien, en el libelo de demanda el cual quedo admitido por la demandada por cuanto nunca vinieron a la instauración de la audiencia preliminar, yo bien explique que la ajenidad esta presente por cuanto mi representada es una arquitecto que prestaba sus labores a una empresa, que es una cooperativa ZU2, en una obra que no le pertenece a mi representada, le pertenece a la Cooperativa y que solamente serán beneficiando por la construcción de ésta obra los directivos de ésta Cooperativa, ahora bien la subordinación esta representada en el horario que cumplía mi representada semanalmente por el tiempo que trabajo en esta empresa, serían hora e incluso ella tenía que levantar un informe semanal en el cual tenía que indicar el estado de la obra, tercero el salario quedó evidentemente admitido por mi contraparte que mi representada percibía un salario de 800,00 bolívares semanales los cuales suman un total de Bs.3200,00 mensuales y eso equivale a un salario que era lo que le cancelaba esta Cooperativa a mi representada, el juez hace alusión en algún momento y dice que de el análisis profundo de la demanda él puede deducir que como el salario era muy elevado no correspondía a beneficios laborales, sino que era una relación de honorarios profesionales; ahora bien yo le pregunto a este Juzgado Superior Quinto y al resto de los litigantes laborales 3.200 Bs. no es un salario justo para un profesional de la arquitectura con una especialidad en gerencia de construcción, cuanto esta aspirando ganar un aspirante de la arquitectura si 3.200 bolívares son dos salarios mínimos nada más, no entiendo como el juez de sustanciación viene a.e.a.c. y sumario que realiza de la introducción de mi demanda que no esta de acuerdo con los balances estimados de los salarios de arquitectos en distintas otras profesión; ahora bien otro de los elementos que quiero hacer exposición en esta mañana es lo siguiente: yo considero que estamos en un flagrante caso de suplimiento de defensa por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, puesto que todos los hechos esbozados en mi demanda fueron admitidos por mi contraparte la cual nunca vino al libelo, yo estoy peleando aquí ni siquiera contra una contraparte que no cumplió con su responsabilidad sino que se esta enfrentando a un Juzgado que esta analizando hechos que nunca fueron esbozados por nadie, por cuanto ellos admitieron todo lo que yo dije entonces obviamente esta supliendo la defensa de la contraparte, adicional a eso sólo en el supuesto caso de haber una duda que no la existe y quiero que quede claro en el juzgado quinto, no hay duda alguno porque ellos admitieron todos los hechos que yo esboce en mi demanda, pero en el supuesto caso de que hubiera una duda en la interpretación existe un principio que rige el derecho laboral desde el nivel constitucional hasta el nivel de las leyes regulares que es el principio indubio pro operario que opera en este caso que el juez en algún momento tiene una confusión que no sabe que ley aplicar o que decisión tomar el siempre tiene que favorecer al trabajador, ese es un principio a nivel constitucional motivo por el cual quiero garantizar que yo estoy cumpliendo con los recursos ordinarios pero que de ser el caso si es negada mi petición por ante este juzgado quinto no tendría miedo de presentar un recurso de amparo por cuanto la presente situación esta atentando contra la tutela judicial efectiva que debe garantizar todo tribunal de la nación y es imposible o descabellado en mi opinión –la opinión de este litigante- que un Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación que la momento de la instauración la contra parte no haya asistido a la audiencia preliminar sentencie en contra del demandante en el presente caso siendo que mi demanda esta totalmente acoplada a lo que son las demandas laborales no estoy pidiendo nada que este en contra de la Ley, a lo único que se debe atener él según la Ley Orgánica del Trabajo.”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que desde el día 23 de julio del año 2009, ingresó a prestar servicios personales por cuenta ajena en la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA Y SERVICIOS TÉCNICOS PROFESIONALES DE BARRANQUITAS ZU2 R.L., desempeñándose en el cargo de arquitecto residente, inspector de obra, laborando los días lunes y miércoles de cada semana de 09:00 a.m. a 03:00 p.m., devengando un salario semanal de Bs.800,00. Finalizada la relación de trabajo en fecha 16 de julio del año 2010, de forma unilateral y por voluntad del patrono, sin que existieran motivos justificados para el despido. Que las actividades realizadas durante la jornada laboral eran las siguientes: Encargada de la obra en cuanto a la arquitectura, ingeniería y diseño de exteriores. Que al inicio de la obra realizó el análisis de la obra que comenzó en el año 2007, reajustando las respectivas valuaciones desde el 01 al 07, para que realizaran los desembolsos para retomar la obra el julio del año 2009. Que en este sentido la valuación del año 2007, le realizó un cronograma de obra y las respectivas contrataciones del personal obrero, área de atención y registro fotográfico, que también realizó informes sobre el avance de la obra, especificando las actividades realizadas en la semana, mencionando los aspectos más resaltantes, tales como afectación ambiental. Que ésta es considerada una trabajadora de confianza, se encargaba de realizar las valuaciones para que a la empresa encargada de la construcción, le aprobaran el crédito, se estila que por la realización de las valuaciones, una vez aprobado el crédito, el trabajador encargado de realizarlas le corresponde el 10% del dinero estipulado en el contrato. Que el horario de trabajo era de dos (02) días a la semana, cumplía un horario bajo estricta vigilancia de su patrono, evidenciándose la subordinación. Fue contratada para realizar las actividades mencionadas perfeccionando en contrato de trabajo con la prestación efectiva de sus servicios y el pago de salario por parte del patrono. Que el pago de salario era realizado cada semana, el día jueves. Que el patrono incumplió con la participación, inscripción, cotización en el seguro social, durante el tiempo que laboró para el patrono, y nunca le proporciono carnet del seguro social, ni la política habitacional ni la contribución del INCE, incumpliendo con sus deberes.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

No existe contestación de la demanda y/o fundamentos de defensa, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar.

Riela en el expediente bajo estudio en el folio no. 53 auto proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial laboral del Estado Zulia, de fecha veintinueve (29) de agosto del año 2011, siendo las 09:29 a.m., acta levantada a los efectos de dejar constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual se pasó a dictar el dispositivo del fallo correspondiente. Así se establece.

En este marco de argumentaciones, es necesario para este Tribunal de Alzada señalar lo siguiente:

En sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional:

(…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizó la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión sólo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia N° 1300/2004. Sala de Casación Social).

No obstante, en el presente estudio se observa que la incomparecencia del demandado surgió en la primera audiencia preliminar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo, como las actas que conforman la presente causa, así como los alegatos formulados por la parte recurrente en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandante, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar la sentencia proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, proferida en fecha 20 de septiembre del año 2011, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente,- en la audiencia de apelación-, se observa que el presente recurso de apelación se encuentra cimentado en una (01) delaciones a saber, pasando este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado, efectuándolo bajo los subsiguientes vocablos:

1- Verificar la sentencia proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, proferida en fecha 20 de septiembre del año 2011, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar.

Así las cosas, esta Alzada cumpliendo con su actividad jurisdiccional, dentro de este contexto puntea lo siguiente:

El Derecho sólo existe cuando se debe resolver mediante su aplicación concreta una situación de contradictorio o de conflicto entre seres humanos; antes, sólo es representación intelectual abstracta. Por su lado, la práctica jurídica necesita con frecuencia de tales asideros, en esas situaciones en que por obligación han de decidir los jueces sin poder alegar la obscuridad o ambigüedad de los términos de la ley.

Esta misma norma le propone al juez la obligación de fundamentar la decisión en elementos que no tienen existencia tangible o positiva en el sentido de que no están expresados en la norma, y a recurrir a la conciencia jurídica objetivada, más allá de la creación explícita del Derecho.

Es por ello, que es una ficción la idea que se tiene de la intención o la mente del legislador como creación de un autor múltiple que constituye el cuerpo legislativo. La ficción que personaliza al legislador es la voluntad que emana del Estado, el resultado de una elaboración del espíritu basada en una unidad conceptual que es la ley. La voluntad del legislador es entonces el fin o resultado de una necesidad a priori cuya satisfacción debe proveer conceptualmente el ordenamiento jurídico. Por esa razón, la ley no es un cuerpo estático que tuvo nacimiento en una circunstancia determinada y permanece fijo e intemporal, sino un organismo vivo que se adapta a nuevas situaciones y exige otros pensamientos que quizá no estuvieron en la intención originaria del legislador, para atender problemas jurídicos que revistan novedad como producto del tiempo: es una voluntad perdurable más allá de lo legislado. La ley continúa siendo en el sentido de que evoluciona de modo permanente en quien la interpreta, mientras no pierda su vigencia.

Por ello, considera esta Superioridad que interpretar es establecer una relación entre el acto de conocer (intencional, como todo acto de conocimiento) y un signo como símbolo de un sentido que se propone como objeto. Al interpretar los signos de un texto constituimos un concepto acerca de ese texto o, lo que es lo mismo, aprehendemos intencionalmente un sentido acerca del objeto (el texto escrito): “si es verdad que todo concepto se refiere a un objeto en el sentido más general de este vocablo, el concepto no es el objeto, ni siquiera lo reproduce, sino que es simplemente su correlato intencional”

Con tal proceder, en el caso concreto debe esta juzgadora, analizar si el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, profirió un decisión ajustada a la ley, ya que lo acaecido en el presente asunto si bien no se encuentra regulado de manera taxativa en el contenido de una norma en particular, sin embargo, es un nuevo panorama que debe ser estudiado y analizado por el operador de justicia.

Ahora bien, se observa que el a quo señaló que la demandada no compareció al llamado primitivo de la audiencia preliminar y que quedaron admitidos los hechos señalados por el actor en su libelo, sin embargo, se pronunció sobre la inexistencia de la relación laboral, en virtud de que se desempeño como arquitecto.

En tal sentido en fecha cinco (05) de mayo del año 2009, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso F. Quintana contra Asociación Cooperativa Mixta Conductores Unidos Caracas, Guarenas, Guatire, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. señaló lo siguiente:

…La Sala para decidir observa:

Señala el recurrente que el ad quem incurrió en quebrantamiento del contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que declaró la inexistencia de la relación laboral entre la empresa demandada y el trabajador, y no declaró la admisión de los hechos, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

De la afirmación que precede, se hace necesario la reproducción del fallo impugnado.

(…) Ahora bien, no obstante la disposición legal y jurisprudencia antes transcrita, ante la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar primitiva se origina la admisión de los hechos, es de destacar que esta se materializa si las peticiones del actor no son contrarias a derecho, en este sentido; es de resaltar la obligatoriedad de los Jueces del cumplimiento de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala el deber de los Jueces de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la uniformidad de la jurisprudencia, al respecto (…).

(Omissis)

(…) Ahora bien, del material probatorio el cual es a.e.c.a. el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para resolver el presente recurso, aportado por el accionante, se evidencia que el pago que el actor efectuaba a la Cooperativa Mixta Conductores Unidos Caracas – Guarenas – Guatire correspondía a lo que se acostumbra denominar en el ámbito de las cooperativas de transporte público “finanzas”, que esta constituida por seguros, fondo de garantía de arrendatario, ahorro y otros conceptos; (...) no son vinculantes para este tribunal a los fines de determinar la existencia o no de una relación laboral. Así se deja establecido.-

(…) Ante lo establecido, y considerando que ha sido constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en casos como el de autos, para determinar si una relación jurídica es de naturaleza laboral, debe verificarse en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, es decir, la ajeneidad, la subordinación y el salario; en tal sentido, procede esta Alzada a realizar un inventario de los indicios señalados por nuestro máximo tribunal, que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación, y en tal sentido constata lo siguiente:

(Omissis)

En virtud de lo antes expuesto, observa este Tribunal de las propias afirmaciones de la parte actora y de las probanzas aportadas que no se configura en el presente caso una relación de subordinación entre el demandante y la demandada; por cuanto no se constata que la demandada haya sido quien pagaba al accionante la retribución por el servicio prestado, por tanto; es forzoso para esta Alzada en base a los razonamientos antes expuestos, acoger el criterio del tribunal a quo, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

De la lectura parcial de la sentencia recurrida, se observa que el ad quem

señaló que la demandada no compareció al llamado primitivo de la audiencia preliminar y que, quedaron admitidos los hechos aducidos por el actor en su libelo, no obstante, se pronunció sobre la inexistencia de la relación laboral, fundamentando su decisión, en principio, en que el pago que le realizaba el trabajador a la Asociación Cooperativa Mixta Conductores Unidos Caracas, Guarenas, Guatire, era considerado como “finanzas”, y por otra parte, que no se configuraba entre las partes una relación de subordinación.

Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

De manera tal, que las circunstancias de tiempo y forma deben ser tomadas en consideración, para que el juez dicte la decisión, es decir, que si el demandado no tuvo la oportunidad de presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho, o para ofrecer contraprueba de los hechos alegados por el actor, en una de las prolongaciones a la audiencia preliminar, debe declararse la admisión de los hechos, por parte del Juez de Instancia, y dicha presunción es de carácter absoluto.

No obstante, el ad quem, al declarar la admisión de los hechos, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, debe verificar si la acción es ilegal o contraria a derecho, y si la relación que existió entre las partes fue o no de naturaleza laboral, con fundamento en los hechos que quedaron admitidos.

En el caso sub examine, se desprende de las actas procesales que el ciudadano F.Q.A. se desempeñó como conductor avance, lo que permite establecer que existió relación directa con el conductor dueño de la unidad de transporte, y no con la Asociación Mixta Conductores Unidos Caracas-Guarenas-Guatire, no existiendo en consecuencia, relación de naturaleza laboral entre el actor y la Asociación demandada.

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia 337 de fecha 7 de marzo de 2006 (caso C.A.S.T. contra “Unión de Conductores San Antonio”) determinó la cualidad que ostenta un conductor avance, de la manera siguiente:

(…) En tal sentido, en cuanto al inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación, esta Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002, señaló lo siguiente:

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Abundando en los criterios jurisprudenciales, esta Sala en dicha sentencia, incorporó los siguientes elementos:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Ahora bien, analizadas las pruebas aportadas por ambas partes en el proceso, se evidencia del documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Civil “Unión de Conductores San Antonio”, (…) que el actor prestó sus servicios en dicha Asociación con la figura de avance,(…).

   En virtud de todo lo antes expuesto, observa la Sala que el actor no logró demostrar la forma en que realizaba su actividad, quién supervisaba su trabajo, el tiempo y lugar de trabajo, forma de efectuarse el pago, la exclusividad, naturaleza del pretendido patrono etc., por lo que no se configuró la relación laboral alegada por el accionante en la presente causa. Es decir, no existe en autos suficientes elementos probatorios que determinen que se han configurado los elementos de una relación de trabajo del actor con la accionada. Así y como antes se indicó, pudo haber quedado en cierta forma demostrada la prestación de servicios de forma ocasional, pero ello no se puede asimilar con una relación de trabajo, porque hay carencia de los otros elementos configurantes de la misma, como son, percepción de salario, la subordinación o dependencia y la ajenidad. La eventual relación sostenida entre el propietario del vehículo y el accionante resulta ajena a la situación que se verifica en el caso de autos entre la Asociación Civil demandada y quien presta sus servicios como chofer.

   En tal sentido, analizada la prestación de servicios a la luz de los elementos que configuran la relación de trabajo, en el caso de una persona que preste sus servicios como avance -chofer que conduce un vehículo que presta servicios en el transporte público terrestre, sin tener la titularidad o propiedad del mismo- no se configura una relación de trabajo entre éste y la sociedad que preste servicios de transporte público, en todo caso y como se indicó en la audiencia pública y oral, habría una relación laboral entre el trabajador demandante y el propietario del vehículo.(Resaltado de la Sala).

   Del pasaje jurisprudencial transcrito, se desprende que una vez a.e.i.d. indicios que permitieron determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación entre quien preste un servicio y quien lo reciba, refirió que no se configuró la relación laboral alegada por el accionante, en virtud de que el actor no logró demostrar si se encontraba bajo supervisión, el tiempo y lugar de trabajo, la forma de efectuarse el pago, la exclusividad y la naturaleza del pretendido patrono.

   En el caso en concreto, el actor señaló el tiempo y lugar del servicio y la forma de efectuarse el pago, sin embargo, prestó sus servicios bajo la figura de conductor avance, por lo que de acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto, debe esta Sala colegir no existió vinculación laboral entre el accionante y la Asociación Civil Conductores Unidos Caracas-Guarenas-Guatire, ya que como lo asentó la sentencia referida, habría en todo caso una relación laboral entre el trabajador demandante y el propietario del vehículo.

   En consecuencia, esta Sala observa que el ad quem no incurrió en el vicio delatado por el recurrente, ya que aplicó el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala en casos similares, por lo que se declara sin lugar el presente Recurso de Control de Legalidad. Así se decide…” (Subrayado nuestro)

   De tal manera, que en el presente asunto no compareció a la celebración de la audiencia preliminar la parte demandada y sin embargo el Juez debía verificar que la pretensión no fuera contraria a derecho – ley- ni al orden público. Ahora bien, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se señaló lo referido al contrato realidad, que consiste en que el Juez debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación, en consecuencia el Juez de Trabajo – cualquiera sea la instancia- debe verificar la realidad de la naturaleza jurídica de la relación.

   Siendo las cosas así, considera este Tribunal delimitar los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras

   Por su parte; de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece la PRESUNCION DE LA RELACION LABORAL se señala lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador

2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En esta marco de argumentaciones, se establece que los elementos del contrato de trabajo son: 1.- Prestación de servicio; 2.- Remuneración, subordinación y ajenidad.

   - Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado.

   - Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes.

   -Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas el capitalismo, cuando en trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador.

   La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar ordenes y/o instrucciones al trabajador; Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia.

   La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del alto Tribunal.

   De lo antes esgrimido, y una vez analizado el libelo considera este Tribunal que la accionante narra que solo trabajaba durante dos días de cada semana, de 9 de la mañana a tres de la tarde, desempeñándose en el cargo de arquitecto residente, inspector de obra; la accionante de autos no recibía ordenes ni directrices por parte de la demandada, observándose que no existió subordinación alguna, ni mucho menos que la remuneración fuera por prestación de un servicio de índole laboral, dado que según sus dichos los recibos de pagos no cumplían con las especificaciones a que hace referencia el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no discriminando sus ingresos y deducciones de ley, como son el seguro social ince. Asi mismo, no se observo que la exclusividad del supuesto servicio prestado a la demandada, es decir, las condiciones de dependencia absoluta, que permitieran a esta Juzgadora arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vinculara fuera una relación laboral, circunstancia esta última ausente en el caso examinado; se concluye pues, que del estudio efectuado a la demanda y del análisis expuesto en referencia a los elementos de la relacion laboral que los mismos estuvieron ausente en la narrativa efectuada por la accionante. Así se establece.

   En consecuencia la decisión proferida por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que es confirmada por esta superioridad, por ello se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha veinte (20) de septiembre del año 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano por la ciudadana R.C.O.G. en contra de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA Y SERVICIOS TÉCNICOS PROFESIONALES DE BARRANQUITAS ZU2 R.L (ASOC. COOPE. EPS. SERTEPROBA ZU2 R.L). TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha veinte (20) de septiembre del año 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No existe condenatoria de costas en el presente recurso

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los veintiún (21) día del mes de octubre del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   M.O.

   LA SECRETARIA

   Siendo las dos y veintisiete minutos de la tarde (02:27 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el no. PJ06420110000162.

   M.O.

   LA SECRETARIA

   VP01-R-2011-000545