Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Febrero de 2014

Declara admitida la acusación presentada contra J.M.B.F., Robo Agravado de Vehiculo articulo 05 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo Automotor bajo lo previsto ne el articulo 84 del Codigo Penal, en perjuicio de F.J.E. en, y el delito de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al articulo 09 ejusdem en perjuicio de Orden Publico, Desestima lo el así como el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en los articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano F.J.E.G. y esn su lugar decreta el sobreseimiento el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal . para el imputado E.Y.B.H. por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 6 ejusdem, en estricta relación con el artículo 83 del Código Penal; ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.E.G. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; para el imputado REILANDER O.L.S. por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, con la aplicación del articulo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,; y se desestima la acusación ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.E.G. y en su liugar decreta el sobreseimiento de conformidad con el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; para el imputado J.M.B.A. por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el Artículo 5 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, con las circunstancias de las circunstancias previstas en el Artículo 84 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y se desestima la acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.E.G.; APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo; FOJAMIENTO DE DOCUMENTOS previsto en el Artículo 319 del Código Penal y para el imputado H.A.M.P., se admite la acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo, bajo el grado de participación establecido en el Artículo 84 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considera que no están llenos los extremos del articulo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal

Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual juicio Oral y Publico, a excepción de incorporadas por su lectura las experticias realizadas las cuales debe ser incorporados por el dicho del experto en sala de juicio. y así como la admisión de los medios de pruebas de las defensa por no haber oposición, se admiten en su totalidad..

Se ratifica la medida cautelar de privación Judicial preventiva de libertad en los términos ya establecidos, desestimando la solicitud de medida cautelar sustitutiva menos gravosa interpuesta por las partes específicamente la defensa de la defensa de H.M.P..

Como consecuencia de lo anterior expuesto, se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra los ciudadanos identificados en autos de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan notificadas las partes y se emplazan para que en un plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la competencia. Debiendo la Secretaria remitir la causa dentro del lapso legal.

II

DE LOS RECURSOS

El abogado E.A.B.P., actuando en su carácter de defensor del imputado J.M.B., en su escrito de apelación, alega la falta de imputación a su defendido del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotores, en los siguientes términos:

(…) La acusación anterior, demostró por una parte, la falta de apego a la constitución y a la ley, por parte del Ministerio Público, y luego por conducto del tribunal de instancia.

Esto lo afirmo porque a mi representado el Ministerio Público JAMAS le imputó la participación en los delitos de Robo y Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de perpetrador; y Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

Esto es tan sencillo comprobar y evidenciar, que en el auto motivado de la privación judicial preventiva de libertad, la propia juez de instancia en su motivación (folio del tribunal 167) que en copia certificada anexo marcada "A", estableció que el Ministerio Público le imputó a J.M.B.A. los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTE DE ROBO, y FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS

En el folio 214 la juez de instancia se limitó a señalar con respecto a J.M.B.A. lo siguiente:

"{...) se le sorprende cuando acude al lugar que va dirigida la camioneta, objeto del robo, y quien entrega la bolsa negra contentiva del dinero que en cantidad recibe la ciudadana; vinculación que contra el (sic) hicieran los Funcionarios que procesan la causa, que lo señalan como el que se baja del vehículo que circulaba en el lugar donde también llega la camioneta y entrega la bolsa dentro del cual estaba dinero (sic), además de que a dicho ciudadano, se le suma la señalización sobre el hecho de que -por vía absolutamente lícita, por tratarse de una experticia y no una interceptación como describe uno de los defensores-, se obtiene la mensajería remitida y recibida de equipos telefónicos que presuntamente le fueron incautados, de lo que se evidencia que en todo momento estuvieron conectados, y que de la conversación digitalizada se desprenden verbos que indican diligencia de la búsqueda del vehículo con las características del que fue objeto de robo (...)

No existe otra mención con respecto a la participación de mi defendido.

Las violaciones al derecho a la defensa la comenzamos a detectar cuando la juez de instancia se aparta de la imputación fiscal y declara la imputación contra mi representado por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, aun cuando está plenamente comprobado que el Ministerio Público NO IMPUTÓ JAMAS a mi defendido por esos delitos ni en sala ni en algún otro acto formal.

Lo terrible de esto, es que en la acusación, como denunciamos, el Ministerio Público acusó a mi co-representado por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de perpetrador; y Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

Lo más lamentable, es que la juez de instancia, desestimó los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO y ROBO AGRAVADO (Art. 458 del Código Penal); empero admitió el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de perpetrador; sin que, como denunciamos (y no nos cansaremos de hacerlo) hubiese existido una imputación formal previa por parte de la fiscalía como titular de la acción penal con relación a este tipo penal.

La omisión hecha por el Ministerio Público y convalidada por la juez de instancia, con respecto a la acusación y posterior admisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de perpetrador; produce una violación al artículo 49.1 constitucional, por cuanto dejó en total indefensión a mi representado debido a que desconoce cuáles fueron las circunstancias de tiempo modo y lugar, sobre las cuales el participó en el Robo Agravado de Vehículo. La indefensión es evidente, motivado a que no hubo una imputación formal previa por parte del Ministerio Público en relación a ese tipo penal.

Como bien conoce esa Corte de Apelaciones, la falta de imputación implica una nulidad absoluta de todas las actuaciones judiciales, así lo ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas y vinculantes, tal como lo podemos apreciar en sentencia número 276/09 de fecha 20.03.2009; y en especial las sentencias números 893 y 1129 donde se dispuso:

"(...) En el acto formal de imputación debe comunicársele al imputado el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra (...)". (Negrillas nuestras)

El delito acusado (Robo Agravado de Vehículo Automotor) y sus circunstancias debieron ser establecidos e imputadas desde el primer momento del proceso a los investigados, en este caso a mi co-representado. No hacerlo implica dejar en desconcierto al justiciable quien carece de certeza jurídica sobre la cual como participó en ese hecho, aunado a las circunstancias especificas en que se cometió ese hecho punible.

Es menester, para hacerle honor al debido proceso y al cuido del Derecho a la Defensa, que el Ministerio Público le hubiese señalado de manera precisa cual fueron los hechos investigados en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, y como su conducta contribuyó a la participación del mismo; pero en este asunto, esa omisión constitucional fue convalidada por la juez de instancia, generándose per se una violación de Derechos Humanos por parte de la Juez de Control nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa con sede en Guanare

(…)

Por las razones esgrimidas, solicitamos por escrito y de manera oral en la audiencia preliminar el decreto de la nulidad absoluta por violación del artículo 49.1 constitucional y los artículos 8.1 y 8.2.C de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R., Ley de la República), en conformidad con los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Sorpresivamente, la juez de instancia negó la nulidad solicitada y por el contrario admitió la acusación con relación al delito no imputado.

Ahora bien. La juez a quo, como denunciamos, al admitir la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, conculca a mi representado la garantía constitucional mencionada, siendo por ende nulo el auto de apertura a juicio dictado en fecha veinticinco de noviembre de 2.013,

Por ende, pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta del Auto de Apertura a juicio que por medio del presente recurso apelamos, motivado a que la nulidad peticionada fue declarada sin lugar en su oportunidad…”

Por su parte abogado A.J.M.C. actuando en su carácter de defensor del imputado REILANDER O.L.S., en su escrito de apelación, alega lo siguiente:

(Ominis)… ocurro ante su competente AUTORIDAD JUDICIAL Para APELAR DEL AUTO de Apertura a Juicio de fecha 25 de noviembre de 2013, al amparo del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 314 eusdem. en su último aparte por PRUEBAS ILEGALES ADMITIDAS y de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 ord. 1ro. De la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, por violación del derecho a la defensa, debido proceso, seguridad jurídica, a LAS COMUNICACIONES PRIVADAS establecido en el artículo 48 De la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Recurso interpuesto por el abogado E.A.B.P., actuando en su carácter de defensor del imputado J.M.B..

El recurrente, alega que en la audiencia preliminar, por escrito y de manera oral, solicitó la nulidad absoluta de la acusación por cuanto:

…el Ministerio Público acusó a mi co-representado por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo; en grado de perpetrador; y Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal (…) Sorpresivamente, la juez de instancia negó la nulidad solicitada y por el contrario admitió la acusación con relación al delito no imputado.

Ahora bien, La juez a quo, como denunciamos, al admitir la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, conculca a mi representado la garantía constitucional mencionada, siendo por ende nulo el auto de apertura a juicio dictado en fecha veinticinco de noviembre de 2.013…

La Corte para decidir, observa:

Consta desde el folio 1ª al 44 del anexo Nº 1, en copia certificada, el escrito de la acusación formulada por el Ministerio Público, remitido por el Tribunal a quo a esta instancia superior, en el cual se lee:

el hecho imputado al ciudadano J.M.B.A. configura los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de vehículo (sic), con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 6 ejusdem en grado de perpetrador según lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en grado de perpetrador según lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.E.G.; APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 5 de la ley Sobre el Robo y Hurto de vehículo (sic); FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS previsto en el Artículo 319 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en estricta relación con el artículo 83 del Código Penal…

Del acta de la celebración de la audiencia preliminar, se desprende que el abogado recurrente E.B., en su carácter de defensor del imputado J.M.B.A., alegó: “…en fecha hábil correspondiente yo presenté un escrito de oposición a la acusación (…) manifesté que existe una violación flagrante del articulo 48 de la Constitución (…) esto que acabo de decir es la garantía de la inviolabilidad de las garantías de la comunicaciones privadas y eso según el diccionario de la lengua española dice que es cualquier medio de comunicación y las naciones unidas señala el principio de la progresividad vale decir la garantía de la inviolabilidad del derecho humano y hablando de comunicaciones privadas a la altura de la tecnología debe entenderse en todo acto de interrelación humana por los teléfonos y es el teléfono es uno de los medidas (sic) de comunicación privada (…) por lo que solito la nulidad de conformidad al 174, 175 y 176 por la violación del articulo 48 CN visto (…) que a mi representado le vaciaron su contenido sin orden alguna de un tribunal (…) significa ello que estas actuaciones con este vaciado no pueden ser incorporadas a este proceso por que existe una violación a una garantía constitucional por lo que ratifico la nulidad absoluta de la acusación por la incorporación de una prueba obtenida de forma ilícita y traída al proceso de forma ilícita…”

Ahora bien, de la transcripción anterior se desprende que el abogado recurrente, en la audiencia preliminar solicitó la nulidad de la acusación fiscal, única y exclusivamente, por el ofrecimiento de la experticia realizada (vaciado del contenido del teléfono de su representado) como acto de investigación, y no como lo arguye en su recurso, en el sentido, que solicitó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, por la falta de imputación a su defendido del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotores. Tal afirmación se refuerza con lo señalado por la recurrida, al pronunciarse sobre los mismos.

En ese sentido, dejó asentado que:

Y como cuarto y ultimo alegato, a a.e.d.l.d. del ciudadano J.M.B.A., abogado E.B.P., que entiende este Juzgado, como el que la garantía y vigilancia, debe hacerse en todas fases del proceso (haciendo alocución de la Juez que suscribe en cuanto a la aclaratoria de la diferencia entre elementos de convicción lo que en esta fase da solo la probabilidad de condena y que en fase de juicio plena prueba) que el alega la violación flagrante del articulo 48 de la constitución, en cuanto al secreto y la inviolabilidad de las conversaciones privadas en todas sus formas, que solo pueden ser intervenidas por orden de un Tribunal, que la lengua española dice (sic) que es cualquier medio de comunicación y las naciones unidas señala el Principio de la progresividad vale decir la garantía de la inviolabilidad del derecho humano y hablando de comunicaciones privadas a la altura de la tecnología debe entenderse en todo acto de interrelación humana por los teléfonos y que es el teléfono uno de los medios de comunicación privada, que el mismo Ministerio Público, en doctrina de fecha 26-03-2010 señalo que aun en los casos de urgencia para poder vulnerar e inmiscuirse los funcionarios debe existir una orden judicial. que solicita la nulidad de conformidad al 174, 175 y 176 por la violación del articulo 48 Constitucional, en virtud del vaciado de los teléfonos de su defendido, en fundamento del articulo 205 norma que refuerza la garantía constitucional, y el articulo 7 la ley de protección a la privacidad de las comunicaciones, concretando que existen tres leyes que amparan la garantía constitucional, que en este caso esta vulnerada a su representado, a quien le tomaron su teléfono le vaciaron su contenido sin orden alguna de un tribunal, conforme al articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que en la audiencia de presentación como defensor trajo un documento copia certificada del vehiculo, y que ese documento no fue valorado por este tribunal, que su defendido tenia la autorización para cargar ese vehiculo y se le realizo la experticia y es verdadera y que este medio no se utilizo como elemento para exculpar a su defendido, quien no tenía conocimiento de que ese vehiculo estaba solicitado y ese documento demuestra que la otra persona que es M.S. adquirió ese vehiculo de buena fe y si ese vehiculo proviene de un hecho delictivo estafaron fue al señor representante de la cooperativa y mas aun cuando en la investigación el ciudadano dijo que el había autorizado al señor Barreiros para cargar ese vehículo donde esta demostrada, que existió mala fe de parte del Ministerio Publico, que la Fiscalía debe ser garante de la constitucionalidad y que no hizo un análisis especifico en los cuales esos elementos de investigación compromete a su defendido a realizar la conducta para cometer esos delitos, que el Ministerio Publico estima que mi defendió estima que el ciudadano esta incurso en el delito de asociación para delinquir pero la propia ley articulo 4 señala como debe ser la asociación, que la fiscalía no demostró ninguna circunstancia típica normativa que califique el delito de asociación para delinquir, que esta asociación debe ser tres o mas personas y que debe ser previa con cierto tiempo consecutivo y no hay ningún elemento de convicción para señalar que su defendido haya estado a asociado

Pasando la recurrida, de inmediato a resolver la solicitud de nulidad, en los siguientes términos:

Y concretando el Tribunal, los alegatos de este procesado se sintetizan en primer lugar a considerar que el medio de convicción referido a la experticia técnica de reconocimiento realizada a los equipos telefónicos una vez que fueron incautados, y que reveló en parte circunstancias que si fueron apreciadas como elementos, solo obviamente de convicción, para acreditar la presunta vinculación, del ciudadano a ambas conductas delictivas imputadas, y al respecto ya el Tribunal, observando que estos alegatos son análogos a los planteados por los demás co-procesados bajo las mismas consideraciones se declaran sin lugar, estableciendo además que desde la fase de investigación, consideró que dicha practica, que solo se limita a la revisión técnica de un equipo telefónico, constituye un acto de investigación, propio de la fase inicial, de investigación, de los urgentes y necesario a practicar por el Órgano Instructor, una experticia absolutamente técnica que no tiene la naturaleza de una interceptación telefónica. Por tanto, contra el ciudadano aquí señalado por revelarse de autos que se trata de otro de los ciudadanos que en la segunda interceptación realizada por el Órgano Investigador, fue señalado, (conforme a las actuaciones procesales), como el ciudadano, que se encontraba en poder de un vehiculo marca corolla, quien presuntamente hace entrega a la ciudadana que conducía el vehículo Hilux (JESSICA M.B.H., E.Y.B.H.), de una bolsa negra, que posteriormente mediante pesquisas y llamadas se determino que las personas que conducían el vehículo marca Toyota Hilux trasladaban el vehículo a fin de comercializarlo, y que además de encontrarlo en el lugar a través de los mensajes telefónicos, se extraen circunstancias que bajo presunción se le identifica como uno mas de los participes en la realización o practica de la actividad criminal, encaminada en el robo de vehículo, además de estas circunstancias anotadas, se une el hecho de que dentro del vehículo que circulaba se encontraban una serie de documentos indicativos, de igual manera de actividad delincuencial, entre ellos, certificados de Circulación de vehículos, entrega de vehículo, emanada de un Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, puesto que sobre ellos se determinó que carecían de autenticidad, y sobre los que el Ministerio Público, le imputa el delito de forjamiento de documento, pero que el Tribunal al igual que en la fase investigativa, declara sin lugar la imputación por este delito, en razón de que cierto es que se determina que no tienen origen legal, dicha documentación, pero que este hecho, no se verifica como imputable a su personal de manera directa, sino que es tomado como un elemento de convicción o actividad más para considera acreditados los delitos de robo agravado de vehículos, en actividad continua, y en grado de complicidad necesaria conforme al artículo 84 del código penal, en relación con el artículo 6 de la Ley sobre Hurto Y robo de Vehículo, y el delito de asociación para delinquir…”

De lo antes transcrito, se evidencia que la jueza a quo dio respuesta congrua, a la nulidad solicitada por el abogado recurrente, en la audiencia preliminar, y por los motivos alegados (vaciado del contenido del teléfono propiedad de su representado como acto de investigación) y no por la falta de imputación del delito de robo agravado. Por otra parte, es oportuno señalar que, el criterio de la Sala de Casación Penal, que esta instancia acoge, según el cual, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, antes de haberse consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Por otra parte, cursa los folios 10 al 64 del Cuaderno de Apelaciones, que el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, remitió a esta instancia, copia certificada del auto fundado con ocasión de la realización de la audiencia de presentación del imputado de autos J.M.B.A., en cuya parte dispositiva, se dictaron las siguientes decisiones:

Primero: Califica la aprehensión practicada en contra de los ciudadanos (…) J.M.B.A., y (…)

Segundo: Se declara con lugar la imputación formal delictiva, calificando provisionalmente los hechos delictivos imputados contra los ciudadanos (…); y contra los ciudadanos J.M.B.A. y (…), de igual manera considerados en su contra la conducta desplegada para aprovecharse de los vehículos objeto de robo lo hurto (sic), de acuerdo a las presuntas conducta (sic) delictivas, que se presumen se despliegan en cadena, por tanto el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de los referidos delitos y con respecto al delito principal dentro de los grados de participación que establece el artículo 84 del Código Penal, tal como quedó establecido en el considerando anterior, como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÌCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 5º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, ROBO AGRAVADO DE COSAS MUEBLES, previsto y sancionado en el código penal (sic) en su artículo 458, perjuicio de los ciudadanos J.A.P.M., F.J.E.G., y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación en el artículo 09 ejusdem, en perjuicio de Orden Público. En el mismo sentido se desestima la imputación por los delitos de forjamiento de documentos previsto en el artículo 83 del Código Penal y cambio de ilícito de placas de vehículo automotor, previsto en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.

Tercero: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos (…) J.M.B.A., y (…)

De la anterior transcripción, se desprende que, el ciudadano J.M.B.A., en la audiencia de presentación fue formalmente imputado, de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual el Tribunal a quo le decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; siendo que tal decisión no fue objeto de impugnación alguna por parte del imputado de autos ni por la defensa.

Por las razones expuestas, la presente denuncia no debe prosperar, en primer lugar, por cuanto el motivo del recurso no está referido a la solicitud de nulidad declarada sin lugar por la recurrida; y en segundo lugar, por haber dado la recurrida, respuesta a la solicitud de nulidad solicitada. En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia; y, por ende, sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado EGARDO BOSCAN, en su carácter de defensor del imputado J.M.B.A.. Y así se decide.

El abogado A.J.M.C. actuando en su carácter de defensor del imputado REILANDER O.L.S., en su escrito de apelación, alega lo siguiente:

(Ominis)… ocurro ante su competente AUTORIDAD JUDICIAL Para APELAR DEL AUTO de Apertura a Juicio de fecha 25 de noviembre de 2013, al amparo del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 314 eusdem. en su último aparte por PRUEBAS ILEGALES ADMITIDAS y de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 ord. 1ro. De la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, por violación del derecho a la defensa, debido proceso, seguridad jurídica, a LAS COMUNICACIONES PRIVADAS establecido en el artículo 48 De la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.

La Corte para decidir, observa:

La recurrida al decidir la oposición de admisión de la experticia de reconocimiento en los equipos telefónicos de los imputados, señaló que:

En cuanto al segundo supuesto, de alegatos de las partes el referido a la falta de control judicial, para la práctica de la experticia de reconocimiento técnico, en los equipos telefónicos, que fueron incautados en la oportunidad de la aprehensión en situación de flagrancia, en este sentido quien decide ya manifestó criterio jurisprudencial, en fase de investigación, precisamente con ocasión de la presentación por aprehensión en situación de flagrancia, (artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal), criterio que aun se sostiene y que se del tenor siguiente: “….al respecto el Tribunal considera que el acto de vaciado de mensajería de texto en equipos telefónicos no constituye interceptación de llamada telefónicas, sino que el mismo se desprenden de la práctica de una experticia de reconocimiento, actuación propia de los actos de investigación para lo cual el Organismo de Investigación viene facultado a realizarlo dentro de las actuaciones urgentes y necesarias, sin que exista exigencia legal de la autorización judicial, por tanto aun cuando la solicitud de nulidad, interpuesta no cumplió con lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, lo que la hace inadmisible, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 264 del mismo texto procesal, revisa y considera que no ha lugar nulidades de actuaciones por no observar actos írritos que den lugar a dicho remedio procesal. ….” (subrayado de la Corte)

De la transcripción anterior, se desprende que, la Jueza a quo, desestimó los alegatos de la defensa del imputado REILANDER O.L.S., en cuanto a la legalidad de la experticia técnica impugnada, por considerar que “…el acto de vaciado de mensajería de texto en equipos telefónicos no constituye interceptación de llamada telefónicas, sino que el mismo se desprenden de la práctica de una experticia de reconocimiento, actuación propia de los actos de investigación para lo cual el Organismo de Investigación viene facultado a realizarlo dentro de las actuaciones urgentes y necesarias, sin que exista exigencia legal de la autorización judicial…”

Tal decisión, a criterio de esta Corte de Apelaciones, se encuentra ajustada a derecho, ya que el ofrecimiento y admisión de la experticia técnica (vaciado y análisis del contenido del teléfono del imputado REILANDER O.L.S.) no deriva ilegitimo agravio en perjuicio del imputado, en virtud que, en la obtención de la misma, el Ministerio Público actuó dentro de los límites de las potestades que, en relación con la actividad probatoria, le otorga el Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente por que, como ya se dijo, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, antes de haberse consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que, tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

En abono a la primera tesis señalada, cabe citar la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual expresa:

En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de de pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa. Así, el artículo 198 (hoy artículo 182) del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”

En lo que concierne a la experticia, la misma constituye un medio de prueba que no sólo no está prohibido por la ley sino que, adicionalmente, tiene una regulación específica, en el procedimiento penal, a partir del artículo 237 (hoy artículo 225) del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Se concluye, por consecuencia, que la representación fiscal actuó dentro de los límites de las potestades que, en relación con la actividad probatoria, le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, de suerte que esta juzgadora estima que, de dicha actuación, no derivó ilegítimo agravio en perjuicio de la eficaz vigencia de derechos fundamentales del quejoso de autos y así se declara.

(,,,)

En cualquier caso, en nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, de la valoración que deba hacer el sentenciador, de acuerdo con los artículos 190 y 199 (hoy artículos 174 y 183) eiusdem. De allí que tuvo razón el a quo cuando concluyó que, aparte de las demás consideraciones, la tramitación y evacuación de dichas experticias no rodujeron lesión a los derechos fundamentales que alegó el solicitante de la declaración de nulidad de las antes nombradas pruebas fiscales, por cuanto además de su declarada legalidad y constitucionalidad, la eficacia de las mismas quedará sometida a debate y contradicción, en la ocasión del Juicio Oral. Por otra parte, el actual quejoso tuvo la oportunidad legal –y se desconoce si lo hizo- de ofrecimiento, en la Audiencia Preliminar, de su propia prueba de expertos, cuyos resultados podrían ser contrastados, en el Juicio Oral, con las antes referidas pruebas técnicas que ofreció el Ministerio Público (…) (Sala Constitucional, sentencia N° 104 de fecha 20 de febrero de 2008)

Por las razones anteriores, se declara improcedente la presente denuncia; y, en consecuencia, se declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J.M.C. en su carácter de defensor del imputado REILANDER O.L.S.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: 1.- Declara SIN LUGAR los recurso de apelación interpuesto por los abogados E.A.B.P., en su condición de Defensor del ciudadano J.M.B.; y, por el abogado A.J.M.C., en su carácter de Defensor del ciudadano REILANDER O.L.S.; en contra del auto dictado en fecha 31 de Octubre de 2013 y publicado en fecha 25 de Noviembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, Sede Guanare, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. S.R.G.S.

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación Ponente,

Abg. Maguira Ordóñez de O.A.. J.A.R.

El Secretario

Abg. Rafael Colmenares

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste

El secretario

Exp. Nº 5774-14

JAR.