Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 1

Caracas, 14 de marzo de 2014

203º y 154º

CAUSA Nº 3244

PONENTE: ANIELSY ARAUJOBASTIDAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación presentado por la ABG. M.J.O.B., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (126º) del Ministerio Público, en la causa seguida en contra del ciudadano E.M.B.B., en contra de la decisión de fecha 31 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la l.p. y sin restricciones al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 7 de marzo del año 2014 se dio entrada en la Sala al presente expediente y se le asignó el número 3244 (nomenclatura de esta Alzada) y se designó como ponente a la Jueza ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 33 al folio 38 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, del cual se lee:

…CAPÍTULO III… DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACIÓN… En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:

Que el Juzgador A-Quo debió haber decretado para el imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto a criterio de ésta representación fiscal, se acreditaba la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término: "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 31/01/2014 donde las circunstancias de modo, tiempo y lugar, explanamos suficientemente en el capitulo que antecede.

En tercer y último termino: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"; se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, enfatizando que la persona que avisto la comisión policial se evadió del sitio del suceso, posiblemente con la ayuda de la ciudadana que resulto aprehendida y a quien se le otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

 Que a criterio de ésta representación fiscal existen ciertamente elementos de convicción importantes como lo son:

 Que la sustancia estupefaciente de la presunta droga denominada "COCAÍNA" considerada de ilícito comercio por nuestra legislación, cuyo peso bruto asciende a VEINTINUEVE GRAMOS (29,00 gr.) superando considerablemente lo establecido por el legislador como posesión ilícita

 Que la génesis del procedimiento se origino con una información aportada por una fuente visa que al ser verificada por los funcionarios actuantes en comisión mixta policial dio como resultado que era veraz.

 Que la disposición de la sustancia estupefaciente en envoltorios pequeños de distinta presentación: nueve (09) envoltorios en material sintético de color blanco atado en su único extremo de un hilo de color negro contentivo de una sustancia de color blanca y tres (3) envoltorios de material sintético de color verde atado a su único extremo de un hilo de color gris contentivo son de los comúnmente utilizados para la distribución

 Que dicha sustancia estupefaciente y demás evidencias se le incautaron al imputado en la inspección corporal de la cual fue objeto y que fue practicada en estricta observancia de lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se ubicaron dos (2) testigos que presenciaron la incautación de las evidencias

 Que estos testigos rindieron entrevista ante el órgano aprehensor ratificando lo presenciado en el procedimiento policial y que fueron plenamente identificados con las garantías del caso para el Ministerio Público en la planilla de identificación de testigos.

 Que por lo anteriormente expuesto el imputado de autos tenía en su esfera de disposición personal y libre disposición la sustancia estupefaciente incautada.

 Que evidentemente el vehículo que fue incautado en el procedimiento policial es usado para la actividad ilícita desplegada por el aprehendido.

 Que dejaron suficientemente plasmado en acta policial los funcionarios las circunstancias como se desarrollo el procedimiento, atendiendo al a inmediatez del mismo.

 Que no puede el Juzgador A-Quo en la Fase de Investigación y menos aún en la Audiencia para Oír al Aprehendido pronunciarse a priori sobre la actuación policial, restando credibilidad a la misma máxime cuando el procedimiento se ajusta a las reglas de actuación policial y a la norma adjetiva penal.

 Que siendo esta la fase de investigación corresponde al Ministerio Publico como Director de la Investigación Penal realizar lo pertinente a los fines de determinar si en el caso de marras "hubo una mala actuación policial" tal y como lo señalo el juzgador A-Quo.

 Que evidentemente y sin pronunciamiento al fondo de la causa, es la Fase de Juicio Oral y Público que debe determinarse la verdad procesal con las garantías que revisten el proceso penal.

 Que en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 236 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la S.P., la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancia estupefaciente,

 Que asimismo reiteramos que de acuerdo al hecho, fue violentado un bien jurídico muy importante tutelado por nuestra Constitución, como lo es la prevención integral social, siendo este bien tutelado por el estado Venezolano y que se encuentra inmerso dentro de los valores superiores que propugna el ordenamiento jurídico y su actuación cuando hace referencia a los derechos humanos y a la protección de los mismos como bien colectivo sobre derechos particulares y que se tiene como víctima la colectividad. Y según la novedosa Ley Orgánica de Drogas la cual en su artículo 10° declara de interés público la prevención integral y la prevención del tráfico ilícito de drogas. Y en su artículo 38° establece que toda persona natural o jurídica está obligada a colaborar en la prevención integral del consumo de drogas.

 Que nuestro m.t., a través de la Sala Constitucional en Sentencia 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M., en la cual se extrae lo siguiente (...) De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna...." (Subrayado y negrillas nuestro).

 Que se evidencia, en criterio de esta representante fiscal, que ha sido vulnerada claramente la regla rebus sic stantibus. que rige o caracteriza lo concerniente a las medidas de coerción personal que se dictan dentro del p.p.v. vigente y que, a tenor de lo señalado por A.A.S., dicha regla "...impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual..." (A.A.S.. La Privación de Libertad en el P.P.V., Edit. Livrosca, año 2002, Pag. 29).

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Siendo coherente con el criterio explanados en el presente Recurso de Apelación, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso, ADMITA el mismo y, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR en los términos expuestos, REVOCÁNDOSE la decisión dictada (hoy apelada) por el Tribunal del cual se recurre, en relación a la L.P. y sin Restricciones acordada en favor del imputado VALBUENA BRICEÑO E.M. dictándose en lugar de éstas la respectiva MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y la INCAUTACIÓN PREVENTIVA del vehículo incautado según lo estipulado en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas; en virtud de causarse un gravamen irreparable, no sólo al Ministerio Público, sino a la colectividad, al vulnerar los efectos cautelares procesales de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo en consecuencia dicha decisión, afectar, además, el derecho que tiene el representante del Estado de investigar los hechos acreditados en las actas que conforman el expediente, y, en consecuencia, establecer la responsabilidad penal del imputado de autos…

.

II

CONTESTACIÓN

De los folios 43 al folio 53 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de la ciudadana E.L.M., Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

…CAPITULO II… DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PARA EJERCER LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Manifiesto mi total y absoluto desacuerdo a las razones de hecho y de Derecho planteadas por la Abogada M.J.O.B., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación, ya que pretende justificar la actuación incorrecta de los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, "Eje Este" del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), quienes practicaron la aprehensión de mi patrocinado, insistiendo en la veracidad únicamente del dicho de los mismos, ya que al momento de practicar tal aprehensión el día jueves treinta (30) de enero del presente año 2014, dejan constancia en el acta de aprehensión policial de lo siguiente:

(…)

Cursan a los autos ACTAS (02) DE ENTREVISTAS de esta misma fecha, rendidas por los presuntos testigos presenciales del procedimiento que nos ocupa (que en el Acta de Aprehensión Policial fueron según los funcionarios J.M. y E.M.. (…)

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que conozca de las presentes actuaciones, de la trascripción anterior se evidencia que los funcionarios dejan constancia de la incautación de una presunta sustancia ilícita al imputado de autos, en el momento de su aprehensión y de la presencia de dos (02) presuntos testigos presenciales del procedimiento, que en el Acta de Aprehensión Policial fueron según los funcionarios J.M. y E.M.. pero según dichas actas uno es efectivamente un primer ciudadano de nombre JOSÉ (cursa a los folios 5. 6 y 7 del expediente) y un segundo ciudadano de nombre EDUARDO (cursa a los folios 8. 9 y 10 del expediente) evidenciándose en primer lugar que no son las mismas personas (testigos) y también se desprenden dos declaraciones exactamente iguales, de todo lo cual se desprende que NO HAY TESTIGO PRESENCIAL NI REFERENCIAL del procedimiento que nos ocupa, ni tampoco dejan constancia de la realización de la prueba de orientación que debe practicarse a dicha sustancia, y si bien es cierto que dejan constancia que "se resguardo esta evidencia en una bolsa elaborada en material sintético transparente para efectos de su custodia, traslado y conservación". NO cursa a los autos la correspondiente PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, como tampoco el peso de la presunta sustancia, aunque, también dejan constancia en la tantas veces indicada acta de aprehensión policial de lo siguiente: Una vez en la sede de esta oficina el funcionario Inspector C.P., procedió a realizar el pesaje de los doce (12) envoltorios de la presunta droga dando este como resultado que los envoltorios tienen un peso de veintinueve (29) gramos, no dejan constancia de todo lo referente a las características de la balanza donde presuntamente fue pesada dicha sustancia, tampoco consta medida, tipo de sustancia (NO dejan constancia de la realización de la prueba de orientación que debe practicarse a dicha sustancia), ya que en primer lugar señalan que al practicar la inspección: "logran localizar en el interior de un bolso que portaba: nueve (09) envoltorios en material sintético de color blanco atado a su único extremo de un hilo de color negro contentivo de una sustancia color blanca y tres (03) envoltorios de material sintético de color verde atado a su único extremo de un hilo de color gris, contentivo de una sustancia color blanca (presunta droga)", pero en el in fine de la misma acta policial de aprehensión dejan constancia que: "Una vez en la sede de esta oficina el funcionario Inspector C.P., procedió a realizar el pesaje de los doce (12) envoltorios de la presunta droga dando este como resultado que los envoltorios tienen un peso de veintinueve (29) gramos" (aquí se pregunta la defensa ¿de qué presunta sustancia los veintinueve (29) gramos?), pero además a mi patrocinado N0 le incautan algún otro elemento de convicción que exige nuestra legislación penal vigente de importancia relevante para la configuración del tipo penal precalificado por la Representación Fiscal, violentando los requisitos exigidos para este tipo de procedimiento, conllevando todo esto a la falta de circunstancias de peso que hagan presumir que mi defendido es responsable en el hecho y como consecuencia de esto la duda que a la Jueza de la causa, le surgió en el presente caso, relativo a la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, lo cual le favorece, y dicha duda consiste en el principio garantista IN DUBIO PRO REO, pero el mismo no debe entenderse como violatorio a las garantías constitucionales que tiene toda víctima (La colectividad), por el contrarío, debe ser interpretado como la preeminencia del debido proceso.

En consecuencia, lo que resulta por demás evidente, y luego de analizar los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la decisión ya señalada, que el Tribunal de la causa, sentenció conforme a derecho y motivadamente, concatenando en su conjunto y de manera individual los pocos elementos de convicción traídos a la audiencia para calificación de flagrancia, resaltando que los mismos no constituyeron suficientes elementos para determinar la responsabilidad penal de mi defendido, mas aun cuando le surge al Juzgador una duda razonable, duda ésta que beneficia al imputado y que conlleva a no decretar la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada en dicha audiencia por la Representante del Ministerio Publico.

Así mismo es de entenderse que como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si ese fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA L.E.L.R. y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN, es decir que prevalece el postulado de que mi patrocinado debe permanecer en libertad.

Pues bien, el Principio de Afirmación de la Libertad se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un profundo respeto, y colocado en su Artículo 2 como un Valor Superior del Estado de Derecho y de Justicia, su garantía se encuentra en el artículo 44 que reza:

(…)

De todo lo cual se extrae, que la libertad es un bien jurídico fundamental que ha sido reconocido por toda nuestra tradición constitucional y republicana. La libertad y la vida constituyen dos bienes fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado social y democrático de derecho.

La libertad humana es la regla frente a un proceso penal y las restricciones están establecidas de modo riguroso, a los fines de preservar este valor fundamental del Estado, tal y como lo consagra en el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, considerado como inviolable. Allí se lee: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad... (Omissis)

Es entonces como podemos afirmar, que conforme a la Carta Fundamental la libertad es inviolable, y protege la vida, solo permitiendo la privación de la libertad, a través de un mandato judicial, salvo el caso de sorpresa infraganti, que deberá ser revisada en un lapso perentorio por el Juez correspondiente, y las medidas cautelares excepcionales cuando la necesidad así lo requiera.

Asimismo encontramos el reconocimiento del Principio de libertad en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Artículo 3o, al establecer: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal."

La convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 7o Ordinal 1o sobre este particular repite que: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales."

Instrumentos de Derechos Humanos que tienen prevalencia en el orden interno, son de obligatorio acatamiento y de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás Órganos del Poder Público, a tenor del contenido del Artículo 23 Constitucional.

La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1670 de fecha 14-09-01 estableció que el Derecho a la L.P. es un Derecho Irrenunciable; que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado son de interpretación restringida conforme al artículo 233 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y que las Normas atinentes a la Libertad son de eminente orden público.

Y en fallos posteriores, dentro del cual destaca la Sentencia No 205 del 14-06-04, emanada de la Sala de Casación Penal, señaló:

(…)

En consecuencia, Honorables Jueces, considera esta Defensora Publica que el juzgador constató, tal cual lo deja expresamente plasmado en su decisión total y absolutamente ajustada a Derecho que en la practica de la aprehensión del ciudadano E.M.B.B., se violentaron garantías inherentes a su persona, tales como L.P. y el DEBIDO PROCESO, hecho este que a continuación se somete a examen. La garantía a la l.p. ha sido consagrada y desarrollada como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocido en el Articulo 2 de nuestra Carta Magna, después del derecho a la vida, como el mas preciado por el ser humano, este derecho fundamental tutelado al cobijo del Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no solo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego, ratificado mediante las Leyes aprobatorias respectivas, que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, los cuales cito, Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Articulo 7 cardinales 1,2, 3 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno como lo son el articulo 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, es preciso señalar que en la Revista № 14 de Derecho Probatorio suscrita por el Magistrado Dr. Cabrera Romero, se establecen los requisitos mínimos para que no resulte violatorio el derecho a la l.p., frente a una aprehensión flagrante, criterio este que se hizo vinculante al adoptarlo la Sala Constitucional de nuestro m.T., cuando interpreta el alcance y aplicación del contenido de los artículos 44.1 Constitucional en concordancia con el 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, adquiriendo con ello carácter jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sentencia del 15 de febrero del año 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., Expediente № 06-087. Dicho Tribunal, para poder verificar si la aprehensión fue flagrante analizo prima fase la existencia o no de un delito flagrante, debido a la relación causa y efecto existente entre ambos hechos, de tal manera que en atención al contenido del articulo 230 del código orgánico procesal penal, norma esta de donde se puede extraer los requisitos fundamentales para apreciar si hubo o no un delito flagrante, en este mismo sentido pudo observar este juzgador que de las actuaciones se desprende solo, un Acta Policial de Aprehensión sin un Registro de Cadena de Custodia, por ello resulta imperativo ponderar dichos elementos con finalidad de subsumir los hechos bajo estudio, dentro de la tipicidad adjetiva de la norma in-comento. En este mismo sentido, se hace valido resaltar que, para que la aprehensión de una persona no violente derechos constitucionales deben existir en autos, evidencias que por vías de hecho, realmente comprueben que para el momento de haber sido aprehendido demuestren la preexistencia de suficientes indicios para con ellos poder construir una presunción racional de culpabilidad, la cual permitiría vincular a un particular a la comisión de un hecho delictivo, respetando siempre en el desarrollo de esta construcción los Principios y Garantías Constitucionales, a los fines que esta presunción sustantiva no soslaye la Presunción de Inocencia de carácter supra legal, a esto se le une la inexistencia de elemento objetivo o subjetivo alguno que señalen al hoy aprehendido y presentado en audiencia como autor o participe en el hecho, también ha de establecerse que el numeral 2 del articulo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la asistencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Publico a tenor del Articulo 285 constitucional, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los posibles autores, por lo tanto, para que se de el principio de legalidad cautelar, el cual es un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimiento, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano imputado en audiencia, al no estar llenos los requisitos exigidos en el compendio de normas adjetivas penales venezolanas en virtud de los ut supra señalamientos y con vista a los efectos que trae como consecuencia este mal proceder por parte de los funcionarios policiales, los cuales con su mala praxis generaron vicios sustanciales en el procedimiento los cuales no podrían subsanarse ni si quiera con el decreto de investigación que se dicto, ya que, como se estableció anteriormente seria extemporáneo y carente de valor probatorio, por haber precluido en su forma la recepción de elementos que convaliden la aprehensión practicada, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial, no pretendiendo subsanar a posteriori, este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo, por todo lo expuesto y tomando en cuenta que al estar en una situación donde se hará imposible in limini litis establecer responsabilidad y mucho menos un acto tipificado como contrario al deber ser, y es la razón por la cual la jueza de la causa acordó que lo procedente y mas ajustado a Derecho era DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL POROCEDIMIENTO PRACTICADO EN FECHA 30 DE ENERO DE 2014, por los funcionarios adscritos a la división de Investigaciones de Homicidios, Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, así como la nulidad de los medios de pruebas obtenidos, por violación del derecho constitucional al debido proceso, pautado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con desarrollo legal en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco acogió la Precalificación fiscal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad, decretando en consecuencia la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B.. Todo ello por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el Articulo 257 de la Carta Magna, al no existir como corroborar el dicho policial, necesario para poder tipificar el hecho y establecer responsabilidades penales.

Finalmente, es menester resaltar que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Función de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho, toda vez que con la misma se afirmó el contenido de los artículos 8, 9, 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

(…)

PETITORIO

La solución que se pretende es que se mantengan los derechos y garantías tanto constitucionales como legales, infringidos y se le mantenga en observancia de los Principios anteriormente transcritos y consecuencialmente LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES, decretada a mi defendido.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que han de conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.J.O.B., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, SEA DECLARADO SIN LUGAR, confirmando en consecuencia, la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7o) de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en fecha 31 de enero próximo pasado, mediante la cual le otorgo L.P. y sin Restricciones a mi patrocinado ciudadano E.M.V.B. en aras del debido proceso y el derecho a la defensa que le ampara constitucional y legalmente.

Es por ello que esta Defensora Pública a fin de dar cumplimiento a lo establecido por el legislador patrio, y por cuanto en el presente caso pueden garantizarse las resultas del proceso con LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES impuesta pide una vez mas que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Vindicta Pública y en consecuencia se mantenga al ciudadano E.M.V.B. en el goce de dicha L.P. acordada por el ciudadano Juez del Tribunal de Control en fecha 31 de enero próximo pasado, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 Ordinal 3o del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

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III

DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 25 al folio 30 del presente cuaderno de incidencias:

…Seguidamente el Juez toma la palabra y moteadamente expone los siguiente: "En el presente caso debemos destacar que en el articulo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la inspección de personas, y que esa inspección de personas no solamente debe haber la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, sino que se agrego como punto fundamental de la reforma que los funcionarios policiales procuraría si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos. Ese hacerse acompañar de dos testigos si las circunstancias lo permiten no debe ser interpretado de manera literal sino que debe ser interpretado como una exigencia de debido proceso; debido proceso que ya se había materializado cuando se exigía que se le advirtiera al investigado de la sospecha y del objeto buscado. Con esta exigencia en la reforma, el legislador quiso hacerse mas inquisitivo señalando que debía estar presente de dos testigos siempre y cuando la circunstancia lo permitiera. Interpreta esta juzgadora que circunstancia que puede permitir a unos funcionarios hacerse acompañar de dos testigos, por ejemplo, que el procedimiento se practique en un sitio concurrido, ya sea de día o de noche, o de día en un sitio donde haya flujo de personas. En el presente caso, si bien es cierto que los funcionarios se hacen acompañar de dos testigos, también observa esta juzgadora que en las dos actas de entrevistas ambos testigos utilizan las mismas palabras para narrar los hechos y las mismas palabras para contestar las preguntas v efectuadas por los funcionarios que entrevistan, considerando que por Lógica Jurídica, dos personas al momento de declarar, en ningún momento lo harán con palabras textuales e iguales, por lo que esta Juzgadora considera que lo ajustado a derecho es anular ambas actas de entrevistas, por ser violatorias del debido proceso, establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de esto tenemos que el debido proceso como derecho constitucional, esta materializado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa exigencia del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es la consagración del debido proceso constitucional, es la concreción de la aplicación del debido proceso constitucional, ya esa omisión, así como la ausencia de cadena de custodia, la falta de identificación del lugar y equipo donde realizan el pesaje de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada, tampoco la identificación de la presente sustancia; este procedimiento practicado no le da certeza al juzgador por la violación del debido proceso pautado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con desarrollo del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Este procedimiento no puede ser en su estructura complementado con otro elemento para demostrar la presunta comisión de un hecho punible por parte del aprehendido, por lo cual podemos pensar que estos dichos de los funcionarios o esta actividad ejercida por los funcionarios no tendrá una conducta positiva en la investigación V constatándose la violación del debido proceso, esta juzgadora debe declarar la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales y de conformidad con el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán nulos los medios de pruebas obtenidos del proceso, Y así se declara. Debe señalar esta juzgadora, como punto que se agrega que la sentencia № 1242, del 16/08/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que resulto un llamado de atención a la actuación fiscal, la Sala Constitucional tomando como punto la jurisprudencia p.d.S.P.d.T.S.d.J., ha señalado lo siguiente: "Do allí que el juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad que no comportan fundamentos serios para acusar, así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente "El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad". Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible". Tenemos que en este caso el procedimiento practicado y como elemento que va a tener el fiscal, solo tiene las declaraciones de los 'uncionarios actuantes en la aprehensión, porque no se recogió mas elementos en las actas, por lo tanto, este juzgador no califica flagrancia en la aprehensión de este ciudadano, se decreta la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales, conforme al articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de /enezuela y articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello a lo establecido en los articulo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la vez se decreta la nulidad de los medios de pruebas obtenidos en el procedimiento, de conformidad con el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se decreta la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B.. Es todo". OÍDA LA EXPOSICIÓN FISCAL Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se decreta la nulidad absoluta del procedimiento practicado en fecha 30 de Enero de 2014, por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como la nulidad de los medios de pruebas Obtenidos, por violación del derecho constitucional al debido proceso, pautado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con desarrollo legal en e! artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de informidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: No se acoge la precalificación fiscal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad. TERCERO: Se decreta l.p. y sin restricciones del ciudadano: E.M.B.R., de conformidad con el articulo 44 de i.C. de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (03:00) horas de la tarde es TODO. TERMINÓ…

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que la recurrente en el presente recurso de apelación pretende que se revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B., por considerar que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refiere el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte denuncia el apelante en su escrito recursivo que se encuentra cubierto lo exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen ciertamente suficientes elementos de convicción.

Ahora bien, del análisis de las presentes actuaciones se constata que la presente causa se inicia en v.d.A.d.I.P. suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este”, donde deja constancia de la aprehensión del ciudadano E.M.B.B..

En fecha 9 de noviembre de 2013, el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, previo análisis de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B., en los términos siguientes:

…Seguidamente el Juez toma la palabra y moteadamente expone los siguiente: "En el presente caso debemos destacar que en el articulo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la inspección de personas, y que esa inspección de personas no solamente debe haber la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, sino que se agrego como punto fundamental de la reforma que los funcionarios policiales procuraría si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos. Ese hacerse acompañar de dos testigos si las circunstancias lo permiten no debe ser interpretado de manera literal sino que debe ser interpretado como una exigencia de debido proceso; debido proceso que ya se había materializado cuando se exigía que se le advirtiera al investigado de la sospecha y del objeto buscado. Con esta exigencia en la reforma, el legislador quiso hacerse mas inquisitivo señalando que debía estar presente de dos testigos siempre y cuando la circunstancia lo permitiera. Interpreta esta juzgadora que circunstancia que puede permitir a unos funcionarios hacerse acompañar de dos testigos, por ejemplo, que el procedimiento se practique en un sitio concurrido, ya sea de día o de noche, o de día en un sitio donde haya flujo de personas. En el presente caso, si bien es cierto que los funcionarios se hacen acompañar de dos testigos, también observa esta juzgadora que en las dos actas de entrevistas ambos testigos utilizan las mismas palabras para narrar los hechos y las mismas palabras para contestar las preguntas v efectuadas por los funcionarios que entrevistan, considerando que por Lógica Jurídica, dos personas al momento de declarar, en ningún momento lo harán con palabras textuales e iguales, por lo que esta Juzgadora considera que lo ajustado a derecho es anular ambas actas de entrevistas, por ser violatorias del debido proceso, establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de esto tenemos que el debido proceso como derecho constitucional, esta materializado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa exigencia del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es la consagración del debido proceso constitucional, es la concreción de la aplicación del debido proceso constitucional, ya esa omisión, así como la ausencia de cadena de custodia, la falta de identificación del lugar y equipo donde realizan el pesaje de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada, tampoco la identificación de la presente sustancia; este procedimiento practicado no le da certeza al juzgador por la violación del debido proceso pautado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con desarrollo del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Este procedimiento no puede ser en su estructura complementado con otro elemento para demostrar la presunta comisión de un hecho punible por parte del aprehendido, por lo cual podemos pensar que estos dichos de los funcionarios o esta actividad ejercida por los funcionarios no tendrá una conducta positiva en la investigación V constatándose la violación del debido proceso, esta juzgadora debe declarar la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales y de conformidad con el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán nulos los medios de pruebas obtenidos del proceso, Y así se declara. Debe señalar esta juzgadora, como punto que se agrega que la sentencia № 1242, del 16/08/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que resulto un llamado de atención a la actuación fiscal, la Sala Constitucional tomando como punto la jurisprudencia p.d.S.P.d.T.S.d.J., ha señalado lo siguiente: "Do allí que el juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad que no comportan fundamentos serios para acusar, así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente "El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad". Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible". Tenemos que en este caso el procedimiento practicado y como elemento que va a tener el fiscal, solo tiene las declaraciones de los 'uncionarios actuantes en la aprehensión, porque no se recogió mas elementos en las actas, por lo tanto, este juzgador no califica flagrancia en la aprehensión de este ciudadano, se decreta la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales, conforme al articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de /enezuela y articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello a lo establecido en los articulo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la vez se decreta la nulidad de los medios de pruebas obtenidos en el procedimiento, de conformidad con el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se decreta la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B.. Es todo". OÍDA LA EXPOSICIÓN FISCAL Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se decreta la nulidad absoluta del procedimiento practicado en fecha 30 de Enero de 2014, por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como la nulidad de los medios de pruebas Obtenidos, por violación del derecho constitucional al debido proceso, pautado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con desarrollo legal en e! artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de informidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: No se acoge la precalificación fiscal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad. TERCERO: Se decreta l.p. y sin restricciones del ciudadano: E.M.B.R., de conformidad con el articulo 44 de i.C. de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (03:00) horas de la tarde es TODO. TERMINÓ…

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De la anterior trascripción se logra apreciar que la decisión recurrida se encuentra en el supuesto fáctico señalado en ladisposición legal, en virtud que la Juez A quo no fundamentó la decisión proferida en fecha 31 de enero del año 2014, por cuanto omitió totalmente cuales fueron las circunstancias o razones que analizó para decretar la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B., aunado a ello omitió las razones procesales y constitucionales que la conllevaron a declarar la nulidad de las actas de entrevistas realizadas a los testigos y que fueron anuladas, incurriendo así en el vicio de inmotivación.

En este sentido, la falta de motivación, es decir, de las razones de hecho y Derecho que debe tomar el juez para fundar la resolución del fallo, incuestionablemente comporta una infracción por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; pues la motivación de las decisiones judiciales, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido de que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y Derecho, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles, han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron al juez a dictar una resolución.

Al respecto la Sala de Casación Penal, en sentencia N’ 339 de fecha 29-08-2012, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores ha señalado que:

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Consonante a lo expresado ut supra, esta Alzada observa que ciertamente el Juzgador A quo decretó la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B., sin mas argumentación que el hecho de invocar solo a dos (2) testigos que se hicieron acompañar por los funcionarios policiales, arguyendo la Juzgadora A-quo que ambos testimonios utilizan las mismas palabras para narrar los hechos y las mismas palabras para contestar las preguntas efectuadas por los funcionarios que entrevistan, considerando que por “lógica jurídica”, dos personas al momento de declarar, en ningún momento lo harán con palabras textuales e iguales, omitiendo así su obligación de expresar con suficiente claridad los motivos que le sirvieron de sustento a la decisión judicial proferida, inobservando el hecho de que la motivación de una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar la nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

Al respecto, aprecian estos jurisdicentes que indefectiblemente la decisión proferida por el Juzgado Séptimo (7º°) de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 31 de enero del año 2014, se encuentra desprovista de un análisis completo, racional y minucioso, que tomará en cuenta, por una parte la existencia de la dilación procesal y por otra las causas que la ocasionaron, por lo que se concluye que al no dejarse plasmado de manera detallada un estudio completo de las circunstancias fácticas, que permitiera apreciar bajo qué supuestos el Juez A quo, arribó a lo decidido, es preciso concluir que la recurrida se encuentra inmotivada.

En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció la institución de las nulidades, del que se desprende lo siguiente:

Artículo 174.

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175.

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179.

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. “

Adicional a esto, cabe destacar el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1401, de fecha 14-08-2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la cual se extrae lo siguiente:

“No todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros…”

Es por lo que esta Alzada considera idóneo declarar la nulidad del auto mediante el cual el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la l.p. y sin restricciones del ciudadano E.M.B.B., por incurrir en el vicio de inmotivación, ya que el auto viciado no ofrece una explicación clara y concisa del basamento del dispositivo del fallo, incumpliendo así con las formalidades que prevé nuestra Ley Adjetiva Penal y que resultan esenciales a todo proceso; a tal efecto, estima esta Corte de Apelaciones innecesario pasar a resolver las denuncias incoadas por el recurrente, en virtud del decreto de nulidad de la decisión objeto de impugnación, y en consecuencia se ordena que un Tribunal distinto al Séptimo (7º) de Control realice nuevamente la Audiencia para Oír al Aprehendido, prescindiendo del vicio señalado.

En consecuencia y conforme a los argumentos expresados, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR NULIDAD DE OFICIO, en la causa seguida en contra del ciudadano E.M.B.B., en contra de la decisión de fecha 31 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la l.p. y sin restricciones al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y se ordena que un Tribunal distinto al Séptimo (7º) de Control en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia para Oír al Aprehendido, en un lapso no mayor a cuarenta y ocho (48) horas. Y ASÍ DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se decreta NULIDAD DE OFICIO en la causa seguida en contra del ciudadano E.M.B.B., en contra de la decisión de fecha 31 de enero del año 2014, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la l.p. y sin restricciones al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y se ordena que un Tribunal distinto al Séptimo (7º) de Control en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia para Oír al Aprehendido, en un lapso no mayor a cuarenta y ocho (48) horas. Y ASÍ DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. E.D.M.H.

(Presidenta)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/ML/JMC/JY/vc*

EXP. Nº 3244