Decisión nº 463 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 2 de Agosto de 2011
EmisorTribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteHéctor Peñaranda Quintero
ProcedimientoFijacion Regimen Convivencia Familiar

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 19.176.414, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el Abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, intentó demanda de FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra del ciudadano J.R.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 19.987.563, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio de su hija I.M.M.B., de 3 años de edad, alegando la ciudadana solicitante lo siguiente: siendo el caso que el progenitor de su hija antes nombrada, nunca ha cumplido con la obligación de manutención ni con el régimen de convivencia familiar; asimismo, manifiesta que la referida niña es especial, por cuanto padece de síndrome de down y actualmente está sometida a exámenes de cardio servicio integral, es por ello que acude ante este Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar en beneficio de su hija.

En fecha 24 de Enero de 2.011, este Tribunal le dio entrada, ordenó formar expediente y numerarlo. Asimismo, se instó a la parte actora a aclarar los terminos de la presente demanda, en el sentido de indicar cual es el juicio que pretende intentar.

El 27 de Enero de 011, la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, asistida por el Abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, confirió poder Apud- Acta al referido abogado en la presente causa.

En esa misma fecha, la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, asistida por el Abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949 presentó escrito aclarando que el juicio objeto de la presente demanda es contentivo de fijación de régimen de convivencia familiar.

El día 03 de Febrero de 2011, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda y ordenó citar al ciudadano J.R.M.R., para su comparecencia por ante este Tribunal al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a fin de que exponga lo que a bien tenga sobre la presente solicitud. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las nueve (09:00 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A tal efecto en la misma fecha se libraron las respectivas boletas de citación y notificación respectivamente.

El día 14 de Febrero de 2011, el abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, consignó las copias simples para el libramiento de las compulsas certificadas.

En esa misma fecha, el Alguacil de este Juzgado, ciudadano R.G., realizó exposición dejando constancia de haber recibido los emolumentos necesarios a los fines de practicar la citación del demandado.

En fecha 28 de Marzo de 2.011, se citó al ciudadano J.R.M.R., siendo entregada la respectiva boleta en fecha 02 de Marzo de 2.011, por ante la secretaria de éste Tribunal.

En fecha 10 de Marzo de 2.011, día y hora fijado por el Tribunal, para celebrar entrevista con el Juez y las partes, se dejó constancia que se encontró presente la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, asistida por el Abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949 y no estando presente la parte demandada por lo que se procede a oír todas las excepciones y defensas cualquiera que sea su naturaleza.

En fecha 11 de Marzo de 2.011, el abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, promovió pruebas. Y en fecha 17 de Marzo de 2011, el Tribunal admitió las pruebas en el contenida y ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Director del Preescolar “Nubecita” a los fines solicitados, asimismo, se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que sirvan tomar la testimonial de los ciudadanos J.M., Maiberlin Álvarez, J.L. y A.R..

El 21 de Marzo de 2011, el abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, solicitó se sirva fijar un lapso mayor para la evacuación de todas las pruebas promovidas en la presente causa, de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y en 24 de Marzo de 2011, el Tribunal de conformidad con el principio de la ampliación de los poderes del Juez en la conducción del proceso y el artículo 450 y 478 de la referida Ley concede un plazo de ocho (8) días hábiles de despacho, contados a partir del día siguiente al de la emisión del presente auto, a los fines de poder evacuar las pruebas que en su oportunidad procesal fueron promovidas.

En fecha 11 de Mayo de 2011, se recibió resultas de la comisión por evacuación de prueba testimonial, realizada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L. de ésta Circunscripción Judicial, constante de nueve (09) folios útiles.

El día 06 de Junio de 2011, se recibió informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la niña I.M.M.B., y al inmueble donde reside la misma, constante de (18) folios útiles.

En fecha 23 de Febrero de 2011, se notificó la Representación Fiscal del Ministerio Público y en fecha 13 de Junio de 2011, se agregó la boleta a las actas del presente expediente.

El 22 de Junio de 2011, el abogado G.A.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.949, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA

I

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES

• Corre al folio dos (02) del presente expediente, copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, venezolana, mayor de edad, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contraria. De dicho instrumento se evidencia la identificación de la ciudadana antes mencionada.

• Corre al folio tres (03) del presente expediente, original de la partida de nacimiento No. 50, correspondiente a la niña I.M.M.B., de la cual se evidencia el vínculo filial existente entre los ciudadanos IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO y J.R.M.R. y la niña antes mencionada. La misma posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem.

• Corre a los folios del cuatro al siete (04 al 07) del presente expediente, copia fotostática de constancia médica, resultados de exámenes e informe médico correspondientes a la niña de actas. Las mismas, aún cuando no fueron impugnados por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio por no ser pertinente para dilucidar el presente juicio contentivo de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

• Corre a los folios veintiuno al veintinueve (21 al 29) del presente expediente, original de informe psicológico, informe pedagógico, emanado por la Fundación de Hermanos de Niños con Necesidades Especiales (FUNDHENE). La misma carece de valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ser un instrumento privado emanado de un tercero.

• Corre a los folios treinta al cuarenta y dos (30 al 42) del presente expediente, facturas, recibos de pago, recipes médicos, las mismas carecen de valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ser un instrumento privado emanado de un tercero. Asimismo, no son relevantes para la decisión del presente juicio contentivo de Régimen de Convivencia Familiar.

PRUEBAS TESTIMONIALES

• Corre a los folios cincuenta al cincuenta y nueve (50 al 59) del presente expediente, resultas de la prueba testimonial en la cual se evidencia que las ciudadanas J.M., MAIBERLIN ALVAREZ, J.L. y A.R., no comparecieron al acto para la evacuación de las testimoniales, ante el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L. de ésta Circunscripción Judicial, en el cual se declararon desierto los referidos actos por la no comparencia de los referidos ciudadanos y su promovente.

PRUEBA DE INFORME

• Corre a los folios del sesenta al setenta y siete (60 al 77) del presente expediente, original del informe integral, emitido por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de los cuales se evidencia las condiciones psico-sociales de los ciudadanos IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO y J.R.M.R., así como de la niña I.M.M.B.. El mismo posee valor probatorio por haber sido emitidas por el Órgano facultado para ello.

II

CONFESION FICTA

A este respecto, este sentenciador observa que en las actuaciones devenidas en el presente procedimiento, se evidencia que la confesión ficta aparece reflejada, en virtud de la no comparecencia a la contestación de la demanda por parte del ciudadano J.R.M.R., todo de acuerdo al procedimiento de FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, llevado ante esta autoridad, y es por lo cual estamos en presencia de una denominadamente contumacia procesal.

La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).

Sin embargo, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50). Conforme al artículo 362, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:

…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.

2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.

3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…

III

DE LA FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).

Asimismo, el artículo 386 de la Ley in comento establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 386: “La convivencia familiar pueden comprender no solo el acceso a la residencia del niño niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar. Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas telegráficas, epistolares y computarizadas. (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, del análisis de los artículos ut supra mencionados, se evidencia en razón del alegado principio del interés superior del Niño, que el Estado venezolano tiene el deber de impedir y repudiar todo hecho cometido en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes, como lo sería por ejemplo. El legislador ha querido garantizar el derecho de niños, niñas y adolescentes de mantener relaciones afectivas con sus familiares, aún cuando no habiten con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, los cuales el legislador ha subsanado permitiendo que se ejerza en lugar distinto al hogar regular, facilitando así mayor libertad del encuentro del niño, niña o adolescente con sus familiares y allegados, resultando necesario determinar si el acreedor del derecho es idóneo para cuidar y compartir con el niño, niña o adolescente durante el lapso que permanecerá con el. Aunado a ello, es menester acotar que las máximas de experiencia nos dicen que si no se fomenta el afecto y si no hay contacto entre las personas, la relación se diluye en la distancia hasta desaparecer.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se puede entonces constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es derecho que tiene la niña I.M.M.B., de mantener una relación estrecha y directa con su progenitor ciudadano J.R.M.R.; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno-filial; razón por la cual la presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, se encuentra ajustada a lo establecido en los artículos 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la ciudadana IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO, en contra del ciudadano J.R.M.R., a favor de la niña I.M.M.B..

  2. Se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña antes nombrada, en los siguientes términos:

     El ciudadano J.R.M.R., podrá visitar a su hija en el hogar materno los días Martes y Jueves y Domingo desde las cuatro (04:00 pm) hasta las seis (06:00) de la tarde, por el periodo de un mes, y vencido éste lapso, el progenitor podrá retirar a la niña los referidos días manteniendo el mismo horario.

     En el cumpleaños de la niña, el progenitor podrá asistir a la reunión de su hija que con motivo se celebre.

     El día del padre la niña compartirá con el padre desde las nueve (10:00am) de la mañana retornándola el mismo día a las seis (06:00pm) de la tarde; y el día de la madre la niña compartirá con la madre.

     En el cumpleaños de cada progenitor, la niña estará presente con el progenitor que este de cumpleaños.

     En el período de Carnaval y Semana Santa, se mantendrá el mismo régimen de entre semana, es decir, el progenitor podrá retirar a la niña los días Martes, Jueves y Domingo, en un horario de tres (03:00) a seis (06:00) de la tarde.

     Para la época de navidad y fin de año, la niña podrá compartir los días 24, 25, 31 de Diciembre y 01 de Enero de cada año, con su progenitor, es decir, el padre podrá retirar a la niña dichos días en un horario comprendido de tres (03:00 pm) a seis (06:00 pm) de la tarde.

     Igualmente, tanto el progenitor y la progenitora de la niña de autos, deberán cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional de la niña I.M.M.B., para garantizar su desarrollo, participando en actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución de la niña en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean el entorno de la referida niña.

  3. ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso de la presente Régimen de Convivencia Familiar.

  4. Asimismo, se ordena oficiar a PROUFAM, a fin de que sirva realizar CON CARÁCTER DE URGENCIA terapia de orientación familiar a los ciudadanos IBERLIN JAIKELY BARRIOS PELUSO y J.R.M.R..

    Publíquese. Regístrese, Notifíquese y Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem. Asimismo publíquese en la página Web: http://zulia.tsj.gov.ve/login.asp

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de Agosto de dos mil once (2011). 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    El Juez Titular Unipersonal N º 1,

    Dr. H.R.P.Q.

    La Secretaria Titular

    Mgs. A.M.B.

    En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el N° 463; asimismo se ofició bajo el N° 3137 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

    HPQ/ 481*

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