JESÚS BARRIOS RAMIREZ CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de agosto de dos mil doce (2012)

202º y 153º

Asunto: VP01-R-2012-000359

Asunto Principal: VP01-L-2011-001291

DEMANDANTE: J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.509.055 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.R. y R.A., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 108.550 y 122.402, respectivamente.

DEMANDADA: CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil que llevó la Secretaria del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de julio de 1970, bajo el número 57, tomo 4°, del libro de Comercio número 2.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: YOLEYDA PARRA, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.745, y domiciliada en ésta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Motivo: Prestaciones Sociales y accidente de trabajo.

Apelante: Parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio E.R.G..

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadanos J.B.R. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha cuatro (04) de junio del año 2012, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: CON LUGAR la Prescripción alegada por la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), en lo que respecta a las prestaciones sociales reclamadas por el demandante ciudadano J.B.R.. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.B.R. en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), por cobro de prestaciones sociales, accidente de trabajo y otros conceptos laborales. TERCERO: No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha once (11) de junio del año 2012, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio E.R.G., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día dieciocho (18) de julio del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso por la parte demandante, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: parafraseado “…Buenos días ciudadana juez y a todos los presentes, nos encontramos en este acto para realizar la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de junio del año 2012, la finalidad de esta observación es porque observamos que en esta apelación, que se desmejora el derecho constitucional y la norma jurídica que acoge a nuestro representado en el momento que la parte demandante solicita la prescripción de las prestaciones sociales, alegada por el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual nosotros le alegamos a la Dra., que no se podía fundamentar este Derecho porque este Derecho esta infundado en una mala interpretación, porque el derecho fundamental para integrar las prestaciones sociales es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y además vemos como se viola la normativa jurídica de nuestro representado y el derecho constitucional del artículo 25 que determina que todo dictamen emanados de los Poderes Públicos que estén en contra de las garantías y los derechos Constitucionales de las personas tendrán acto de nulidad, por qué yo no me explico y me pregunto ciudadana juez, por qué se determina una prescripción de la acción si tanto usted como todos los que estamos aquí ejercemos diariamente el derecho y conocemos que para alegar la prescripción de la acción, cuando una persona goza de una incapacidad total, parcial o permanente como lo estipula la LOPCYMAT, en el artículo 100 que dice que cuando una persona goza de esta facultad el patrono deberá inmediatamente reincorporarlo a su área de trabajo pero que vaya acorde a la situación de sus condiciones, allí mismo en el artículo se especifica de un (01) año de inamovilidad, también éste artículo es claro y preciso donde dice que el empleador o la empleadora tienen la finalidad de notificarle esto al Inpsasel, aquí nos damos cuenta de como siempre la conducta antijurídica en esta situación, alegando a esto me pregunto porque la ciudadana juez dictó la prescripción si ella misma en esa sentencia me reconoce que los certificados emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, certifica la incapacidad de mi representado. Asimismo no tomó en cuenta, vulnerando los derechos constitucionales, como emitidos en la LOPCYMAT y alega la prescripción de esta acción, aunado a esto también nos damos cuenta como se viola el principio de la valoración de la prueba, cuando se evacuaron las pruebas nosotros impugnamos las pruebas…hace un desconocimiento de la enfermedad que padece mi representado desde que ocurrió el accidente y la juez determina y le da el valor probatorio a los certificados donde se diagnostica por el centro asistencial Padre Pio, que ellos pagaron la operación, si yo no soy responsable de un hecho que he cometido por que yo tengo que pagar . Solicito a usted respetuosamente se tome esta apelación y se de con lugar y rechace la pretensión o el dictamen emitido por la ciudadana juez que va en contra de mi representado…”

Observaciones de la parte demandada: parafraseado “Con relación a la exposición que hizo el representante de la parte accionante, esta defensa procede a ratificar la prescripción invocada en la contestación a la demanda y efectivamente en la sentencia la declaró procedente por cuanto se evidenció y así consta en las actas procesales que la relación de trabajo culminó el 09 de marzo del año 2010, y la demanda fue interpuesta el 20 de mayo del 2011, vale decir, había transcurrido más de un año y dos meses que es el término que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para poder interrumpir la prescripción, de tal manera que solicito a este Tribunal ratifique la prescripción declarada con lugar en la sentencia recurrida. Con relación al accidente que es la parte médula de la presente causa, delatado por el accionante podemos advertir de las actas procesales que en ningún momento el supuesto accidente ha sido demostrado, en primer lugar revisemos el libelo de la demanda, allí se podrá advertir que no existe fecha ni hora, que no existe ni siquiera las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales acaeció u ocurrió el supuesto accidente, esto desde el punto de vista de la técnica procesal, genera una limitación realmente profunda puesto que al no determinar con meridiana precisión esos elementos que son determinantes para determinar la ocurrencia del accidente mal puede entonces demostrar un hecho que no ha sido afirmado ni ha sido invocado, sin embargo, a pesar de esas carencias y oscuridades las cuales presenta el libelo de demanda, podemos advertir que la declaración de parte, que fue un beneficio otorgado al trabajador para que él pudiera explanar o ampliar de alguna manera las deficiencias en las cuales había incurrido en el libelo de la demanda…de hecho en su declaración el trabajador manifiesta dos fechas del supuesto accidente es más dice que el accidente ocurrió después de terminada la relación, como podrá determinar no existe ningún elemento fáctico que pueda generar certeza a esta jurisdicción sobre determinado accidente, por otra parte tampoco cumple el accionante en su libelo de demanda sobre los centros médicos sobre los cuales el acudió para ser atendido o para que se le dieran los primeros auxilios respecto a su falso accidente, de tal manera que existe una oscuridad, que existen limitaciones que existen contradicciones en lo que respecta al accidente invocado por el accionante…presenta un padecimiento que puede ser de enfermedad común y que en atención a eso mi representada le brindo todo el apoyo humanitario que el señor requería, de hecho en las actas procesales se demuestra que la empresa financio una operación en el mes de julio del año 2011, es decir mucho después de que el supuestamente tuvo el mencionado accidente, porque así fue solicitado y después de liquidados nuestra representada también le brindo ayuda humanitaria de Bs.500,00 que también quedo demostrado y sin embargo puede concatenar la fecha y estando mi representada prestándole la ayuda al señor J.B. él demando por ante esta Jurisdicción…el Inpsasel hace una investigación, pero en ese certificado del Inpsasel, producto de una declaración unilateral del trabajador, el instituto si se traslado para determinar si la empresa cumplía o no con los requisitos de higiene y seguridad y de hecho así quedo demostrado mi representada cumple con las normas de higiene y seguridad necesarias para que el trabajador allá laborado, pero de que el Inpsasel pudo demostrar que efectivamente hubo un accidente nunca lo demostró…el supuesto accidente aparece que fue en noviembre del 2010, y nosotros lo operamos en el mes de julio del año 2011, porque el señor venía presentando un problema…el señor estaba vinculado con nosotros por un contrato para una obra determinada, así fue aceptado y admitido por el propio accionante y también admitido que se le habían cancelado sus prestaciones sociales, de manera que consideramos que nunca hubo un accidente…nunca nos notificaron que había tenido un accidente…Solicito al Tribunal que sea confirmada la sentencia de primera instancia”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once de la mañana (11:00 a.m), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos por primera vez el 18 de febrero de 1997 hasta el 11 de abril de 2000, desempeñando el cargo de RASANTERO, y reconoce que le fueron canceladas sus prestaciones sociales una vez finalizada la relación laboral. Que debido a sus responsabilidades, buen comportamiento y cumplimiento a sus labores de trabajo para la empresa CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), cada vez que requerían de sus servicios lo llamaban para ofrecerle contratos cortos de trabajo, los cuales aceptaba con mucho gusto debido a que ellos también cumplían con las obligaciones de Ley y los beneficios que se derivaban de una relación de trabajo. Que con el tiempo, se convirtió en un trabajador útil para la empresa, y cada vez el ofrecimiento de contrato fue con más frecuencia, siempre en los mimos términos por contrato a tiempo determinado. Que el caso es que ingresó a la empresa, hoy demandada, el 17 de julio de 2006, desempeñando el cargo de OPERADOR DE EQUIPO LIVIANOS, y entre sus funciones tenía que maniobrar y operar las máquinas de achique Diesel; cumpliendo un horario de lunes a jueves de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m., a 4:00 p.m. Que se encontraba cumpliendo su función en el trabajo en el Cerro de Cochino sector El Diluvio, y se percató que a la máquina que estaba operando le faltaba combustible, y debido a que se encontraba solo y sabía que si la máquina se quedaba sin el combustible podía averiarse, se dirigió a la parte baja del cerro y cuando iba subiendo con el galón de combustible, por el camino poco transitable sufrió una caída, en la cual se lesionó la pierna derecha produciendo un fuerte dolor que le imposibilitaba caminar, y estuvo tendido en el suelo durante 02 horas, hasta que llegaron compañeros de la empresa donde le colocaron una pomada, y por orden directa de la compañía lo trasladaron a su casa. Que debido al fuerte dolor que persistía en su pierna, se trasladó una noche al C.D.I, donde lo remitieron al Hospital Universitario donde le realizaron varias placas y ecogramas, diagnosticándole lesiones de un desgarre en la pierna derecha llamado DESGARRO PORCIÓN MEDIAL EN EL MUSCULO GASTROCNEMIO DERECHO con hematoma crónico asociado en interfase con músculo, el cual le imposibilita caminar generándole una PERDIDA DE LA CAPACIDAD PARA EL TRABAJO en un 67% (DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE), tal como se desprende del informe médico emitido por el médico especialista en salud ocupacional DIRESAT, Zulia por la Dr. D.P.. Que el informe del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), reporte según oficio número 0532-2010 del expediente, de fecha 14-09-2010, Certificó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE donde se presentan limitaciones funcionales para la marcha y cualquier actividad laboral. Que devengó una variabilidad de salarios mensuales establecidos en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción bajo la cual se encontraba amparado durante el tiempo que duró la relación laboral. Que del 17-07-06 al 17-07-07 devengó un salario promedio mensual de Bs. 1.034,40; del 17-07-07 al 17-07-08 devengó un salario promedio mensual de Bs. 1.241,40; del 17-07-08 al 17-07-09 devengó un salario promedio mensual de Bs. 1.489,50; y del 17-07-09 al 09-03-10 devengó un salario promedio mensual de Bs. 2.087,40. Que debido a su Discapacidad Total Permanente producida por el accidente acaecido en El Diluvio, fue suspendido por el Seguro Social en el mes de octubre de 2009, y desde ese momento la empresa obvió todo su compromiso y responsabilidad durante su enfermedad, y los gastos de su enfermedad los cubrió él mismo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), entendiéndose como su despido definitivo. Que con motivo de su suspensión el 08 de octubre de 2009, comenzó a realizar las gestiones pertinentes con el fin que la demandada le cancelara las cantidades de dinero adeudas producto de su trabajo, esfuerzo y dedicación. Que en virtud de que han sido infructuosas las gestiones para obtener el pago de sus prestaciones sociales, e indemnizaciones de Ley por accidente y enfermedades ocupacionales es por lo que demanda a la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), para que le cancelen las cantidades de dinero y los siguientes conceptos adeudados: Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por dicho artículo reclama 24 meses que multiplicados por Bs. 2.087,40 obteniendo la cantidad adeudada de Bs. 50.088,oo. Artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), reclama que para el momento del accidente tenía 45 años, perdiendo una vida útil de 15 años por lo que reclama de acuerdo al artículo señalado la cantidad total de Bs. 251.740,35. Artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), reclama por su discapacidad la cantidad total de Bs. 213.300,oo. Por Daño Moral, de acuerdo a la doctrina referida a dicho concepto reclama la cantidad total de Bs. 375.732,oo. Artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), reclama la cantidad de Bs. 25.048,80. Por Prestaciones de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y en concordancia con lo establecido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, reclama el período del 17-07-06 al 09-03-08 la cantidad total de Bs. 14.540,oo. Por Vacaciones Vencidas, de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 y 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, reclama el período del 17-07-06 al 09-03-10 la cantidad total de Bs. 17.186,26. Por Utilidades Vencidas y Fraccionadas, de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 y 43 de la Convención Colectiva de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, reclama el período del 17-07-06 al 31-12-06, y el período del 01-01-07 al 31-12-10, por la cantidad total de Bs. 15.326,19. Por indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 23.700,oo. Por indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en la cláusula de la Convención Colectiva de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 11.850,oo. Por Intereses de Prestaciones Sociales, reclama la cantidad total adeudad de Bs. 1.744,80. Por oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la cláusula No. 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 38.895,22. Que todos los conceptos descritos suman la cantidad de UN MILLON TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.039.151,62), los cuales son adeudados por la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA); de igual manera solicita la indexación a la que está sujeta tal monto según los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, al momento de producirse la decisión que ha de emitir el Tribunal correspondiente, y el correspondiente cálculo de intereses de mora.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

De conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega la Prescripción de la acción en lo que respecta al pago por: prestación de antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones vencidas, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, e indemnización contemplada en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009; por no existir el supuesto de interrupción de la prescripción establecido en el artículo 64 ejusdem. Que del expediente se evidencia, que la relación laboral culminó el 09 de marzo de 2010, tal y como se constata de la planilla de liquidación y comprobante de prestaciones sociales, por lo que partiendo de dicha fecha la acción para intentar demanda por prestaciones sociales prescribiría el 09 de marzo de 2011, y no obstante el accionante introdujo demanda en fecha 20 de mayo de 2011, la misma fue admitida el 25 de mayo de 2011, es decir, fuera de los límites establecidos en el literal “a” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que es cierto que el ciudadano, hoy demandante, J.B.R. mantuvo una relación de trabajo con su representada, desempeñando el cargo de Operador de Equipo Liviano, devengando como último salario normal diario la cantidad de Bs. 69,58., y durante el horario de trabajo mencionado en el libelo de demanda. Niega, Rechaza y Contradice, que la relación de trabajo haya iniciado el día 17-07-06, ya que lo cierto es que el demandante laboró a favor de su representada mediante 03 contratos de trabajo para una obra y fase determinada, cuya duración fue de la siguiente manera: el primer contrato desde el 03-03-09 al 23-06-09; el segundo contrato del 20-07-09 al 09-08-09; y el tercer contrato desde el 12-08-09 al 09-03-10. Que es necesario advertir, que en cada uno de los mencionados contratos de trabajo su representada le pagó al hoy accionante, una vez culminados cada uno de los contratos, las prestaciones sociales causadas con ocasión de la prestación del servicio. Asimismo señala, que dicha relación estuvo regulada por el Contrato Colectivo de la Construcción, por lo que de conformidad con el último aparte del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos. Niega, Rechaza y Contradice, que el actor haya devengado desde el 17-07-06 al 17-07-07 un salario promedio mensual de Bs. 1.034,40; del 17-07-07 al 17-07-08 un salario promedio mensual de Bs. 1.241,40; del 17-07-08 al 17-07-09 un salario promedio mensual de Bs. 1.489,50; y del 17-07-09 al 09-03-10 un salario promedio mensual de Bs. 2.087,40. Que dichas afirmaciones resultan ilógicas e incongruentes con la operatividad de la industria de la construcción, puesto que tales períodos anuales perfectos de laboralidad argüidos, no se dan en el sector de producción en virtud de la naturaleza y desarrollo de dicha industria, aunado a las contingencias de la naturaleza a la cual se encuentra expuesta. Niega, rechaza y contradice, el supuesto accidente laboral que sufrió el demandante, y que se haya producido debido a un exceso de trabajo; y que su representada haya obviado todos sus compromisos durante el tiempo que permaneció el demandante suspendido por el Seguro Social. Que muy por el contrario, su representada asumió una conducta diligente y solidaria con el demandante, al proveerle ayuda económica para el restablecimiento de su patología, y en su representada sufragó como ayuda humanitaria los gastos médicos y hospitalarios solicitados por el accionante para su intervención quirúrgica en la Sociedad Benéfica Amigos Padre Pío. Niega, rechaza y contradice, que con motivo de la suspensión médica del accionante acaecida el 08 de octubre de 2009, haya realizado gestiones ante su representada para obtener el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones por accidente y enfermedad ocupacional, pues su representada cumplió con el pago de las prestaciones sociales derivadas de su prestación de servicio y además asumió una actitud solidaria y humanitaria a favor del accionante. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 50.088,oo por enfermedad ocupacional, ya que tal indemnización resulta improcedente toda vez que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, tal y como manifestó el propio demandante en su escrito libelar. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de Bs. 251.740,35 por concepto de indemnización salarial, ya que dicha prestación dineraria forman parte del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, correspondiéndole su pago a la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del supra nombrado Régimen Prestacional. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de Bs. 213.300,oo por cuanto en la presente causa no se encuentra delatado y mucho menos configurado ninguna conducta antijurídica ya sea por acción o omisión, que produzca en cabeza de su representada responsabilidad alguna por la ocurrencia del supuesto accidente laboral denunciado. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 375.732,oo. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de Bs. 25.048,80 por una absurda e ilegal inamovilidad laboral, por cuanto no existe en la presente causa ninguna conducta antijurídica por parte de su representada que se erija como causante del supuesto accidente laboral, por lo que dicho pedimento resulta temerario y contrario a derecho. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.500 por concepto de prestación de antigüedad; la cantidad de Bs. 17.186,26 por concepto de vacaciones vencidas; la cantidad de Bs. 15.326,19 por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas; la cantidad de Bs. 23.700,oo por concepto de indemnización por despido injustificado; la cantidad de Bs. 11.850,oo por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; la cantidad de Bs. 1.744,80 por concepto de intereses sobre prestaciones de antigüedad; y la cantidad de Bs. 38.895,22 por indemnización prevista en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la construcción 2007-2009. Por cuanto las prestaciones demandadas son infundadas y temerarias. En consecuencia, Niega rechaza y contradice que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 1.039.151,62 por todos y cada uno de los conceptos demandados. Que de la lectura de la narración efectuada por el actor en su escrito libelar, se observa el incumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en materia de accidente o enfermedad profesional, ya que el demandante no señala el tratamiento médico o clínico que recibe en atención a la patología que presenta; el centro asistencial donde recibe o recibió el tratamiento médico, así como tampoco describe las circunstancias de tiempo y modo del accidente, es decir, no indica día, ni hora exacta en la que ocurrió el mismo, ni señala las posibles circunstancia que provocaron su caída, como se produjo la misma, si se tropezó con algo; nada dice sobre las circunstancias presentes durante el supuesto accidente laboral, solo señala que “el camino era poco transitable”. Que como se evidencia el libelo adolece de oscuridad, contradicciones e inconsistencias de orden fácticas en lo que respecta al punto más importante de la litis, vale decir, a la verificación o no de un supuesto accidente de trabajo. Por lo que dichos vicios hacen nulo el referido libelo de demanda, solicita se declare inadmisible la presente demanda. Que el accionante no especifica cual es la conducta antijurídica o las normas que incumplió su representada en materia de seguridad, higiene y prevención en el trabajo, y en virtud de lo cual se produjo el supuesto accidente laboral, lo que hace que la pretensión por indemnización prevista en el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), resulte Improcedente, pues la misma carece de fundamento legal para su procedencia. Que su representada cumple con todas y cada una de las obligaciones y deberes que en materia de Higiene, Seguridad, salud y ambiente prevé la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y que del material probatorio se demuestra que su representada entrega implementos de seguridad, notificación de riesgos, divulgación de charlas, cuenta con comité de seguridad, servicios de seguridad laboral, programa de seguridad y salud en el trabajo, entre otros. Que en relación a lo reclamados por Daño Moral, por cuanto debido a los vicios denunciados es imposible determinar o establecer un mínimo de certeza sobre el supuesto accidente laboral, por lo que es forzoso concluir que la pretensión de pago por daño moral derivada de un accidente de trabajo no demostrable, es improcedente y así solicita se declare. Que a pesar de que el accionante se encuentra inscrito en el Seguro Social y que supuestamente padece de una discapacidad total y permanente, no ha tramitado la pensión de discapacidad ante el mencionado instituto; con ello se quiere deducir, que las limitaciones económicas que dice padecer el accionante, pueden ser paliadas con el importe pecuniario de la pensión en cuestión, pudiendo así cumplir con su familia, y que por cierto no menciona en el libelo cuantos hijos tiene, si son mayores de edad, si tiene esposa o si trabajan. Asimismo, considera que el monto estimado por daño moral es desproporcionado en relación a los parámetros establecidos por la Jurisprudencia de la Sala de casación Social. Por todos los argumentos señalados solicita se declare SIN LUGAR la presente demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con el escrito de contestación a la misma, así como los alegatos formulados por la parte demandante en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar la prescripción de las prestaciones sociales declarada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegada como punto previo en el escrito de contestación a la demanda.

2- Determinar la procedencia o no del pago de las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente de origen ocupacional a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria:

Corresponde a la parte actora demostrar la interrupción de la prescripción de la acción proveniente de la relación de trabajo por prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Asimismo, le corresponde a la parte actora demostrar la naturaleza ocupacional del accidente sufrido por el trabajador y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de seguridad en el trabajo. En materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por una parte, la indemnización por responsabilidad objetiva del empleador prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente con fundamento en el artículo 560 y siguientes, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, incluyendo el daño moral, y de otra parte, la Indemnización por incapacidad establecida en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el lucro cesante (daños materiales).

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que el accidente es de naturaleza laboral, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el accionante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

De su parte, corresponde a la parte demandada demostrar como guardián de la cosa, que dicho infortunio, a saber, el accidente ocurrido, se originó por un acto inseguro ejecutado por el demandante, esto es, por haber realizado acciones que no estaban dentro de sus funciones propias del cargo que desempeñaba, o por ser una simple enfermedad común como lo señala en la audiencia de apelación la parte demandada. Así se establece.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1- Promovió en quince (15) folios útiles, recibos de pago del año 2009 y cuatro (04) recibos de pago del año 2010, es decir, 19 recibos de pagos; conjuntamente con listado de los trabajadores que se encontraban realizado un proyecto u obra en cerro cochino (las fraguas), constante de tres (03) folios útiles y un contrato de trabajo, constante de un (01) folio útil. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte contra quien se opuso dicho recibos los reconoció; siendo así, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el salario, el cargo desempeñado, y las fechas de ingreso del trabajador, vale decir, el 20 de julio de 2009 y luego el 12 de agosto de 2009, demostrándose dos períodos laborados.

   Con relación al listado de los trabajadores, el mismo fue promovido pero no consignado el físico en el expediente, en razón de ello, no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Por último, con relación al contrato de trabajo se evidencia que dicha instrumental fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, desprendiéndose los datos de identificación del trabajador, que el tipo de contrato era para una obra determinada, y que el régimen aplicable era para construcción, así como la fecha de ingreso era el 12/08/2009, en consecuencia los datos arrojados por la documental en referencia no ayudan a dilucidar la presente controversia, por lo tanto son desechados del acervo probatorio. Así se establece.-

   2.2- Promovió en diecinueve (19) folios útiles, certificado de incapacidad emitidos por el IVSS, que riela desde el folio número 71 hasta el folio número 89 del expediente. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte contra quien se opone, vale decir, la parte demandada, impugnó las documentales presentadas; y la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo, se observa que las documentales fueron consignadas en copias simples y no en originales, por lo que al impugnar la parte demandada las documentales en referencia, logra que las misma carezcan de valor probatorio, ya que si la parte actora insistió debió producir en el proceso las originales o traer otro medio mecánico que demuestre su autenticidad, en consecuencia son desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

   2.3- Promovió en dos (02) folios útiles, constancia de trabajo emitida por la empresa demandada a nombre del hoy actor, la primera de fecha de 16-01-2001 y la segunda de fecha 07-05-07, que riela en los folios números 57 y 58 del expediente. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte demandada desconoció las documentales por tratarse de copias simple la primera de las mentadas; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo, debió producir en el proceso las originales o traer otro medio mecánico que demuestre su autenticidad, con respecto a la segundas de las documentales la misma fue presentada en original, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio, arrojando la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el salario, en consecuencia posee pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.4- Promovió en dos (02) folios útiles, Informe de la Certificación del accidente de trabajo de la consulta de medicina ocupacional (DIRESAT ZULIA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia se encuentra contentiva de la certificación del Accidente de Trabajo del accionante de autos, donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, certifica que el trabajador tuvo un accidente de trabajo que le produjo desgarre grado II de músculo gemelo miembro inferior derecho, que le origina en el trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, en consecuencia al ser éste un documento público administrativo que ostenta autenticidad, el mismo posee valor probatorio, en virtud de arroja la Discapacidad del padecimiento. Así se establece.

   2.5- Promovió en nueve (09) folios útiles, Informe de investigación origen accidentes, suscrito por el Inspector en Seguridad y salud en el trabajo. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela en los folios números 62 al 70 del expediente, donde se observa la inspección realizada por el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo en fecha 10 de agosto del año 2010, en las instalaciones de la empresa Conveca, donde se constato que la empresa cuenta con un servicio de seguridad y salud laboral; igualmente cuentan con un programa de seguridad y salud en el trabajo; se constato entrega de equipo de protección personal; se dejó constancia que no se constató exámenes médicos realizados al trabajador tales como, pre –empleo, periódicos, pre-vacacional, post-vacacional. Se constato que la empresa notificó el accidente señalando que el accionante de autos estaba realizando la actividad de Achique con la bomba hidráulica, en el momento que estaba realizando la actividad se percato que a la bomba le faltaban aceite y se traslado a buscar el mismo, en el momento que se disponía a llevar el aceite hasta donde se encontraba la bomba subió un muro de arena y sufrió un desgarre muscular en la pantorrilla derecha y se le aplicaron los primeros auxilios. En consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, a los fines de señalar que el Inpsasel realizó las investigaciones correspondientes para poder lograr emanar la respectiva certificación. Así se establece.

   2.6- Promovió en cuatro (04) folios útiles, Informes médicos de egreso, consulta, diagnostico, tratamiento, controles y descripción de la discapacidad del actor, emanados de UDIMAGEN y del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Visto por este Tribunal de Alzada, que las documentales en referencia la parte demandada señaló que debieron ser ratificados por quien suscribe dichas documentales; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Sin embargo, éste Tribunal desecha los informes emanados de UDIMAGEN del acervo probatorio, en virtud, de no haber sido ratificado por quien suscribió la misma. Y en relación con los informes emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, demostrándose la incapacidad del actor y el tratamiento realizado. Así se establece.-

3. - Promovió la prueba de exhibición:

   3.1- Solicitó la exhibición de los recibos de pago derivados de la relación de trabajo emitidos a favor del actor. Visto por esta Alzada, que la parte demandada no exhibió los documentos solicitados; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, éste Tribunal considera inoficiosa dicha prueba de exhibición debido a que los recibos consignados fueron reconocidos por la parte demandada. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1- Promovió en tres (03) folios útiles, contratos de trabajos de la sociedad mercantil Constructora Venezolana (Conveca), para una obra determinada. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte actora no ataco ni impugno en ninguna forma en derecho las referidas documentales, arrojando los contratos por obra determinada, bajo el régimen de la construcción, sin embargo, los referidos documentos, llamados “contrato” no cumplen con los requisitos establecidos en la ley, obviando establecer el período de duración del contrato, ni las cláusulas que van a regir dicho período, en consecuencia son desechados por este Tribunal de Alzada del acervo probatorio. Así se establece.

   1.2- Promovió en seis (06) folios útiles, comprobantes de pago de prestaciones sociales y sus respectivos cheques. Visto por esta Alzada, la parte actora no atacó los mencionados recibos, en razón de ello, se le otorga pleno valor probatorio quedando demostrado los pagos que por conceptos de prestaciones sociales realizó la demandada al hoy actor en las fechas 10-08-2009 y 25-06-09, evidenciándose que para dicho período laborado fueron canceladas las prestaciones sociales. Así se establece.

   1.3- Promovió en once (11) folios útiles, recibos de pagos por Bs. 500,oo. Al efecto, la parte actora atacó los mismos; y la parte promovente insistió en su valor probatorio. Obsérvese que al haber sido consignado en original se dio cumplimiento con el contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia poseen valor probatorio, arrojando que la empresa demandada canceló al accionante de auto cantidades dinerarias por ayuda de gastos post operatorio. Así se establece.

   1.4- Promovió en diecisiete (17) folios útiles, las facturas de farmacias y de consultas canceladas por la sociedad mercantil Conveca. Al efecto, la parte actora impugnó dichas facturas por ser consignadas en copia simple; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo, al no consignar las originales de las documentales ni utilizar otro medio probatorio que demuestre su autenticidad, las mismas carecen de valor probatorio, en consecuencia son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   1.5- Promovió en cuarenta (40) folios útiles, legajo documental contentivo de notificación de riesgos por puesto de trabajo, entrega de implementos de seguridad personal, charlas y análisis de riesgos en el trabajo, firmados por el accionante. Al efecto, la parte actora impugnó las documentales por no concordar las fechas con lo señalado por la demandada; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio por concordar dichas documentales con el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), demostrándose el cumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre seguridad y salud laboral. Así se establece.-

2. - Promovió prueba de Informes:

   2.1- Solicitó se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines que informe a éste Tribunal si: a) la empresa demandada ordenó debitar de su cuenta matriz, signada con el número 0116-0116-262116059862 la cantidad de Bs. 500,oo semanales para ser depositados en la cuenta de ahorro número 0116-0116-220196519322 cuyo titular es el ciudadano actor; b) si los referidos abonos de efectuaron de manera regular e ininterrumpida desde el mes de agosto de 2010, hasta el mes de junio de 2011. Al efecto, en fecha 06 de marzo de 2012 llegaron resultas de lo solicitado, evidenciándose las transacciones por diferentes montos que realizó la empresa al actor. Siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece -

   2.2-Solicitó se oficiara a la SOCIEDAD BENÉFICA AMIGOS PADRE PIO, a los fines que informe a éste Tribunal si: a) si el actor fue intervenido y atendido en ese centro médico; b) si la demandada sufragó los gastos médicos y hospitalarios generados por las intervenciones médicos que recibió el mencionado ciudadano. Al efecto, se recibió en fecha 19 de enero de 2012 resultas de lo solicitado, demostrándose que el actor fue intervenido el 23-07-10 por cirugía de reconstrucción de gemelos, siendo cubiertos todos los gastos médicos por la empresa hoy demandada; por lo tanto, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

   El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente

   Manifestó que su último período de trabajo donde sufrió el accidente fue del 17 de 2006, y que el día no lo recuerda, y que dicha relación culminó para la fecha del accidente que fue el día 08 del mes 10 del año 2009; que dicho accidente ocurrió laborando entre el Diluvio y el Cerro el Cochino el día 08 de noviembre de 2009, que ese día lo sacaron de donde el operaba la bomba, y el encargado de la obra lo puso a carretear unas válvulas de 12 pulgadas; que el estaba sólo ese día que subió al sitio, ya venía de trabajar de haber carreteado las válvulas, porque como no podía pasar un carro tuvieron que pasarla de esa manera, que ese día él se ponía las válvulas en el hombro y otra persona se la sostenía detrás, instalaron las válvulas, todo ocurrió en la mañana, que cuando terminaron lo enviaron donde estaba el equipo de la bomba de achique, y cuando el sube se da cuenta que la máquina no tiene combustible entonces bajó el combustible para equipar la máquina, como a la una de la tarde, porque si la máquina se quemaba era su responsabilidad y la tenía que pagar, por lo que decidió llevar el combustible y no había subido ni la mitad del cerro cuando sintió un desgarrón en la pierna derecha y se cayó, como a las 02 horas fue que uno de sus compañeros lo recogió en la camioneta y lo llevó al campamento donde tuvo que esperar hasta las 04 de la tarde a que cerraran la obra, y llegó a su casa como a las 06 de la tarde; que no lo llevaron a un hospital, quien lo llevó fue su esposa porque lo vio muy mal con el dolor en la pierna; que él no le dijo a su compañero que lo llevara al hospital porque no pensó que fuera algo grave, sino que cuando llegó a su casa que su esposa le va a quitar la bota, ésta no salía porque el pie estaba muy inflamado; que si tenía botas de seguridad pero estaban muy desastrosas; que el había dicho que se necesitaba una escalera para poder subir y bajar, y las botas y le respondieron que si no quería trabajar que presentara la renuncia; que le cortaron la bota y lo llevaron al CDI donde el médico le dijo que no lo podían tocar porque eso era un desgarre muscular; que lo llevaron al Universitario donde le hicieron el ecograma y le colocaron un yeso; que al tercer día fue el compañero que lo llevó al campamento y lo fue a buscar para ir a la empresa, porque el no podía trabajar en esas condiciones, ya habían transcurridos 03 días desde el accidente que fue un viernes, y el médico del Universitario ni el CDI le dieron suspensión, ni constancia de reposo; que lo enviaron fue al Seguro que está en San Francisco y allá fue donde le hicieron la suspensión médica después de los 03 días; que el lunes cuando fue a la empresa, lo llevaron a otra clínica porque no le creían y llamaron al médico que les dijo que él no podía retirar el yeso porque lo había colocado un buen traumatólogo conocido; que el médico que le colocó el yeso en una clínica fue quien le dio la suspensión y después fue que le dieron la incapacidad por el seguro; que lo iban a desalojar del sitio si no firmaba el despido, pero que él no estaba trabajando porque estaba suspendido; que cuando se dirigió a la empresa para que le pagaran la señora encargada de eso ya no estaba porque la habían retirado de la empresa, y después se enteró que era para que él no la viera; que él trabajo hasta la fecha del accidente, hasta el 09 o 08; y que cuando le dijeron que no iba a trabajar mas con la empresa no recuerda exactamente la fecha; que no sabe hasta cuando era el último contrato porque era hasta cuando finalizaba la obra; que el día que fue a la empresa no aparecía por el seguro, entonces en la caja regional le entregaron una hoja y ya estaba vigente el seguro, pero que para la fecha del accidente no estaba en el seguro; que en el seguro le firmaron todas las constancias médicas que llevó de cada 21 días. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos se contradicen entre sí, sin embargo, la misma considerada en las conclusiones de la presente decisión. Así se establece.

   Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

   En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

   Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

   Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

   ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes vocablos:

   1- Verificar la prescripción de las prestaciones sociales declarada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegada como punto previo en el escrito de contestación a la demanda.

   Esta Sentenciadora, procede al análisis sobre la prescripción alegada por la representación Judicial de la parte demandada, (en base a las prestaciones sociales), en su escrito de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas, para lograr la interrupción de la prescripción, el actor debe introducir la demanda dentro del año siguiente contado a partir de la finalización de la relación de trabajo y en segundo lugar debe el actor lograr la notificación dentro de los dos (02) meses siguientes a la introducción de la demanda. Así se establece.

   En el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción:

   a). La general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo; y

   b). La especial, que se refiere a las acciones provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

   En este sentido, el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de prescripción laboral, de la siguiente forma:

   Artículo 61 L.O.T.: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

   Artículo 64 L.O.T.: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.”

      En el Derecho del Trabajo, nos interesa la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo. Así se establece.

      Siendo así, es preciso puntualizar que no es un hecho controvertido en el presente proceso la existencia de una relación de carácter laboral que vinculó a las partes, quedando demostrado a su vez, la fecha de inicio y de culminación de la misma, a saber, del 12 de agosto de 2009 al 09 de marzo de 2010, siendo esta la fecha para comenzar a computar el lapso de la prescripción; seguidamente el ciudadano hoy actor, interpuso demanda judicial en fecha 20 de mayo de 2011, habiendo transcurrido efectivamente mas de 1 año y 2 meses, (desde el 09 de marzo de 2010 hasta el 20 de mayo de 2011).

      Siendo así, al evidenciarse que no consta en actas prueba alguna de que se haya interrumpido la prescripción, debe declararse la prescripción de la acción en relación a las Prestaciones Sociales, en consecuencia resulta improcedente la primera de las denuncias formuladas por la parte actora, en virtud de que la parte actora no logró demostrar la interrupción de la prescripción de la acción con relación a las prestaciones sociales. Así se decide.

      Una vez analizada la primera de las denuncias formuladas procede esta Alzada al análisis de la segunda y última de las denuncias formuladas en la Audiencia de Apelación por la parte actora. Así se establece.

      2- Determinar la procedencia o no del pago de las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente de origen ocupacional a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

      A los fines de dilucidar la segunda de las denuncias de la parte actora en la audiencia de apelación celebrada ante esta Instancia, es preciso para esta Alzada puntualizar lo siguiente: Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso de autos; la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, -casos de no responsabilidad patronal-.

      Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

      Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

      La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

      Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

      Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En relación con la Ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      Así las cosas, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es:

      todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

      .

      Es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas.

      De lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriben en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones.

      Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta última como la Teoría del Riesgo profesional.

      Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

      El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

      .

      Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N.° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

      El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. (Subrayado y resaltado nuestro).

      La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

      Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

      De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      Por otra parte, la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello, que para saber que se está en presencia de dicha responsabilidad, deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece.

      De allí, esta Alzada procede a verificar en el caso de marras la existencia de los elementos que deben estar presentes para la condena o no de la responsabilidad objetiva y/o responsabilidad subjetiva cuando ocurre un accidente de trabajo, según sea el caso; así pues, en el presente asunto, resulta pertinente realizar la siguiente aclaratoria, el ciudadano J.B.R. en fecha 16 de octubre del año 2009, en el ejercicio de sus funciones al cargo de operador de equipo liviano, destacándose la maniobra y operación de las maquinas achique diesel, cargo éste aceptado por la demandada así como aceptando las funciones desempeñadas por el accionante, se señala que aproximadamente a las 11:30 a.m., (consta en la certificación del Inpsasel) que se percató que la bomba que esta operando le faltaba aceite, trasladándose a un camino irregular (rocoso) a los fines de trasladar la carga de 20 litros de aceite, cuando sintió un fuerte dolor desgarrándose el músculo gemelo inferior derecho. Ahora bien, la parte demandada no discute la ocurrencia del mencionado accidente, pero si ha negado que éste haya sido “laboral”, alegando que padece una enfermedad común, sin embargo, el accidente en la que califica la demandante de “trabajo”, debió ésta demostrarlo por el actor, y de las actas procesales no existen elementos suficientes que pudieran apuntar que haya sido con ocasión del mismo, que el accidente haya sido producto de imprudencia de la patronal al momento de ejercer sus funciones inherentes al cargo de operador de equipo liviano; ya que únicamente consta el informe emitido por el INPSASEL, donde certifican que el accidente es producto del trabajo al respecto se hace necesario señalar algunas consideraciones de la Sala de Casación Social, con respecto a la valoración del documento público administrativo emanado del Inpsasel.

      A modo ilustrativo, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de octubre del 2.008 con respecto a los actos administrativos, lo siguiente:

      (…)

      resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de las instrumentales consignadas, conteste con el criterio de la Sala, constituyen documentos administrativos, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

      En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

      El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

      La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:

      (…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Es menester destacar, que esta Sala ha señalado reiteradamente que la valoración que dan los jueces a las pruebas, corresponde a su soberana apreciación, por tanto, no pueden ser objeto de control por parte de esta Sala, pues con ello, se convertiría en una especie de tercera instancia.

      No obstante, la Sala Constitucional de este M.T. ha señalado, criterio que acoge esta Sala de Casación Social, que la citada regla tiene como excepción los supuestos en los cuales el tratamiento que se le da a la prueba promovida y evacuada implica un abuso de derecho, la valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria o cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1571 de fecha 11 de junio de 2003, Caso: V.E.L.H.; 2152 de fecha 7 de agosto de 2003, Caso: A.A.R.; 287 de fecha 5 de marzo de 2004, Caso: G.M.G.; 624 de fecha 22 de abril de 2004, Caso: C.d.L.S.; 2705 de fecha 29 de noviembre de 2004, Caso: J.A.P.; 1242 de fecha 16 de junio de 2005, Caso: Sucesión L.O.V.; 4385 de fecha 12 de diciembre de 2005, Caso: C.S.R.; 1082 de fecha 19 de mayo de 2006, Caso: Eung Koo Lee; 1509 de fecha 17 de julio de 2007, Caso: Servicios Funerarios Imperial C.A.; 2053 del 5 de noviembre de 2007, Caso: J.A.D.. y Sentencia N°1176 de fecha 17 de julio de 2008).

      En el caso sub examine, se comprueba que en la sentencia objeto de control, la juzgadora de alzada incurrió en un error al establecer que de las deposiciones del apoderado del actor no logró tener plena convicción de los hechos narrados como causa que justificaba su incomparecencia a la audiencia de juicio, siendo que el documento público administrativo que cursa en autos (copia certificada de expediente administrativo N° 2287 emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, Cuerpo Técnico de Vigilancia del T.T., Unidad Estadal N° 41 Carabobo.), el cual no fue objeto de impugnación alguna, y que conteste con el criterio de esta Sala antes citado, es un documento público administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, merece pleno valor probatorio. En este orden de ideas, cabe destacar, que del mencionado expediente administrativo, se desprende que efectivamente el día 15 de marzo de 2007 a las 11:15 a.m. ocurrió un accidente en la Autopista Sur de Valencia, sentido Campo Carabobo-Valencia, Sector San Luis, en el que estaba involucrado el abogado F.E.. Subrayado y resaltado del Tribunal.

      En sentencia de fecha 03 de marzo de 2011 caso R.C.H. contra la empresa ENSIGN DE VENEZUELA, C.A.., en el punto de la valoración de las pruebas de la parte actora en dicha decisión asentó:

      (…) de manera que, sí tenía el INPSASEL tal competencia; a mayor abundamiento se observa, que el referido expediente tiene la naturaleza de documento público administrativo, es por ello que se entiende que goza de una presunción de veracidad y legitimidad y siendo que la accionada no lo desvirtuó mediante el ejercicio de otros medios de prueba…

      Subrayado del Tribunal

      En tal sentido, el documento administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, por consiguiente, la certificación medica que allí se refleja es veraz y autentica y de mayor relevancia a los fines de resolver lo peticionado por el actor. Así se decide.

      En este mismo orden de ideas, no se encuentra en discusión que haya sido en la fecha indicado por el actor, que se le haya diagnosticado Desgarre grado II de músculo Gemelo Miembro Inferior Derecho y siendo que la parte actora tenía la carga probatoria en el referido hecho, infiere este Tribunal Superior, con respecto a la indemnización reclamadas por el demandante conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), debe observarse que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo, se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales. En el caso concreto, se pudo verificar que la demandada cumple con las obligaciones relacionadas con la salud y seguridad en el trabajo, en especial la empresa cuenta con delegados de prevención; posee un comité de seguridad y salud laboral, además informó al demandante por escrito acerca de las notificaciones de riesgo para el puesto de trabajo, advirtiendo al trabajador de los riesgos a los cuales se encontraba expuesto e instruyéndolo en las medidas pertinentes para evitar o disminuir los efectos de dichos riesgos, asimismo, le hizo entrega de los equipos de protección – calzados, lentes y casco-, recibiendo el demandante adiestramientos y métodos de inducción para el ejercicio de sus funciones en la empresa, toda vez que se desprende de autos que el actor tenía pleno conocimiento sobre el mantenimiento y reparación de las máquinas, encontrándose apto y capacitado, todo lo cual evidencia que no se logró demostrar que el accidente ocurrido pudiera ser atribuido a la imprudencia, negligencia e impericia del empleador, en cuanto a incumplimientos detectados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, por consiguiente no procede en derecho las reclamaciones o indemnizaciones por responsabilidad subjetiva solicitadas. Así se decide.

      Así las cosas, respecto al lucro cesante peticionado, así como indemnización establecida en el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT, al no quedar demostrado en autos, que el accidente de trabajo sea producto de los extremos que involucren la culpa en el patrono, es decir, una conducta imprudente, negligente, inobservante o producto de la impericia (hecho ilícito), deben ser desestimadas dichas reclamaciones. Así se decide.

      En relación al daño moral, es necesario señalar que el DAÑO MORAL no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

      Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

      Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

      Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

      En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

      Así pues, se tiene que conforme a la condena del daño moral que debe asumir la demandada, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar y son los siguientes:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado, sufrió un Desgarre grado II de músculo Gemelo Miembro Inferior, en las mismas instalaciones de la patronal.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado que el hecho fue por haberse trasladado por un camino irregular.

   3. La conducta de la víctima. Quedó demostrado que el hecho fue por un acto inseguro del actor.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. No se demostró en actas que el actor tuviera un grado de instrucción o profesionalización, que pudiera tomarse en cuenta o equipar para elevar la estimación correspondiente con los demás parámetros establecidos.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el accionante era una trabajadora que prestaba servicios para la empresa demandada devengando un salario ajustado a sus funciones, es decir, su condición económica era modesta.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa, que la empresa demandada luego del accidente, le suministró atención médica inmediata, costeó los gastos necesarios para la intervención y atención del demandante, asimismo, que la demandada lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además se pudo verificar que la demandada cumple con las obligaciones relacionadas con la salud y seguridad en el trabajo, en especial la empresa cuenta con delegados de prevención; posee un comité de seguridad y salud laboral, además informó al demandante por escrito acerca de las notificaciones de riesgo por puesto de trabajo, advirtiendo al trabajador de los riesgos a los cuales se encontraba expuesto e instruyéndolo en las medidas pertinentes para evitar o disminuir los efectos de dichos riesgos, asimismo, le hizo entrega de los equipos de protección, toda vez que se desprende de autos que el actor tenía pleno conocimiento sobre el mantenimiento y reparación de las máquinas, encontrándose apto y capacitado.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor tiene un sufrimiento moral, en la que su situación actual no irá hacer la misma de la anterior, por cuanto la lesión fue una discapacidad total y permanente, pero eso no le impide que realice otras funciones laborales.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Este Tribunal de Alzada lo estima sobre la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (BS. 10.000, oo). Así se decide.

      Siendo lo referido al concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA como una observancia del orden publico y visto que la recurrida inobservó la jurisprudencia actual, dicho concepto será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte actora recurrente, en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de junio del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la prescripción de la acción alegada por la parte demandada, en lo que respecta a las prestaciones reclamadas por el ciudadano J.B.R.. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.B.R. en contra de la sociedad mercantil CONVENCA CONTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA). CUARTO: SE REVOCA, la decisión de fecha cuatro (04) de junio del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. QUINTO: NO SE CONDENA EL PAGO DE COSTAS PROCESALES, del presente recurso de apelación a la parte actora, en virtud de la parcialidad del mismo.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

      Dada en Maracaibo a los dos (02) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

      T.V.S.

      LA JUEZ SUPERIOR

      ALYMAR RUZA

      LA SECRETARIA

      Siendo las dos y diecinueve minutos de la tarde (02:19 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000137-

      ALYMAR RUZA

      LA SECRETARIA

      VP01-R-2012-000359