Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2008

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 004015

El ciudadano G.B.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-1.733.944, debidamente asistido por el ciudadano F.M.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.679, interpuso por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recurso de nulidad contra el acto administrativo dictado por el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., en su reunión N° 305 de fecha 31 de octubre de 2.000, y notificado según correspondencia Nº 5377 del 09 de noviembre de 2.000, suscrita por la Secretaria del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R..

En fecha 03 de mayo de 2.001, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos respectivos al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental S.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 16 de octubre de 2001, dictó auto en el cual admitió la presente querella, ordenando darle aviso al querellante mediante boleta y emplazar a la citada Universidad.

La abogada M.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 18.345, actuando como apoderada judicial de la Universidad Nacional Experimental S.R., compareció en fecha 12 de diciembre de 2.001, a los fines de consignar escrito de contestación a la querella.

En fecha 12 de diciembre de 2.001, se abrió a pruebas la presente causa, lapso durante el cual ambas partes presentaron sus escritos de pruebas y, mediante autos de fecha 30 de enero de 2.002, se admitieron las pruebas promovidas.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, la querellada presentó escrito de informes en fecha 19-03-2.002.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2.002, se declaró incompetente para conocer la querella funcionarial interpuesta, declinando su competencia al Juzgado Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 13 de diciembre de 2.002 fue recibido el presente expediente del Juzgado Distribuidor, dándosele entrada en fecha 14 de enero de 2.003.

En fecha 15 de enero de 2.003 se dictó auto mediante el cual este Juzgado asumió la competencia y se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación a las partes.

Mediante diligencia suscrita en fecha 02 de mayo de 2.003, la apoderada judicial del querellante, ciudadana C.N.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 71.541, se dio por notificada del auto en el cual este Tribunal se avocó al conocimiento de la causa, y solicitó la respectiva notificación al ente querellado.

En fecha 07 de mayo de 2003 se libró oficio No 03-256 dirigido al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental S.R..

En fecha 27 de mayo de 2.003 el Alguacil de este Juzgado consignó copia del citado oficio, firmado y sellado, una vez recibido en el Rectorado de esa casa de estudios.

La apoderada del querellante, con vista a que las partes están notificadas, solicitó en fecha 02 de septiembre de 2.004, se dicte sentencia en la presente causa, toda vez que los plazos procesales legales ya han transcurrido al respecto.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expone la recurrente, a los efectos de la interposición de los recursos administrativos y contenciosos a que hubiere lugar, que la Universidad Experimental S.R. no goza de autonomía administrativa y es un organismo adscrito al Ministerio de Educación Cultura y Deportes, siendo su Ministro el jerarca correspondiente, de conformidad con lo establecido en el aparte único del artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que presentó oportunamente el Recurso de Reconsideración (sic) ante el respectivo Ministro de Adscripción, el cual no fue decidido, operando en consecuencia el silencio administrativo negativo previsto en el artículo 93 ejusdem.

Que en fecha 22 de febrero de 1.997, mediante Resolución del C.D. N° 577, se aprobó su solicitud de jubilación como personal docente ordinario en la categoría de Agregado, estando para ese momento, ejerciendo el cargo de Decano del Centro Regional Metropolitano de la Universidad Nacional Experimental S.R..

Que fue seleccionado mediante concurso como Contralor Interno de la referida Universidad, siendo designado en el cargo en fecha 7 de mayo de 1.997, en reunión del C.D. N° 266.

Que en los documentos presentados como credenciales de acuerdo a las bases del concurso, acompañó todos los recaudos concernientes al mismo, entre los cuales se encontraba la certificación académica, donde constaba la condición de personal docente jubilado.

Que tanto la Comisión Evaluadora del concurso que lo seleccionó entre otros aspirantes, como el C.D. que hizo la designación, tenían conocimiento de la condición de personal docente jubilado y no adujeron incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de Contralor Interno y la condición de personal docente jubilado.

Que asumió el cargo de Contralor Interno de la referida Casa de Estudios, desde el 7 de mayo de 1.997, hasta el 9 de noviembre de 2.000, fecha en la cual fue notificado de la suspensión del cargo a que se refiere el acto administrativo contenido en la reunión N° 305 del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., suspensión de la cual fue objeto, sin que se hubiera abierto el procedimiento administrativo correspondiente.

Que desde su nombramiento como Contralor Interno hasta la fecha de la suspensión de la pensión de jubilación, percibió simultáneamente el sueldo correspondiente al cargo de Contralor y el monto correspondiente a la pensión como personal docente jubilado.

Que durante más de tres (3) años se procesó simultáneamente una nómina como personal jubilado y una nómina como Contralor Interno, hecho este que evidencia el conocimiento que la Universidad tenía de dicha situación y la aceptación de la compatibilidad de ambas situaciones.

Que en fecha 9 de noviembre de 2.000, fue notificado del acto impugnado, contenido en la decisión tomada por el C.D. en su reunión N° 305 de fecha 31 de octubre de 2.000, por la cual se acordó suspenderlo del cargo como Contralor Interno de la referida Universidad, hasta tanto la Contraloría General de la República se pronunciara en cuanto a la solicitud formulada por la Universidad acerca de la separación definitiva, en atención a los documentos presentados; y asimismo se acordó restituirle el beneficio de la jubilación que le había sido suspendido.

Que se le suspendió el pago del sueldo como Contralor Interno, aplicándole una sanción no prevista en la Ley.

Que el acto impugnado no contiene una explicación sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, siendo esto un vicio formal de inmotivación del acto, violándose así lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto impugnado adolece del vicio de estar condicionado a un supuesto dictamen de la Contraloría General de la República, siendo esto también un vicio que afecta la eficacia del acto, siendo que la motivación del mismo debe constatar en el acto administrativo y su decisión ser la consecuencia de un razonamiento lógico jurídico, tomando como antecedentes los motivos o razones legales del caso concreto.

Que por haber sido el acto impugnado un acto de retiro, y no se produjo su reincorporación, éste operó como una destitución sin previo procedimiento, y habiéndose violado todos los supuestos previos al mismo, es susceptible de estar viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también con ello se violó el principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que no se especificó en el acto recurrido los términos o lapsos para ejercer los recursos pertinentes, ni los órganos ante los cuales deberían ser ejercidos, siendo tal omisión violatoria de los requisitos establecidos en el artículo 73 eiusdem.

Que el querellante se encuentra excluido en forma general de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, específicamente en sus artículos 5 y 33, por cuanto el régimen de las pensiones y jubilaciones del personal docente de las universidades nacionales, así como las pensiones que reciben los militares en situación de retiro, están excluidas del régimen establecido en la citada Ley.

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ilegalidad por aplicar a un supuesto distinto al que regula, el artículo 33 de la Ley de Carrera Administrativa, lo que además configura el vicio de falso supuesto.

Que en un dictamen emanado de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, en fecha 30 de junio de 1.982, se determinó que la incompatibilidad establecida en el artículo 33 de la Ley de Carrera Administrativa, no es atribuida a los servicios públicos que se encuentran exceptuados del campo de aplicación de dicha Ley, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 eiusdem, como lo son los miembros del personal directivo, académico, docente y de investigación de las universidades nacionales.

Que en el mismo dictamen se desprendió que “(…) el concepto de jubilación con carácter retributivo o contraprestativo, como expresión de una modalidad social, a que corresponde a manera de ejemplo, las pensiones previstas en el Seguro Social, las pensiones militares y las jubilaciones otorgadas al personal docente y de investigación de varias de las universidades nacionales, contándose entre ellas, la Universidad Central de Venezuela. En efecto, tales jubilaciones, refiriéndonos al último de los casos expresados, son pagadas con recursos provenientes de un Fondo de Jubilaciones y Pensiones, integrados con aporte de la Universidad Central de Venezuela y por una contribución mensual obligatoria de los miembros del personal docente de investigación (artículo 24 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigaciones de esa Universidad). En cuyos casos, con mayor razón se da la compatibilidad de las percepciones analizadas”. (Fin de la cita textual).

Que se encuentra en los mismos supuestos del caso analizado en el dictamen trascrito anteriormente, al tratarse de una jubilación de carácter contributivo, teniendo este sistema como característica fundamental que el pensionado o jubilado mientras se encuentra en situación de actividad, paga o se le descuenta una parte de su sueldo para contribuir con el fondo económico, del cual en el momento de su jubilación recibe la correspondiente pensión; desprendiéndose el distinto tratamiento legal de este tipo de pensiones, que permiten el disfrute simultáneo de la pensión, con el desempeño remunerado de un cargo público.

Que el acto impugnado le menoscaba el derecho al debido proceso, el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad de las personas ante la ley, establecidos en los artículos 49, 86, 89 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que las razones de incompatibilidad señaladas por el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., no encajan en los supuestos establecidos en las causales de destitución tipificadas en el artículo 62 de la Ley Carrera Administrativa.

Que desde el punto de vista funcionarial, al cargo de Contralor Interno no les son aplicables las previsiones de incompatibilidad del disfrute simultáneo de la pensión de jubilación, con el disfrute de la remuneración percibida como Contralor Interno, establecidas en el artículo 33 de la Ley de Carrera Administrativa, ni el artículo 72 del Reglamento de la Universidad Nacional Experimental S.R..

Que solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo, se ordene al C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R. la restitución en el cargo de Contralor Interno de la referida Casa de Estudios, se le mantenga el disfrute del sueldo, se le pague el sueldo que dejó de percibir desde el mes de noviembre de 2.000; se le mantenga en el justo disfrute del pago de su pensión de jubilación como docente, y se ordene el pago de las pensiones suspendidas, correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.000.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.

La abogada M.C.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Universidad Nacional Experimental S.R., en el escrito de contestación a la querella presentada por el ciudadano G.B.L., esgrimió los siguientes argumentos:

Que es falso que se haya agotado la vía administrativa con la interposición del recurso jerárquico ante el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, debido a que el C.D., además de ser el emisor del acto administrativo cuestionado, es la máxima autoridad académica y administrativa de la Universidad Nacional Experimental S.R., y es ante este cuerpo colegiado que debió ejercerse el recurso pertinente.

Que según lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, para intentar cualquier acción ante la jurisdicción contencioso administrativa se requiere efectuar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, la cual a lo efectos de la referida universidad, se denomina Comisión de Conciliación, en el caso de los profesionales y técnicos superiores, y Comisión de Ingreso, Conciliación y Administración de Personal, en el caso del personal administrativo, motivo por el cual invoca la cuestión previa consagrada en el ordinal 7° del artículo 364 (sic) del Código de Procedimiento Civil, alusiva a la existencia de una condición, circunscrita al hecho de no haberse efectuado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento.

Que de igual manera opone la cuestión previa tipificada en el ordinal 5° del artículo 364 (sic) del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, específicamente el objeto de la pretensión, el cual debe determinarse con precisión.

Que el recurrente no define o delimita claramente el objeto de su pretensión, pues al inicio hizo referencia al acto de suspensión y luego alude a la suspensión de su pensión de jubilación, la cual fue objeto de solicitud de amparo autónomo ejercida por el querellante y declarada sin lugar, siendo esta una situación de imprecisión en cuanto a lo solicitado por el mismo, no pudiendo pretender por esta vía, la revisión de un acto diferente –suspensión de la pensión de jubilación-, contra el cual operó la caducidad.

Que no es cierto que hubo inmotivación en el acto, puesto que en el mismo se expresaron las razones de hecho y de derecho en las cuales se sustenta, y que en criterio sostenido con anterioridad en innumerables fallos, en el sentido de que a los efectos de la motivación de un acto administrativo, no se hace necesaria una detallada relación de todo el proceso constitutivo del mismo, sino que, conforme lo indican las normas cuya infracción se denuncia, es suficiente que se haga referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, de manera que el interesado pueda conocer en que se ha basado la Administración para dictar su resolución y que ésta sea acorde con el contenido del expediente.

Que es falso que la suspensión del cargo de Contralor haya operado como un retiro, puesto que la medida aplicada tuvo carácter cautelar y se aplicó en virtud de la incompatibilidad existente entre el disfrute de la pensión de jubilación y el sueldo derivado del ejercicio del cargo de Contralor, lo que pudiera generar una responsabilidad administrativa conforme a la opinión emitida por la Contraloría General de la República mediante Oficio N° 06-001317 de fecha 25 de octubre de 2.001.

Que el Contralor de la Universidad Nacional Experimental S.R., en su condición de funcionario público está sometido al régimen previsto en la Ley de Carrera Administrativa, de allí que le sean aplicables las normas contenidas en la citada Ley, por disposición expresa del artículo 72 del Reglamento de la Universidad, y específicamente la suspensión del cargo prevista en el ordinal 3° del artículo 58 eiusdem, acto que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia tiene carácter cautelar, por lo que en sí misma no implica la ruptura definitiva del vínculo funcionarial.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo se contrae a la solicitud de la parte actora de la declaratoria de nulidad del acto administrativo dictado por el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., en su reunión N° 305 de fecha 31 de octubre de 2.000, y notificado según correspondencia Nº 5377 del 09 de noviembre de 2.000, suscrita por la Secretaria del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., del que se dio por notificado el recurrente en fecha 09 de noviembre de 2.000. El acto impugnado acordó suspender al querellante del cargo de Contralor Interno de la referida Universidad, hasta tanto la Contraloría General de la República se pronunciara en cuanto a la solicitud formulada por la Universidad acerca de su separación definitiva, y restituirle el beneficio de la jubilación que le había sido suspendido.

Determinado así el acto administrativo impugnado, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

En relación al alegato de la recurrida relativo a la necesidad de agotar la instancia de conciliación establecida en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, para intentar cualquier acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, este Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable al presente caso por razón del tiempo, establecía que las Juntas de Avenimiento son las instancias de conciliación, ante las cuales todo funcionario público podrá dirigirse cuando crea lesionados sus derechos e intereses, y señala además en su Parágrafo Único la necesidad de efectuar dicha gestión, sin lo cual no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, no debe confundirse gestión conciliatoria con los recursos administrativos, ya que no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino la procura de un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos, y no posee el carácter decisorio y definitivo de los recursos administrativos, y es considerada, según criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Sentencia N° 511, de fecha 24 de mayo de 2000), una mera formalidad que no debe vulnerar lo contemplado en el artículo 257 de la Constitución, que establece que “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. En razón de lo anteriormente expuesto se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

Con respecto al alegato de la querellada de no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, específicamente el de no haber determinado con precisión el objeto de la pretensión; de la revisión efectuada al escrito libelar, el Tribunal ha podido constatar que el recurrente ejerció recurso de nulidad contra el acto administrativo dictado por el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., en su reunión N° 305 de fecha 31 de octubre de 2.000, y notificado según correspondencia Nº 5377 del 09 de noviembre de 2.000, suscrita por la Secretaria del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R.; pretendiendo con ello en el presente proceso obtener la declaratoria de su nulidad, que se ordene al C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R. la restitución en el cargo de Contralor Interno de la referida Casa de Estudios, así como se le mantenga el goce de su sueldo, y se le pague el que desde el mes de noviembre de 2.000 ha dejado de percibir, así como se le mantenga en el justo disfrute del pago de su pensión de jubilación como docente, y se le paguen las pensiones de jubilación que le fueron suspendidas, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.000.

Así las cosas, tratándose el objeto de la pretensión en el caso que nos ocupa de un derecho u objeto incorporal, y habiendo expresado el recurrente los datos, títulos y explicaciones que lo determinan con precisión, resulta forzoso para el Tribunal descartar el alegato que en este sentido planteó la querellada, y así lo declara.

En relación al argumento esgrimido por la representación judicial de la querellada sobre la falsedad del agotamiento de la vía administrativa, por no haber ejercido la recurrente el recurso de reconsideración, y por haber interpuesto el recurso jerárquico ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes; el Tribunal ha podido verificar en los autos, que del folio 38 al folio 54 del expediente riela copia simple del Recurso Administrativo de Reconsideración, dirigido al Rector y demás miembros del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., en cuyo folio inicial se puede apreciar un sello húmedo de la Secretaría de dicha Universidad y manuscrita una firma ilegible y la siguiente mención: “28/11/2000 9:15 a.m.” Asimismo pudo constatar que del folio 55 al folio 77 del expediente corre inserta copia simple del Recurso Administrativo Jerárquico dirigido al Ministro de Educación, Cultura y Deportes, observándose tanto en su folio inicial como en el final, un sello húmedo de la Oficina de Atención al Público de dicho Ministerio, con la siguiente mención: “Fecha: 09/ENE/2001 Recibido por: EVELYN CORTEZ”.

De lo anteriormente expresado se concluye que el querellante ejerció efectivamente los recursos de Reconsideración y Jerárquico, evidenciándose de los autos que no ha obtenido en ninguna de las dos oportunidades respuesta alguna por parte de la Administración, operando así el silencio administrativo en ambos casos.

En ese mismo orden de ideas, se observa que el Decreto Nº 1.582 de fecha 17-04-1.984, mediante el cual se creó la Universidad Nacional Experimental S.R. establece en su artículo 1 que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, y en su artículo 2 señala que su máxima autoridad será ejercida por su C.S., ejerciendo las funciones de gobierno el Rector, los Vice-Rectores y el Secretario; en razón de lo cual encuentra este Juzgado que el recurso de reconsideración fue ejercido ante la autoridad competente, de la cual dimanó el acto impugnado, agotando de esa forma la vía administrativa, no resultando necesario el ejercicio del recurso jerárquico por tener la recurrida personalidad jurídica propia, y así se declara.

En lo atinente al vicio de inmotivación del que pudiera estar provisto el acto administrativo impugnado, este Tribunal advierte que sobre este particular, la Doctrina ha establecido lo siguiente: “[cualquiera] que sea la naturaleza que se le atribuya siempre a través de la motivación pueden obtenerse los siguientes objetivos: ante todo permite al administrado conocer las razones que privaron que fuera dictada la decisión, lo cual es el caso de que ella lesione su esfera jurídica de intereses es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. Entendido de la forma que antecede la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte del juez contencioso administrativo” (Vid. RONDON DE SANSO, Ildegard. La motivación del Acto Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R.B.-Carías”. FUNEDA, Caracas 2006. Pág. 368).

De la cita precedente se puede inferir que la motivación del acto administrativo es requisito necesario no sólo para lograr su validez, sino además para garantizar el ejercicio al derecho a la defensa del administrado, ya que esta le permite conocer en que medida pudieron haber sido lesionados sus intereses.

Por otra parte, la Jurisprudencia ha reiterado la posibilidad de que el acto impugnado esté motivado en forma intrínseca, porque sus fundamentos se encuentran en informes previos que los provocaron, y ha tenido el recurrente el acceso a ellos; en tal sentido ha señalado lo siguiente: “(…)Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que la motivación o exteriorización de los motivos del acto administrativo debe estar contenida en el propio acto o precederlo, es decir, que la motivación puede ser concomitante o previa a la emisión del acto, siempre y cuando el ciudadano interesado haya tenido la posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan el dictado del acto por parte de la administración. (…)” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, caso: Promotora Marval vs. Ministerio de Hacienda, de fecha 09-08-1.988).

En virtud de lo expuesto, se infiere que un acto puede estar motivado en su proceso de formación, y no necesariamente en el de manifestación de la voluntad administrativa, si el administrado ha tenido la posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto que impugna.

En el caso de autos consta que el acto impugnado se basó “(…)en el Informe de la Contraloría General de la República y el dictamen de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo(…)”.

Así las cosas, se ha podido constatar que el propio recurrente, al momento de ejercer el recurso de reconsideración, al momento de ejercer el recurso jerárquico, y finalmente en su escrito libelar, alegó que percibió simultáneamente el sueldo correspondiente al cargo de Contralor y el monto de su pensión como personal docente jubilado, hasta el 01-07-2.000, oportunidad en la cual por Oficio Nº 203 suscrito por el Rector E.C., se ordenó al Vice-Rector Administrativo la suspensión provisional del pago de su jubilación con base a lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 217 de su Reglamento, oficio que corre inserto en el folio 22 del expediente administrativo.

Se desprende igualmente del escrito libelar el conocimiento que tiene el recurrente sobre el dictamen de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando afirma respecto de él que “(…) no constituye una decisión definitivamente firme que decida una controversia. La sentencia en este caso debe ser resuelta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya que se ha ejercido el Recurso de Apelación y por otra parte las decisiones en materia de amparo dejan abierto el camino para el ejercicio de los recursos ordinarios o extraordinarios en la materia correspondiente.(…)”. Sobre éste aspecto afirmó la querellada en su escrito de contestación que existe una acción de amparo autónoma interpuesta por el ciudadano G.B. por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con vista a la suspensión de su jubilación, tramitada bajo el Nº 23420.

Asimismo señala el recurrente en relación al informe de la Contraloría General de la República, que “(…) adolece de graves fallas de interpretación de la ley, que más adelante analizaré, y que se contradice con expresas disposiciones legales y con la doctrina que reiteradamente ha sostenido la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República que en casos similares al mío ha dictaminado, sin lugar a dudas, la compatibilidad en el ejercicio del cargo remunerado con el disfrute simultáneo de la pensión de jubilación (…).” El informe aludido, contenido en el Oficio Nº 06-00-1317 de fecha 25-10-2.000, fue acompañado al escrito libelar por el recurrente, y promovido como prueba documental por el querellado, y por cuanto no fue impugnado por la contraparte, fue admitido cuanto ha lugar en derecho.

Dicho lo anterior, considera el Tribunal que aparecen acreditadas las circunstancias de hecho y de derecho que en criterio de la administración justificaron el acto administrativo impugnado, al expresar éste como su fundamento al Informe emanado de la Contraloría General de la República y al dictamen de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y como quiera que de los autos y del expediente administrativo se desprende que el recurrente tuvo conocimiento de ellos, que le permitieron recurrir a la vía administrativa, y que tuvo acceso a los mismos antes de acudir a la sede jurisdiccional; dichos elementos pueden considerarse integrados al acto impugnado, resultando así éste implícitamente motivado por la Administración, por lo cual este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato en cuestión, y así se declara.

En relación al alegato de que el acto recurrido no contiene la mención de los términos o lapsos para ejercer los recursos pertinentes, ni los órganos ante los cuales deberían ser ejercidos; siendo que el recurrente acudió a la vía administrativa y ejerció los recursos que estimó necesarios para su defensa, encuentra este Juzgado que tal omisión fue convalidada por el querellante, y así se decide.

Ahora bien, en relación a la afirmación hecha por el querellante de que el acto administrativo impugnado no operó como una medida cautelar sino como un retiro, por cuanto nunca se le reincorporó al cargo de Contralor interno, y que el acto administrativo fue dictado violando todos los supuestos previos al mismo, haciéndolo susceptible de estar viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Tribunal para pronunciarse sobre este alegato previamente observa:

La Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en Sentencia Nº 02714, de fecha veinte (20) de noviembre de 2.001, ha expresado con respecto a este vicio, lo siguiente: “...esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio”. (Fin de la cita textual, subrayado y negrillas del Tribunal.)

Sobre este criterio observa el Tribunal que consta en autos, admitida como prueba documental promovida por el querellante, cursante a los folios 158 al 162 del presente expediente, el Oficio Nº 01-00-00-000003, contentivo de la Circular emanada del Despacho del Contralor General de la República en fecha 10-03-1.999, en la cual se fija la posición de ese Órgano Contralor acerca de las relaciones jerárquicas, funcionariales y operativas de los Órganos de Control Interno , y a tal efecto establece que el nombramiento o designación de los contralores internos está condicionado a un procedimiento de selección, por concurso, fundamentado en la escogencia del aspirante con mayores méritos. Afirma igualmente que los titulares de los órganos de control interno, seleccionados de esa forma, son funcionarios de carrera, no sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción, teniendo derecho a permanecer en el cargo mientras no incurran en causales de destitución o despido, salvo que surjan otras causas que determinen la ruptura de la relación laboral, y que deriven del funcionario.

A propósito de los procedimientos de destitución o despido aplicables a estos funcionarios en particular, la circular mencionada señala que de configurarse alguna de sus causales, según el régimen de personal aplicable, la máxima autoridad del ente puede ordenar la formación del expediente que deberá contener todos los elementos necesarios para producir la respectiva decisión. Asimismo, y mientras dure el proceso disciplinario, la máxima autoridad del organismo podrá suspender, con goce de sueldo, al Contralor Interno del cargo que desempeña y designar temporalmente al sustituto, con el objeto de facilitar el desarrollo de la investigación y garantizar la normalidad de la gestión administrativa. Concluido el procedimiento disciplinario, el expediente debe ser remitido al Contralor General de la República, a los fines de otorgar la previa autorización del despido o destitución, prevista por el artículo 71 de la ley Orgánica de la Contraloría general de la República.

Establecido lo anterior, aprecia el Tribunal que en el presente caso el querellante, ciudadano G.B.L., fue designado como Contralor Interno de la Universidad Nacional Experimental S.R. a partir del día 07-05-1.997, de conformidad con el veredicto emitido por el jurado que tuvo a cargo el proceso de selección, por haber obtenido en el mismo, en su calidad de aspirante al referido cargo, la máxima puntuación, según se evidencia del Oficio Nº 183, de fecha 30-04-1.997, suscrito por el Coordinador del Jurado y dirigido al Rector Presidente del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., y del Oficio Nº 951, de fecha 13-05-1.997, suscrito por la ciudadana A.G.d.M., en su condición de Secretaria de la aludida universidad, y dirigido al recurrente, cursantes ambos a los folios 19 y 23 del expediente administrativo.

Consta igualmente, cursante a los folios 14 al 18 del expediente administrativo, la Resolución Nº 577 suscrita por el Rector Presidente de la Universidad Nacional Experimental S.R. en fecha 28-02-1.997, por la cual el C.D. de la citada universidad decidió otorgar la jubilación solicitada por el ciudadano G.B.L., en su condición de profesor y miembro del personal docente y de investigación de esa Casa de Estudios, con efectos a partir del día 01-02-1.997; jubilación que fue concedida con antelación a su designación como Contralor Interno, y que fue alegada como causal de incompatibilidad en el desempeño del referido cargo, más de tres (03) años después de encontrarse el querellante desempeñándose en el ejercicio de ese destino público, percibiendo simultáneamente el sueldo correspondiente al cargo de Contralor y el monto correspondiente a la pensión como personal docente jubilado.

Por otra parte, en relación al fundamento del acto impugnado, el informe emanado de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, contenido en el Oficio Nº 06-00-1317 de fecha 25-10-2.000, hace alusión al inicio de un procedimiento, de la manera siguiente: “(…)Lo antes expuesto implica que se han producido pagos indebidos, motivo por el cual este Organismo Contralor practicará diligencias complementarias en esa Casa de estudios, con el objeto de actualizar el monto de los mismos e iniciar el procedimiento a que se refiere el segundo aparte del artículo 59 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

En consideración al precitado oficio, el C.D. de la universidad acordó suspender al querellante del cargo que venía desempeñando como Contralor Interno hasta el momento en que la Contraloría General de la República emitiera un pronunciamiento sobre la separación definitiva del cargo solicitada por la universidad, le restituyó el beneficio de jubilación que le había sido suspendido, y designó un Contralor Interno Encargado a partir del día 01-11-2.000, y hasta que la Contraloría General de la República respondiese la consulta formulada.

Así las cosas, se desprende de lo anteriormente expresado que si bien es cierto que la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República ordenó iniciar el procedimiento al querellante de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 59 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable rationae temporis al presente caso, no se evidencia de los autos, y menos aún del expediente administrativo, que la Contraloría haya solicitado de la universidad las respectivas planillas de liquidación por concepto de reintegro a los fines de que el recurrente procediera a la repetición de los pagos indebidos, o en su defecto, en caso de resultar tales diligencias infructuosas, de la formulación del correspondiente reparo.

Aunado a lo previamente señalado, no consta tampoco en autos que el C.D., en su condición de máxima autoridad de la Casa de Estudios, por considerar que el recurrente se encontraba incurso en el supuesto de incompatibilidad del goce simultáneo de una pensión con un sueldo público, haya ordenado la formación del correspondiente expediente para comprobar la falta cometida, ni que la haya calificado en definitiva como causal de despido o de destitución.

Por el contrario, lejos de suspender al recurrente con goce de sueldo mientras durase el proceso disciplinario que se ha debido iniciar, tal y como lo establecía el Oficio Nº 01-00-00-000003, emanado del Despacho del Contralor General de la República en fecha 10-03-1.999, lo que hizo fue suspenderlo del cargo que venía ejerciendo, sin goce de sueldo, nombrando a un suplente en su lugar, sin que mediase cualquiera de los procedimientos descritos ut supra, en los que al querellante se le hubiese permitido el ejercicio de las garantías procedimentales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y fundamentalmente consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo se observa en el presente caso que la suspensión del funcionario querellante no ha terminado, ni por revocación de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción de despido o destitución.

Como consecuencia de los argumentos explanados, necesariamente debe concluirse que el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R. suspendió al querellante del cargo que venía desempeñando como Contralor Interno, con prescindencia de los procedimientos establecidos, por lo que se vio imposibilitado de ejercer las defensas o recursos que estimare convenientes, violando así las garantías con las que cuenta como administrado, por lo que estima este Tribunal, se ha configurado en el presente caso el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y así se declara.

Siendo ello así, se observa que en el presente caso el acto impugnado se subsume en el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de lo cual es absolutamente nulo. Así se decide.

Considera finalmente este Tribunal, que el pronunciamiento de nulidad del acto impugnado no obsta para efectuar, en torno al alegato de incompatibilidad en el goce simultáneo de una pensión con el sueldo público por parte del querellante, las siguientes consideraciones:

El Reglamento de la Universidad Nacional Experimental S.R., publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 4.477 Extraordinario, establece en su artículo 58 que el personal docente y de investigación de dicha universidad estará integrado por quienes ejerzan funciones de enseñanza, orientación, planificación, investigación, evaluación, dirección, supervisión y administración en el campo educativo, y por lo demás que determinen las leyes y reglamentos correspondientes; y en su artículo 59 determina su clasificación en ordinarios, especiales, honorarios y jubilados.

En el caso concreto de autos ha quedado suficientemente establecido que el querellante es miembro jubilado del personal docente y de investigación de la Universidad Nacional Experimental S.R.; y por cuanto el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa establece los presupuestos de excepción de su ámbito de aplicación, determinando específicamente en su numeral 5 la excepción de aplicación establecida a los miembros del personal directivo, académico, docente y de investigación de las Universidades Nacionales, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional concluir que el ciudadano G.B.L., en su condición de miembro jubilado del personal docente y de investigación de la citada Casa de Estudios, queda expresamente exceptuado del ámbito de aplicación general de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de lo cual mal podía el querellado alegar la incompatibilidad del goce simultáneo de la pensión de jubilación como personal docente y de investigación, simultáneamente con el sueldo público devengado por ejercer el cargo de Contralor Interno, prevista en el artículo 33 ejusdem, por encontrarse el funcionario querellante de forma específica exceptuado del ámbito de aplicación de dicha disposición, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano G.B.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-1.733.944, debidamente asistido por el ciudadano F.M.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.679, contra el acto administrativo dictado por el C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., en su reunión N° 305 de fecha 31 de octubre de 2.000, y notificado según correspondencia Nº 5377 del 09 de noviembre de 2.000, suscrita por la Secretaria del C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R., que acordó suspender al querellante del cargo de Contralor Interno de la referida Universidad, hasta tanto la Contraloría General de la República se pronunciara en cuanto a la solicitud formulada por la Universidad acerca de su separación definitiva, restituirle el beneficio de la jubilación que le había sido suspendido, y nombrar a un Contralor Interno encargado. En consecuencia, se declara la nulidad del referido acto, y en tal v.S.O. al C.D. de la Universidad Nacional Experimental S.R. la restitución del querellante en el cargo de Contralor Interno de la referida Casa de Estudios, manteniéndole en el disfrute del sueldo correspondiente a dicho cargo, así como también SE ORDENA pagar al querellante el sueldo dejado de percibir como Contralor Interno, causado desde el mes de noviembre del año 2.000 hasta la fecha en que se produzca efectivamente su reincorporación al cargo, para cuya determinación y pago SE ORDENA practicar experticia complementaria al fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. Por último, SE ORDENA al organismo querellado mantener al ciudadano G.B.L. en el justo disfrute del pago de su pensión de jubilación como docente, y pagarle la pensión de jubilación que le fuere suspendida, correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.000.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la

LA JUEZ PROVISORIA LA SECRETARIA ACC.

C.A.G.A.G.S.

En esta misma fecha, dieciséis (16) días de septiembre de dos mil ocho (2.008), siendo las dos y treinta minutos de la tarde, (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.

A.G.S.

Exp. No. 004015

CAG/Oda.-