Decisión nº 171-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1897-11

El 3 de octubre de 2011, los ciudadanos J.B.P.S. y J.L.P., titulares de la cédula de identidad Nros. 2.814.251 y 6.670.835, respectivamente, con la asistencia jurídica de la abogada M.K.F.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.929, consignaron escrito contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011, suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a través de la cual se sancionó a los ciudadanos antes mencionados, al pago de una multa por el monto de un millón setecientos noventa y seis mil seiscientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.796.637,50), asimismo, ordenó la demolición de lo construido sin permiso en un área de 250, 33 m2 ubicados en el área de planta baja, piso 1 y piso 2, del inmueble ubicado en la avenida J.Á.L., urbanización San Martín I, calle Circunvalación, frente al Bloque 4, parroquia San Juan, por aplicación del artículo 233 del Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general en concordancia con el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

La incoación de la demanda de nulidad se efectuó ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 3 de octubre de 2011, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.

Alegaron que mediante documento registrado ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador el 17 de agosto de 2009, inscrito bajo el Nº 2009.1609, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado bajo el Nº 219.1.17937, de lo Libros llevados por dicho Registro, adquirieron una porción de terreno, ubicada en la Avenida J.Á.L., Urbanización San Martín I, calle Circunvalación, frente al Bloque 4, Parroquia San Juan, cuya superficie es aproximadamente de setenta y cuatro metros con cincuenta y tres centímetros (74,53 m2) con los siguientes linderos y medidas: Norte: en línea recta del punto F al punto G con una longitud de tres metros veintiocho centímetros (3,28 m) y en la misma línea resta el punto G con una longitud de tres metros con setenta y nueve (3,79 m) con terreno propiedad de J.P.; Sur: en línea recta con una longitud de seis metros con noventa y un centímetros (6.91 m) del punto E al D con calle Circunvalación; Este: en línea recta con nueve metros con setenta y cuatro centímetros (9,74m) del punto h al punto D con terrenos de la sucesión J.C.J. y Oeste: en línea recta de once metros (1m) del punto E al punto F con terrenos propiedad del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado.

Que solicitaron ante la Gestión General de Infraestructura, Dirección de Documentación e Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares, de la mencionada Alcaldía, la certificación de linderos del terreno. Asimismo, en dicho terreno construyeron una vivienda para su familia, conformada por tres (3) adultos y dos (2) niños.

Narraron que una vez comprado el terreno procedieron a solicitar ante el órgano demandado la Cédula Catastral, el cual fue signado bajo el Nº 01-01-17-U01-008-001-056-000-000, expedido por la Oficina de Gestión General de Infraestructura, Dirección de Documentación e Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares.

Solicitaron ante el órgano demandado la permisología correspondiente, donde el ciudadano J.L.P. “(…) fue aprovechado en su buena fe por una persona a quien le hizo entrega de la totalidad de la documentación para el desarrollo de la vivienda, donde le hicieron llenar una planilla de solicitud de proyecto, siendo atendido por el funcionario J.C. que posteriormente resultó ser falsa y lo estafaron (…)”.

Expresaron que mediante boleta es requerida la presencia del ciudadano J.P. ante la Dirección de Gestión General de Infraestructura, Dirección de Control Urbano, a los efectos de verificar el comprobante de recepción de construcción ilegal. Seguidamente, el 2 de septiembre de 2011, una comisión de la referida Dirección, se presentó en la vivienda, y le notificaron que debían paralizar la construcción de la vivienda, la cual está conformada por tres niveles, planta baja, consta de dos (2) estacionamiento, primera planta, donde habitan y la segunda planta, que no ha sido construida, atendiendo a la precitada notificación.

Argumentaron que el 14 de septiembre de 2011, J.L.P., interpuso ante la Dirección de Control Urbano, recurso de reconsideración contra la medida cautelar administrativa de paralización de la construcción de la vivienda. Igualmente, el 9 de septiembre de 2011, fue publicado en el Diario “Ciudad Caracas”, la Resolución del recurso de reconsideración interpuesto.

Esgrimieron que el 30 de septiembre de 2011, fueron debidamente notificados de la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2001, suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través de la cual se les impone la multa por el monto de un millón setecientos noventa y seis mil seiscientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.796.637,50), asimismo, se ordenó la demolición de la vivienda.

Manifestaron que el precitado acto administrativo está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho de conformidad con los artículos 85 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el órgano demandado, nunca les notificó que se había iniciado un procedimiento administrativo sancionador, sólo impuso la medida cautelar de paralización de la construcción, “(…) se nos citó a los efectos de los trámites a consignar pero en ningún momento se nos hizo entrega de notificación alguna que nos hiciera del conocimiento que (…) la actuación era irregular (…) salvo cuando le informa que la planilla de de Solicitud de Proyecto era irregular (…)”.

Sostuvieron que el órgano demandado sólo les entregó el Acta de Paralización Nº 0007494, sin notificarles el inicio de algún procedimiento administrativo sancionatorio. Asimismo, mediante citación del 29 de julio de 2009, se les informó que el asunto a tratar era la verificación del comprobante de recepción de construcción ilegal, oportunidad a la cual acudieron y entregaron copia del documento denominado Solicitud de Proyecto, “(…) sin saber que este era adulterado, ya que los trámites lo estaba realizando el ciudadano J.C. (…)”.

Denunciaron la violación del derecho constitucional a la vivienda, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que construyeron la vivienda donde habitan “(…) con nuestro ahorros, con nuestros esfuerzos, que hoy en día se ve amenazada por una decisión (…) que llevará consigo el dejar en la calle a un grupo familiar que con tanto sacrificio ha edificado su casa, su hogar, su vivienda (…)”. Asimismo, manifestaron que el terreno fue adquirido legalmente y la zonificación permite la construcción de una vivienda unifamiliar, por tanto, a su decir, no se ha violado ninguna norma.

Narraron que “(…) debían el fin de semana desalojar de cosas y personas el inmueble por cuanto el día martes a tempranas horas estaría un grupo de obreros con máquinas y herramientas, acompañados de la fuerza pública a fin de demoler la estructura que compone nuestra humilde vivienda (…)”.

Solicitaron de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo medida de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011, dictada por el órgano demandado.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011 suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a través de la cual se sancionó a los demandantes al pago de una multa por el monto de un millón setecientos noventa y seis mil seiscientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.796.637,50), asimismo, ordenó la demolición de lo construido sin permiso en un área de 250, 33 m2 ubicados en el área de planta baja, piso 1 y piso 2, del inmueble ubicado en la avenida J.Á.L., urbanización San Martín I, calle Circunvalación, frente al Bloque 4, parroquia San Juan, por aplicación del artículo 233 del Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general en concordancia con el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Como se observa, el órgano administrativo autor del acto, es un órgano administrativo que ejerce sus competencias en materia urbanística en el ámbito territorial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En consecuencia, éste, en el marco de la legitimidad de su actividad administrativa, es sujeto de control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente de los Juzgados Superiores Estadales de esta misma jurisdicción, conforme a los precisos términos del numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la demanda de nulidad incoada por los ciudadanos J.B.P.S. y J.L.P., con la asistencia jurídica de la abogada M.K.F.M., y así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, a continuación procederá este Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) la caducidad no es evidente; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO que conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguiente a su notificación los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico, so pena de incurrir en la multa establecida en el mencionado artículo 79 eiusdem, la cual establece la sanción de entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T) y cien unidades tributarias (100 U.T) al funcionario que omita dicha remisión; asimismo se ordena notificar a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 78 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en concordancia con su segundo aparte, de igual manera se ordena notificar al ciudadano DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem.

Las notificaciones del ciudadano Alcalde y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital se efectuarán con arreglo al artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Se deja establecido que una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas se fijará, por auto separado, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Asimismo, se insta a la parte demandante a los fines de que consigne los fotostátos necesarios para elaborar las compulsas respectivas a los fines que previa certificación por Secretaría se anexen a las notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

AL A.C.D.C.C.

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la pretensión de a.c.d.c.c. incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá las tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al a.c.c. en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de a.c., así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un a.c. conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de a.c., la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de a.c., ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.

DE CARÁCTER CAUTELAR

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite ejercer la acción de a.c. contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración conjuntamente con el otrora recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, ahora demanda de nulidad, o contra las conductas omisivas, según sea el caso.

Correlativamente, el Parágrafo Único de la precitada norma releva al Juez Contencioso Administrativo de analizar los presupuestos relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativo, en caso que la tutela cautelar prospere.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de a.c., lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa:

Los demandantes fundamentaron su petición cautelar en la inminente lesión del derecho a la vivienda, reconocido por el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, como producto del acto sancionatorio aquí impugnado “(…) los funcionarios que acudieron a notificarnos, nos informaron que debíamos el fin de semana desalojar de cosas y personas el inmueble, por cuanto el día martes a tempranas horas estaría un grupo de obreros con máquinas y herramientas, acompañados por la fuerza pública a fin de demoler la estructura que compone nuestra humilde vivienda, que acudirían funcionarios de la LOPNA (sic) y Guardia Nacional (…)”.

Como apoyo probatorio de su pretensión, resulta relevante enunciar la existencia de las siguientes documentales: (1) Consta de los folios 15 al 20, la Resolución impugnada; (2) Copia simple del documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos J.J.C. y los demandantes en fecha 17 de agosto de 2009, registrado ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nro. 2009.1609, asiento registral Nro. 1, del inmueble matriculado con el Nro. 219.1.7.937, correspondiente al libro de Folio Real del año 2009 (ff. 21 y 22); (3) Copia simple de la comunicación recibida el 14 de agosto de 2009, donde se indican los linderos del terreno donde fue construida la vivienda, expedido por la Dirección de Documentación e Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (ff. 23 al 25); (4) Copia simple del Oficio Nro. 0069271 expedido por la misma Dirección Municipal por el cual se le informa al ciudadano J.B.P.S. la Cédula Catastral Nro. 01-01-17-U01-008-001-056-000-000-000 perteneciente el terreno que sirve de asentamiento a la estructura que se pretende demoler (Folio 26); (5) Copia simple de la Solicitud de Proyecto, Comprobante de Recepción Nro. 0336A presuntamente emanada del Departamento de Revisión de Ingeniaría Municipal del la Alcaldía de Municipio Bolivariano Libertador, cuya fecha es inintelegible (Folio 27); (6) Copia del plano del terreno sobre el cual fue construida la vivienda objeto de la presente controversia (Folio 28); (7) Copia simple del Acta de Paralización identificada con el Nro. 0007494 del 2 de septiembre de 2010 dictada por la Dirección de Control Urbano de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía demandada (Folio 29); (8) Copia simple de la citación dirigida al ciudadano J.L.P. del 29 de junio de 2010 dictada por la Dirección de Control Urbano de la referida Dirección de Gestión General (Folio 30); (9) Copia simple del recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en el Acta de Paralización (ff. 32 al 36 del expediente judicial) y (10) Copia simple de la publicación en el Diario “Ciudad Caracas” del 9 de septiembre de 2011, en el cual se publicó la Resolución Nro. 000174 dictada por el director de Control Urbano, donde declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto (Folio 37).

De la relación documental que antecede, considera esta Juzgadora que hay una presunción grave de buen derecho que asiste a los actores, pues, preliminarmente y sin que ello constituya un adelantamiento de juicio, hay elementos que hacen presumir que son propietarios del terreno sobre el cual se edificó la construcción cuestionada por la Administración Municipal y que las obras se efectuaron con conocimiento de las autoridades competentes. Asimismo, se observa del texto del acto administrativo recurrido que la Administración Municipal pretende la demolición total de lo construido que, se presume, al menos, lugar de residencia de los actores -pues nada consta que haga presumir que hay otros habitantes en la vivienda-. Es por ello, que considera quien decide que hay una inminente lesión al derecho a la vivienda de los demandantes, tutelado por el artículo 82 constitucional y así se declara.-

Con relación al periculum in mora, el cual, según el criterio rector en la materia (SPA/TSJ Nº 00402/2001 supra citada), opera automáticamente con la sola verificación del requisito anterior, este Tribunal debe puntualizar que, una vez notificado el acto administrativo impugnado al demandante, éste, en virtud de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad ínsito a los actos administrativos -recogidos en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que presuponen la ejecución inmediata y realizable de oficio por la propia Administración Municipal del acto administrativo impugnado, el cual, como se analizó supra, presuntamente puede lesionar de forma irreparable los derechos a la vivienda de los demandantes, que deben ser tutelados cautelarmente. Así se declara.-

Por último, conforme a los lineamientos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Juzgadora considera a partir de una ponderación de los principios aplicables a la materia urbanística y de los derechos invocados por los demandantes como objeto de protección, que no hay, al menos preliminarmente, una afectación directa y frontal de intereses públicos generales o colectivos en el presente caso, quedando a salvo la posibilidad de desvirtuar tal presunción a través de la debida argumentación y prueba que constituye carga de la parte contra la cual obra la medida, así también se declara.-

Sobre la base de los anteriores razonamientos, se declara procedente la solicitud de a.c. solicitada por los ciudadanos J.B.P.S. y J.L.P., con la asistencia jurídica de la abogada M.K.F.M., contra la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011, suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, cuyos efectos jurídicos se suspenden cautelarmente hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el presente caso o se desvirtúen los fundamentos de esta medida en la incidencia de oposición prevista al efecto, y, en consecuencia, este Tribunal Superior ordena al Director de Control U.d.M.L.d.D.C., y a cualquier otro funcionario adscrito a esa dependencia municipal, paralizar cualquier acto administrativo o actuación material dirigida a ejecutar el mencionado acto administrativo, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad incoada por los ciudadanos J.B.P.S. y J.L.P., respectivamente, con la asistencia jurídica de la abogada M.K.F.M., interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011, suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a través de la cual se sancionó a los ciudadanos antes mencionados, al pago de una multa por el monto de un millón setecientos noventa y seis mil seiscientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.796.637,50), asimismo, ordenó la demolición de lo construido sin permiso en un área de 250, 33 m2 ubicados en el área de planta baja, piso 1 y piso 2, del inmueble ubicado en la avenida J.Á.L., urbanización San Martín I, calle Circunvalación, frente al Bloque 4, parroquia San Juan, por aplicación del artículo 233 del Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general en concordancia con el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

2. ADMITE PRELIMINARMENTE la demanda de nulidad incoada contra, dejando a salvo el análisis, a la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3. PROCEDENTE la solicitud de a.c.d.c.c., en consecuencia:

   3.1. SE SUSPENDEN cautelarmente los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000174-A del 27 de junio de 2011, suscrito por el Ingeniero S.S., actuando en su carácter de DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el presente caso o se desvirtúen los fundamentos de esta medida en la incidencia de oposición prevista al efecto;

   3.2 SE ORDENA al Director de Control U.d.M.L.d.D.C., y a cualquier otro funcionario adscrito a esa dependencia municipal, paralizar cualquier acto administrativo o actuación material dirigida a ejecutar el mencionado acto administrativo, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

4. ORDENA NOTIFICAR de la presente decisión al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, así como al ciudadano DIRECTOR DE CONTROL URBANO de esa misma Alcaldía de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como al ciudadano Síndico Procurador del mismo Municipio, conforme al artículo 152 de la Ley Orgánica del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al ciudadano Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.-

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los _________ (_____) días del mes de ______________ del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   N.C.D.G.

   LA SECRETARIA

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   En fecha ________________________________________, siendo las

   _______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

   LA SECRETARIA

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   Exp. Nº 1897-11