Sentencia nº 01267 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-0502
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2009-0502

Mediante Oficio N° 7.042 de fecha 5 de junio de 2009 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa copias certificadas del cuaderno separado signado con las letras y los números AF43-X-2009-000003 y del asunto principal distinguido con las letras y los números AP41-U-2008-000813, respectivamente, (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivos del recurso de apelación ejercido el 17 de marzo de 2009 por el abogado Giancarlo Henríquez M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 112.186, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente BAXTER DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de septiembre de 2006, bajo el Nº 24, Tomo 194-A; representación que se evidencia en el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 22 de agosto de 2008, bajo el N° 38, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente en fecha 12 de marzo de 2009, mediante la cual declaró improcedentes tanto el amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos solicitada de forma subsidiaria con el recurso contencioso tributario interpuesto el 4 de diciembre de 2008 por el abogado apelante y los abogados R.A.A.N., Arghemar Pérez y R.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 49.253, 63.464 y 117.989, respectivamente, actuando todos con el carácter de apoderados judiciales de la mencionada empresa conforme consta en el documento poder antes descrito.

El aludido recurso contencioso tributario fue incoado contra los Oficios signados con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, emanados de la GERENCIA DE ARANCEL DE LA INTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante los cuales se le atribuyó a los medicamentos Hidraplus 30 e Hidraplus 45 el Código Arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las “bebidas no alcohólicas”.

Según se evidencia en auto de fecha 31 de marzo de 2009, la apelación se oyó en el sólo efecto devolutivo y se remitió a esta Sala copia certificada del cuaderno separado signado con letras y números AF43-X-2009-000003, así como del asunto principal distinguido con letras y números AP41-U-2008-000813, adjuntas dichas copias al precitado Oficio Nº 7.042.

El 16 de junio de 2009 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

En fecha 16 de julio de 2009 los abogados R.A.A.N., Arghemar Pérez y R.S., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, consignaron escrito de fundamentos de su apelación.

El 23 de julio de 2009 la abogada C.I.Y., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 83.475, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se desprende del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 19 de marzo de 2009, bajo el N° 6, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó escrito de “alegatos en relación con la apelación ejercida por el apoderado judicial de Baxter de Venezuela, C.A”.

En fecha 12 de agosto de 2009 la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante decisión del 1° de junio de 2010 el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal admitió cuanto a lugar en derecho las pruebas promovidas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Por auto del 27 de julio de 2010 se dejó constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.

Realizado el estudio del expediente pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 23 de mayo de 2001 el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, a través del Instituto Nacional de Higiene R.R., emitió el Oficio N° 12.050 contentivo del “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos N° EF 30.451”, en el que se aprobó como especialidad farmacéutica al producto Hidraplus 30 solución para rehidratación oral, sabores: fresa, uva, manzana, coco, durazno en su presentación de 503 ml, de conformidad “con las disposiciones contenidas en la Ley de Medicamentos”.

El 28 de marzo y el 15 de julio de 2003 el referido Instituto emitió los Oficios Nros. 032397 y 034945, contentivos del “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos N° EF 33.077”, en los que aprobó a Hidraplus 45, solución para rehidratación oral, sabores: fresa, uva, coco, tutti fruti y chicle SR 01-05522 en su presentación de 500 ml., como especialidad farmacéutica.

Mediante las solicitudes Nros. 12-0059 y 12-0060, ambas de fecha 15 de febrero de 2007, la sociedad mercantil Baxter de Venezuela, C.A. requirió a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT que le indicara los Códigos Arancelarios aplicables a los medicamentos Hidraplus.

En fecha 26 de mayo de 2008 dicha Gerencia emitió los Oficios signados con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, mediante los cuales se le atribuyó a los medicamentos Hidraplus 30 e Hidraplus 45 el Código Arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las “bebidas no alcohólicas”.

El 4 de diciembre de 2008 los apoderados judiciales de la contribuyente, antes identificados, ejercieron el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En el referido recurso exponen que mediante los Oficios recurridos se le atribuyó a Hidraplus 30 e Hidraplus 45 “sin motivación alguna el código arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas e incluso silvestres de la partida 20-09”.

Explican que estos productos están registrados y regulados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, cuyo Código Arancelario aplicable es el de medicamentos, Nro. 3004-90-29 y no el de las bebidas genéricas Nro. 2202-90-00.

En tal sentido, solicitan que mientras se decide el recurso contencioso tributario, se acuerde medida cautelar de amparo constitucional y se le permita continuar declarando las importaciones de Hidraplus bajo el Código Arancelario Nro. 3004.90.29.

Argumentan que la aludida protección cautelar procede, por verificarse los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris con la violación constitucional a la libertad económica, confianza legítima y seguridad jurídica, con ocasión de la emisión de los Oficios impugnados.

Señalan que estas violaciones de orden constitucional son producto de la arbitrariedad de la Administración Aduanera al detentar ilimitadas facultades de determinación de la naturaleza del producto sometido a clasificación arancelaria, cuando esto le corresponde al hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Aducen que el periculum in damni se concreta en la ausencia de la disposición del producto por parte del público en general, como consecuencia de la imposición de un régimen arancelario de importación bajo un escenario de control de precios.

Subsidiariamente piden se decrete la suspensión de efectos de los Oficios impugnados, pues consideran que están presentes los supuestos de procedencia del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001: “el fumus boni iuris (tal y como ya se explicó) y el periculum in damni por la ejecución de los Oficios Recurridos”.

Finalmente, señalan que el periculum in mora se concreta en la limitación de comercialización de Hidraplus derivada de la errática clasificación arancelaria por parte de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, por lo que solicitan se suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante la sentencia interlocutoria de fecha 12 de marzo de 2009, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró improcedentes el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en los Oficios distinguidos con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, en los términos siguientes:

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.P. (sic) CAUTELAR

Este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.

... omissis...

Planteada la solicitud en los términos expuestos, este Tribunal advierte que en el presente caso no existen elementos que le permitan arribar a la presunción de que la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Aduanera contenidas en los actos administrativos impugnados, conlleve a la vulneración de su derecho a la libertad económica, seguridad económica y confianza legítima, por cuanto, no se le ha prohibido la comercialización del producto, sólo se le ha aplicado una clasificación arancelaria a los fines del pago del impuesto (…).

... omissis...

Ello así, en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, por no constar en autos un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación alegada por la recurrente a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar, por tanto, este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.

IV

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia este Tribunal que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma supletoria, para el caso en que no fuera acordado el amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

... omissis ...

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

... omissis ...

Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, constata este Tribunal Superior que en el presente caso no existe prueba alguna que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución de los actos administrativos recurridos, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.

... omissis...

Considera en definitiva este órgano jurisdiccional, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

En base a las consideración expuestas, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, este Tribunal Superior declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero (...) DECLARA:

PRIMERO: (...) IMPROCEDENTE el A.C. (...).

SEGUNDO: (...) IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada (...).

TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el Recurso Contencioso Tributario (...).

CUARTO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva

.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 16 de julio de 2009 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Baxter de Venezuela, C.A., consignaron escrito de fundamentación de la apelación en el que expresaron lo siguiente:

  1. Del amparo cautelar.

    Señalan que la presunción de buen derecho, se concreta en la violación del derecho a la libertad económica, seguridad jurídica y confianza legítima.

    Alegan que la Administración Tributaria no dispone de facultad o competencia alguna para calificar un producto como medicamento, pues eso le compete al Ministerio del Poder Popular para la Salud a través del Instituto Nacional de Higiene R.R..

    Manifiestan que la errónea clasificación del producto como bebida y no como medicamento viola los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, necesarios para la adecuada importación y comercialización de productos médicos constitucionalmente protegidos a favor de los administrados.

    Explican que el aludido Ministerio a través Instituto Nacional de Higiene Rafal Rangel, como autoridad competente ha creado derechos subjetivos a favor de la contribuyente Baxter de Venezuela, C.A., los cuales sin motivación alguna han sido abiertamente desconocidos por la Administración Aduanera con lo cual queda reforzada la inseguridad jurídica.

    Arguyen que la violación al principio de seguridad jurídica también se manifiesta cuando la Administración Aduanera adjudica al producto Hidraplus un Código Arancelario distinto al que en pasadas oportunidades le ha venido otorgando como medicamento (N° 3004-90-29), situación demostrada el 2 de junio de 2009 con la consignación de las Declaraciones Andinas de Valor de las cuales se evidencia la correspondencia de la clasificación arancelaria con la naturaleza del producto importado.

    Consideran que con los precedentes argumentos ha quedado fundamentado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues este último se configura con la sola verificación del anterior; no obstante, para ahondar en el peligro de mora indican que la errónea clasificación arancelaria impide a su representada la justa comercialización del producto Hidraplus al duplicar la tarifa ad-valorem que debe pagar en la Aduana (de 10% a 20%).

    En definitiva, señalan que “el periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que la decisión de fondo quede ilusoria”.

  2. Medida de suspensión de efectos.

    Expresan que en el caso que la Sala declare improcedente el amparo cautelar, a los fines de garantizar y prevenir el daño grave que pudiera causar a su representada la ejecución de los oficios recurridos, solicitan se ordene la suspensión de sus efectos, toda vez que se configuran los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, esto es, “el fumus boni iuris (tal y como ya se indicó) y el periculum in damni o sea el peligro que se produzca un daño por la ejecución de los Oficios Recurridos”.

    Indican que el daño a su representada se concreta en la limitación de la comercialización del producto Hidraplus en razón de su “errática” clasificación arancelaria por parte de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT.

    Agregan que el impacto económico antes enunciado resulta constatable de pleno derecho por la sola consideración del nuevo arancel de aduanas que obligaría a su representada a importar el producto libremente a través de la obtención de divisas por la vía de operaciones de permuta.

    Con fundamento en los alegatos precedentes, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo de instancia y se declare procedente el amparo cautelar y subsidiariamente procedente la medida de suspensión de efectos de los Oficios SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404.

    IV

    ALEGATOS DEL FISCO NACIONAL

    En fecha 23 de julio de 2009 la representación fiscal presentó un escrito de alegatos, con ocasión de la apelación incoada por la contribuyente, en el cual expone:

    Que la Jueza a quo se pronunció adecuadamente sobre la improcedencia de la medida cautelar, analizó el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por los apoderados judiciales de la contribuyente y, consideró que no existían elementos suficientes que le permitieran concluir que la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria contenida en los Oficios impugnados vulneraran el derecho a la libertad económica, seguridad jurídica y confianza legítima, pues no se le estaba prohibiendo la comercialización del producto Hidraplus, sólo se le había realizado una clasificación arancelaria a los efectos del pago del impuesto.

    En relación con la solicitud de suspensión de efectos solicitada, argumenta que la contribuyente no demostró de manera contable o financiera cómo podía verse afectada la empresa de autos, por lo que no se cumplieron los requisitos concurrentes para que proceda la medida cautelar.

    Finalmente, señala que la sentencia del Tribunal de la causa se encuentra ajustada a derecho, por lo que pide se declare sin lugar la apelación.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Baxter de Venezuela, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 12 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró improcedentes tanto la acción de amparo constitucional como la medida cautelar de suspensión de efectos, presentadas con el recurso contencioso tributario por la representación judicial de la referida contribuyente contra los Oficios distinguidos con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, emanados de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    En orden a lo anterior, vistos los términos en que se dictó la decisión apelada, examinadas las alegaciones invocadas en su contra por los apoderados judiciales de la contribuyente y las pruebas consignadas en autos, así como las defensas opuestas por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir si procede la acción de amparo cautelar y subsidiariamente la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

    No obstante, constata esta Alzada que en el escrito de fundamentos de la apelación, la representación judicial de la contribuyente no señala expresamente vicio alguno en el que pudiera haber incurrido el fallo de instancia; sin embargo, se advierte su disconformidad con esa decisión, pues -a su juicio- los presupuestos de hecho expuestos, eventualmente darían lugar a la procedencia de las medidas solicitadas.

    En atención a lo indicado, es pertinente traer a colación lo que respecto a los fundamentos del recurso de apelación en materia de amparo, ha sostenido esta Sala Político-Administrativa en la sentencia Nro. 00497 del 2 de junio de 2010 (caso: Couttenye & Co., S.A.), cuando señaló lo siguiente:

    (...) Previo a resolver el aspecto que antecede es necesario realizar algunas precisiones en cuanto a la fundamentación de la apelación en materia de amparo cautelar; al respecto, esta Alzada en su sentencia N° 00706 de fecha 16 de mayo de 2007, caso: V.N.T.O. & Salvage, C.A., (NEPTUVEN), ha establecido lo siguiente: ‘...ni la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ni las interpretaciones jurisprudenciales que se han dado al procedimiento del amparo constitucional en cualquiera de sus modalidades, han establecido la formalidad y la necesidad de argumentar la apelación ejercida contra la sentencia que haya declarado su improcedencia, ello en razón al carácter extraordinario que lo distingue, (...). En efecto, el legislador patrio en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales previó el ejercicio del recurso de apelación contra las decisiones sobre ‘solicitudes de amparo’, sin establecer mayores condiciones que la manifestación de disconformidad con el dispositivo del fallo, en razón de encontrarse en riesgo derechos constitucionales que ameritan su protección inmediata. (…). De manera que en las apelaciones contra las decisiones que resuelven el amparo constitucional, aún aquellas que deciden el amparo ejercido en su modalidad cautelar, se exceptúa la exigibilidad de la presentación de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, en el entendido que dicha presentación resulta potestativa del apelante, ello por la naturaleza extraordinaria que lo distingue y en el afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’ (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Sobre la base del criterio jurisprudencial antes transcrito, pasa esta Sala a verificar la juricidad de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal a quo. A tal efecto, se observa:

    1. Del amparo cautelar solicitado.

      Corresponde ahora a esta Alzada revisar la conformidad a derecho de la decisión de la Jueza de instancia en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de amparo constitucional, a fin de constatar si existe lesión irreparable o de difícil reparación lesiva al orden constitucional en la esfera jurídica de la contribuyente.

      En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia Nro. 00966 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 13 de agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A.).

      Bajo la óptica de lo indicado, se aprecia que los apoderados judiciales de la contribuyente alegan que la Jueza de instancia manifestó que la garantía de la libertad económica protege el derecho que tiene todo ciudadano de ejercer la actividad económica de su preferencia, sin embargo, se permite al Estado la posibilidad de limitar el alcance de dicha libertad, restricción esta manifestada cuando erróneamente la Administración Aduanera clasifica el producto Hidraplus 30 e Hidraplus 45 como bebida no alcohólica y no como medicamento, lo que a juicio de los recurrentes viola los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, necesarios para la adecuada importación y comercialización de productos médicos constitucionalmente protegidos a favor de los administrados.

      En tal sentido, afirman que con los precedentes argumentos queda fundamentado el fumus bonis iuris y que el periculum in mora se configura con la sola verificación del anterior. Asimismo, añaden que “el periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que la decisión de fondo quede ilusoria”.

      Por su parte, se observa que la Sentenciadora a quo declaró la no existencia del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, por no constar en el expediente un medio de prueba que constituyera presunción grave de la violación o amenaza de violación alegada por la recurrente, además de señalar que no se ha prohibido a la recurrente la comercialización del producto Hidraplus, sino que se le hizo una clasificación arancelaria a los fines del pago del impuesto, por lo que no se ha vulnerado su derecho constitucional a la libertad económica, seguridad económica y confianza legítima.

      Ahora bien, se aprecia que los apoderados judiciales de la contribuyente el 12 de agosto de 2009, consignaron ante esta Alzada las mismas pruebas promovidas con el recurso contencioso tributario a fin de demostrar el buen derecho que les asiste en su pretensión de ser amparados en los invocados derechos constitucionales (libertad económica, seguridad económica y confianza legítima), las cuales están constituidas por:

      1. Copia simple del Oficio Nro. 012050 “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos”, emitido el 23 de mayo de 2001 por el Instituto Nacional de Higiene R.R. adscrito al entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social (folio 210 del expediente judicial).

      2. Copia simple de los Oficios Nros. 034945 y 032397 “Registro Nacional de Productos Farmacéuticos”, emitidos el 15 de julio y 28 de marzo de 2003, respectivamente, por el Instituto Nacional de Higiene R.R. adscrito al entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social (folio 211 y 212 del expediente judicial).

      3. Copia simple de Declaraciones Andinas de Valor (DAV) con sus órdenes de pago (folios 213 a 278 del expediente judicial).

      Con vista a los documentos consignados y examinados las actas procesales que conforman el expediente, se advierte que los aludidos Oficios Nros. 012050, 034945 y 032397, responden a las solicitudes realizadas por Baxter de Venezuela, C.A. en fechas 13 de junio de 2000, 24 de agosto de 2001 y 1° de julio de 2003, a fin de que la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos aprobara como medicamento el producto Hidraplus solución para rehidratación oral en diferentes sabores. Con el siguiente resultado:

      (...)

      Oficio Nro. 012050 (...) aprueba el producto farmacéutico HIDRAPLUS SOLUCIÓN PARA REHIDRATACIÓN ORAL SABORES FRESA, UVA, MANZANA, COCO, DURAZNO SRCPF.

      Oficio Nro. 034945 (...) aprueba el producto farmacéutico HIDRAPLUS 45 SOLUCIÓN PARA REHIDRATACIÓN ORAL SABOR A COCO, UVA, FRESA, S.R.: 01-0552.

      Oficio Nro. 034945 (...) aprueba el producto farmacéutico HIDRAPLUS 45 SOLUCIÓN PARA REHIDRATACIÓN ORAL SABOR A COCO, UVA, FRESA, TUTTI FRUTI Y CHICLE S.R.: 01-0552

      Asimismo, se constata en las Declaraciones Andinas de Valor y en las facturas consignadas, que los productos proceden de Colombia y que el proveedor es la sociedad mercantil Baxter, S.A.

      Respecto a las pruebas, de los indicados Oficios deriva que el 23 de mayo de 2001, 15 de julio y 28 de marzo de 2003 estaban vigentes las aprobaciones del producto como medicamentos y de las Declaraciones Andinas de Valor, que el producto se estaba comercializando; con lo cual -sin perjuicio de la decisión de fondo- no se le ha cercenado su derecho constitucional a la libertad económica, quedando incólumes los principios de seguridad económica y confianza legítima, los cuales envuelven el referido derecho constitucional.

      En consonancia con lo anterior, la Sala observa que la contribuyente, el 15 de febrero de 2007 solicitó a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT que le indicara los Códigos Arancelarios aplicables a los productos Hidraplus, clasificación que no aceptó y constituye el mérito de su recurso contencioso tributario.

      En ese sentido, la jurisprudencia nacional ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.

      En la causa sujeta a examen se advierte que dicho análisis supondría pronunciarse sobre la vigencia en el tiempo de la decisión de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos desde las fecha de las aprobaciones, y todo lo que constituye el fondo de la materia debatida; lo cual se traduciría en la emisión de una opinión anticipada sobre el mérito de la causa.

      En razón de lo anterior, resulta imperioso para esta Sala Político-Administrativa actuando en sede constitucional, declarar improcedente el amparo constitucional, solicitado en su modalidad cautelar. Así se decide.

    2. - De la medida cautelar de suspensión de efectos.

      Vista la declaratoria que antecede, debe ahora esta Alzada pronunciarse sobre la conformidad a derecho del fallo apelado sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, para lo cual se hace necesario transcribir la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001:

      Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

      La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

      .

      De la disposición antes citada, resulta claro que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.

      Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo y del contencioso tributario de nulidad, tiene naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

      En efecto, del aludido artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, a saber: i) demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado; ii) que la impugnación se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

      De este modo, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base a su comprensión integral, lo cual le impone al Juzgador efectuarla en forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

      Al considerar dicha circunstancia, esta Alzada juzga necesario y pertinente citar en esta oportunidad el criterio sentado en su decisión Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por numerosos fallos, entre otros, Nros. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 1° de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en donde dejó sentado:

      (…) En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

      (…)

      En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

      En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

      De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

      Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

      En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte, ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

      Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

      Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

      En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

      Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

      Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

      Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste (sic) calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

      En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

      Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

      Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

      . (Destacado de la Sala).

      En atención a la decisión de esta Sala precedentemente transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es suficiente para lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

      En sintonía con lo expuesto, debe señalarse que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

      Así pues, conforme a la norma y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el caso bajo estudio la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultará favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así se declara.

      Precisado lo anterior, se observa en el caso concreto que la representación judicial de la sociedad de comercio Baxter de Venezuela C.A., en la oportunidad de presentar el recurso contencioso tributario solicitó la suspensión de los efectos de los Oficios SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/ 2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, emanados de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante los cuales se clasificó a los productos Hidraplus 30 e Hidraplus 45 con el Código Arancelario N° 2202-90-00 que corresponde a las “bebidas no alcohólicas”.

      Como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos de los aludidos Oficios, los mandatarios judiciales de la contribuyente transcribieron los argumentos expuestos en el escrito del recurso contencioso tributario en lo atinente a los requisitos concurrentes de la apariencia del buen derecho al señalar “el fumus boni iuris (tal y como ya se indicó) y el periculum in damni o sea el peligro que se produzca un daño por la ejecución de los Oficios Recurridos”.

      En referencia a la apariencia de buen derecho, se reproduce el análisis desarrollado al examinar la solicitud de amparo cautelar, en el que esta Alzada concluye que no existe el requisito de apariencia de buen derecho.

      Conforme a lo expuesto, considera la Sala que más allá de lo argumentado por la contribuyente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual se determine el daño patrimonial (estados financieros, entre otras pruebas contables) que pudiera sufrir con la decisión de la Administración Aduanera. Más bien, se aprecia de las actas que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación, escapa a la inminencia del daño requerido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que resulta infundada la solicitud cautelar. Así se declara.

      En este sentido, considera esta Alzada insuficientes las pruebas aportadas a los autos (copia simple de los Oficios Nro. 012050, 034945 y 032397 y copia simple de Declaraciones Andinas de Valor) para determinar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in damni, que necesariamente deben verificarse en forma concurrente, por lo que al no demostrarse la ocurrencia de los mismos, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

      Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Alzada declara improcedentes las medidas de amparo cautelar y suspensión de efectos solicitadas con el recurso contencioso tributario contra los Oficios signados con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 dictados el 26 de mayo de 2008, por la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se declara.

      VI

      DECISIÓN

      Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTES tanto la acción de amparo cautelar como la solicitud de suspensión de los efectos presentadas con el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, contra los Oficios signados con letras y números SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403 y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404 del 26 de mayo de 2008, emanados de Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

      La Presidenta - Ponente

      EVELYN MARRERO ORTÍZ

      La Vicepresidenta

      Y.J.G.

      Los Magistrados,

      L.I. ZERPA

      HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

      E.G.R.

      La Secretaria,

      S.Y.G.

      En nueve (09) de diciembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01267, la cual no está firmada por los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y E.G.R., por motivos justificados.

      La Secretaria,

      S.Y.G.