Decisión nº 2166 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Marzo de 2016

Fecha de Resolución28 de Marzo de 2016
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteLorena Torres
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2166

FECHA 28/03/2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

205º y 157°

ASUNTO Nº AP41-U-2014-000340.-

En fecha 21 de septiembre de 2009, los abogados G.C.B., N.R.P., R.V.S. y N.A.Z.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 8.767, 91.969, 57.101 y 115.476, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER, S.A., (R.I.F. J-00030445-9), interpusieron recurso contencioso tributario subsidiariamente al recurso jerárquico, contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0619, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 22 de octubre de 2013, notificada en fecha 22 de enero de 2014, mediante la cual se declaró Sin Lugar, el mencionado recurso jerárquico, y en consecuencia, se confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692, emitido por la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, de fecha 8 de agosto de 2008, mediante el cual se determinó la clasificación arancelaria de la mercancía descrita como "EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS”, detallada a continuación:

Código

(1) Descripción de las Mercancías (2) Tarifa ad valorem

(3) Régimen Legal

General (4) Andino (5)

2106.90.71.10 Complementos alimenticios que contengan exclusivamente mezclases o extractos de plantas, partes de plantas, semillas o frutos, presentados en envase acondicionados para la venta al por menor. 20 12 12

Por auto de fecha 31 de octubre de 2014, este Tribunal le dio entrada al referido recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2014-000340 y ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, así como, al representante legal de la recurrente y/o a su apoderado judicial.

Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2015, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER, S.A., presentaron escrito de ampliación del recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico.

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2015, se dejó constancia de la presentación de la ampliación del referido recurso, y se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República, al Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria.

Por Sentencia Interlocutoria Nº 89 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de junio de 2015, se admitió el presente recurso contencioso tributario, quedando la presente causa abierta a pruebas.

El lapso probatorio transcurrió sin participación alguna de las partes.

El 02 de diciembre de 2015, el abogado J.G.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 54.070, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el abogado A.L.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.259, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó sus conclusiones escritas.

Mediante auto de fecha 20 de enero de 2016, el Tribunal dijo “Vistos”.

Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

II

ANTECEDENTES

En fecha 14 de marzo de 2006, la contribuyente BAYER, S.A., formuló solicitud de clasificación arancelaria del producto EUFYTOSE, por ante la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, siendo resuelta su petición en fecha 08 de agosto de 2008, a través del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692, clasificando al producto dentro del código 2106.90.71.10.

Contra el mencionado Oficio la prenombrada contribuyente ejerció recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario en fecha 21 de septiembre de 2009, el cual fue declarado Sin Lugar a través de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0619, emanada de la Gerencia de Recursos del SENIAT, de fecha 22 de octubre de 2013, notificada en fecha 22 de enero de 2014 y en consecuencia, se confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692.

En razón de lo anterior, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en fecha 30 de octubre de 2014, remitió el referido recurso a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del Oficio Nº SNAT/GGSJ/DTSA-2014-2979-3837 de fecha 09 de octubre de 2014, correspondiéndole su conocimiento y decisión a este Órgano Jurisdiccional previa distribución.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.-De la parte recurrente:

La representación judicial de la recurrente BAYER, S.A., en su escrito recursorio, expone:

1) De la nomenclatura arancelaria:

Que “…el producto cuya clasificación arancelaria es objeto de controversia consiste en un “producto natural” que en criterio de BAYER coadyuva en el tratamiento terapéutico y profiláctico de la ansiedad leve a moderar, por lo que es considerado en su esencia medicamento natural…”

Que “…su representada considera que ese producto descrito como producto natural, está clasificado bajo la partida 30.04, que se refiere a medicamentos (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 Ó 30.06) CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS O SIN MEZCLAR, PREPARADOS PARA USOS TERAPÉUTICOS O PROFILÁCTICOS, DOSIFICADOS (INCLUIDOS LOS DESTINADOS A SER ADMINISTRADOS POR VÍA TRANSDÉRMICA) O ACONDICIONADOS PARA LA VENTA AL POR MENOR, en tanto que la Gerencia de Arancel considera que ese producto se clasifica bajo la partida 2106.9071.10, que describe a los COMPLEMENTOS ALIMENTICIOS QUE CONTENGAN EXCLUSIVAMENTE MEZCLAS O EXTRACTOS DE PLANTAS, PARTES DE PLANTAS, SEMILLAS O FRUTOS, PRESENTADOS EN ENVASES ACONDICIONADOS PARA LA VENTA AL POR MENOR…”

Que “…A los fines de determinar la clasificación correcta de esos productos es menester recurrir a la regulación de la clasificación arancelaria en el ordenamiento jurídico venezolano, contenida en el Decreto 3.679, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.774 Extraordinario, de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se promulga el Arancel de Aduanas, y en especial, a las Reglas Generales para la Interpretación de Nomenclatura que forman parte de ese Decreto…”

Que “…el producto natural cuya clasificación arancelaria se discute, tal y como podrá evidenciarse de los componentes del mismo y de las indicaciones que se señalan en la información contenida en el empaque, en la literatura interna y en la hoja técnica del producto, es un producto natural elaborado con cuatro extractos vegetales, que tienen fines profilácticos o terapéuticos y que está dosificado y acondicionado para la venta al por menor, y por consiguiente debe ser clasificado bajo el código 30.04.90.29 que se refiere a medicamentos y no bajo la partida 21.06.90.71 en la cual lo ha clasificado por la Gerencia Arancel…”

2) De la clasificación arancelaria de los productos naturales:

Que “…la clasificación de los productos naturales como medicamentos o complemento alimenticio es de vieja data y al respecto ha habido distintos pronunciamientos oficiales, como es el caso de la posición sostenida por la Intendencia Nacional de Aduanas, contenida en la Circular de fecha 22 de enero de 2003, cuya copia se anexa al presente marcada “6” y que al respecto estableció: “Sin embargo, no se establecen parámetros de suficiencia o de referencia, que permitan determinar con exactitud cuando puedan o no tener una finalidad principalmente alimenticia o medicamentada (terapéutica o profiláctica). Igualmente cabe destacar que el hecho de que un producto sea dosificado a partir de la materia prima en estado natural en donde el principio o sustancia activa no se encuentra de manera concentrada, sino en proporciones naturales no quiere decir a los efectos de la nomenclatura, que el producto dosificado resultante tenga una acción farmacológica insuficiente y por consiguiente, considerar que no tiene una actividad esencialmente terapéutica o profiláctica, (…) Este es el caso de los productos naturales que importa BAYER.” (Subrayado y resaltado propio de la cita).

Que “… en fecha 29 de noviembre de 1999, el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para Salud (MPPS), emitió el oficio Nº 15689 dirigido al Gerente de la Aduana Aérea de Maiquetía, en donde señaló que “a fin de hacerle aclaratorias en lo que se refiere al concepto de PRODUCTOS NATURALES, estos son productos Coadyuvantes y Adyuvantes en el tratamiento terapéutico de las enfermedades, por lo que son considerados, en su esencia como MEDICAMENTOS NATURALES, es decir, productos farmacéuticos y en ningún caso alimentos. Si bien algunos dicen en sus etiquetas suplementos alimentos o dietéticos, sus propiedades terapéuticas se determinan al hacerse el análisis técnico en el Departamento de Productos de este Ministerio.”

Que “…según Gaceta Oficial de la República de Venezuela de número 35.837 del martes 14 de noviembre de 1995 se establece claramente que los productos clasificados bajo la categoría PRODUCTOS NATURALES, son medicamentos naturales con actividad terapéutica y profiláctica, se anexa marcada “7” copia del oficio Nº 15689…”

Que “en oficio de data más reciente (Oficio Nº 12843 de fecha 03 de octubre de 2007), el MPPS notificó a los Gerentes Generales de las Aduanas Principales Aéreas y/o Marítimas, ‘que los Productos Naturales se regulan sanitariamente en la República Bolivariana de Venezuela según las Normas Sanitarias Vigentes para la elaboración, importación exportación, almacenamiento, expendio y control de productos naturales con actividad terapéutica, publicada en Gaceta Oficial Nº 35.837 de fecha 14-09-1995, y en concordancia al artículo 5, literal 5, de la Ley de Medicamentos publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.006, de fecha 03-08-2000’…”

Que “…siendo el MPPS, el organismo oficial facultado para expedir el registro sanitario y la autorización de expendio de aquellos productos o mercancías que por su naturaleza o propiedades deban considerarse como “medicamentos” o como “complementos alimenticios” y al mismo tiempo, el organismo encargado de garantizar el control sanitario, corresponde entonces a él la capacidad de decisión sobre la clasificación de un determinado producto como medicamento o no, clasificación ésta que debe ser acogida por las aduanas al determinar la ubicación arancelaria de ese producto….”

Que “…es de suponer que la expresión contenida en el referido Arancel de Aduanas, en cuanto a que el Régimen Legal aplicable a la importación de las mercancías se ajustará a la codificación en él señalada y que, en cuanto a determinadas mercancías cuya importación exija estar amparada por un Registro Sanitario, éste deberá ser expedido por el órgano oficial competente, el cual se indica en el mismo Arancel (MPPS para el caso presente), impide que una vez expedido un Registro Sanitario, se le pueda desconocer sin el debido proceso administrativo, con los cual, también se violaría el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Que “… los productos naturales son productos farmacéuticos y éstos a su vez son medicamentos, y visto asimismo lo establecido en la C.d.R.S. para Productos Naturales correspondiente al producto EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS, copia de la cual se anexó al presente escrito marcado “5”, según la cual ‘Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a los establecido en la Ley de Medicamentos’, se debe concluir entonces que el producto natural EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS, es un medicamento y no un complemento alimenticio, como ha sido erróneamente clasificado por la Gerencia de Arancel del SENIAT…”

Que en el supuesto negado que el Recurso Jerárquico, sea declarado tácitamente sin lugar, el Tribunal Contencioso Tributario competente que conozca del recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Jerárquico, ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido en virtud de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

2. De la Administración Tributaria.

1) De la incompetencia:

En relación al argumento esgrimido por la recurrente, referido a que la competencia es exclusiva y excluyente del Instituto Nacional de Higiene R.R., razón por la cual la Gerencia de Arancel no tenía competencia para desconocer el criterio arancelario otorgado por dicho Instituto; la representación judicial del Fisco Nacional indica que el SENIAT es el órgano competente para aplicar la normativa aduanera dentro del territorio nacional, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 4 de la Ley del SENIAT; 1, 2, 5 y 6 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008; y 14, numeral 6 de la Providencia Nº SNAT/2005/0864 de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005, mediante la cual se reorganiza la Intendencia Nacional de Aduanas.

Destaca la representación judicial del Fisco Nacional tiene entre otras funciones específicas la clasificación arancelaria de las mercancías que son introducidas en el territorio nacional, la cual se lleva a cabo de conformidad con “…los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, entre los cuales se encuentra la Ley Aprobatoria del Convenio que Crea el C.d.C.A..”

Señala que en el mencionado artículo 14, numeral 6 de la Providencia Nº SNAT/2005/0864 de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005, se establece“…la competencia, exclusiva y excluyente a la Gerencia de Arancel para establecer los criterios arancelarios mediante los cuales se deben declarar las mercancías al ingresar al País…”

En tal sentido, manifiesta que por tal razón “…la Gerencia de Arancel se encuentra legalmente facultada para emitir y suscribir criterios técnicos en materia aduanera y por ende determinar el régimen tarifario y legal aplicable a que están sujetas las mercancías objeto de importación, por lo que la Providencia recurrida fue dictada por una autoridad competente dentro del ámbito de su competencia.”

Argumenta que tal como lo prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, es decir, a pesar de la existencia de criterios y circulares previas emitidas por el SENIAT“…la recurrente interpretó de manera errada la norma, al alegar que es competencia del Instituto de Higiene R.R. la determinación del Código Arancelario por el cual determinadas mercancías tienen que ser declaradas al momento de su legal introducción a territorio aduanero nacional y que su clasificación debe ser admitida por la autoridad aduanera nacional.”

Enfatizó que el Instituto de Higiene R.R. “…está facultado por Ley para constatar que el producto que va a ser expedido al por menor a la colectividad se corresponda con la formula de preparación, registradas al momento de la solicitud de la permisología y no a clasificar arancelariamente, ya que aparte de no estar facultado por ley le es ajeno establecer criterios arancelarios.” (Resaltado propio de la cita).

Aseveró que, en razón de lo anterior “…mal puede la recurrente alegar que la clasificación arancelaria diversa a la otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud constituiría violación al debido proceso, toda vez que, en el presente caso no se cuestiona la validez de los Registros Sanitarios emitidos por dicho Organismo, que se derivan de la determinación de conformidad con la normativa farmacéutica del producto y así su condición apta para el consumo humano, sino se estableció de acuerdo con la normativa supra indicada, que la competencia prevista por la Ley para la clasificación arancelaria de las mercancías corresponde al SENIAT por órgano de la Gerencia de Arancel…”

Concluye que la actuación de la Gerencia de Arancel estuvo enmarcada dentro de los límites de su competencia, y así solicitó que sea declarado por el Tribunal.

2) Del vicio de falso supuesto de derecho:

En atención al argumento esgrimido por la recurrente, referido a que la Gerencia de Arancel incurre en falso supuesto pues la clasificación arancelaria no se ajusta a la Ley, por cuanto a su decir, el órgano competente para determinar su composición (el Ministerio del Poder Popular para la Salud) lo catalogó como un producto farmacéutico; la representación judicial del Fisco Nacional, hace un breve análisis de las normas que deben ser aplicadas al presente caso, a saber, la Ley Orgánica de Aduana de 2008, el Arancel de Aduanas, y las notas explicativas emanadas del C.d.C.A..

Destaca que “…la interpretación y aplicación oficial del Arancel de Aduanas es función del Ministro de Hacienda (ahora Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas).

Asimismo, recalca que para determinar la correcta clasificación arancelaria es necesario consultar el Arancel de Aduanas, en el cual se ha adoptado la nomenclatura del Sistema Armonizado para Designación y Codificación de Mercancías.

Indicó que la nomenclatura del Arancel de Aduanas establece un catálogo extenso y detallado de los objetos susceptibles de comercio internacional a ser importados al territorio aduanero nacional, por lo que a su decir “…aun cuando existan normativas específicas que regulen distintas mercancías por sus características particulares, en materia arancelaria su clasificación a los fines de trafico aduanero, se harán atendiendo a las descripciones que el Arancel establece.”

Advierte la representación del Fisco Nacional que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en su Titulo II, Capítulo III, dispone todo lo referente a las Consultas Arancelaria. Asimismo, hace alusión a los artículo 40 y 42 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas las cuales, a su decir, disponen todo lo referente a las Consultas de Clasificación Arancelaría y destacó que las mencionadas normas “…constituyen una ratificación del privilegio de la presunción de la legalidad o legitimidad de que están dotados los actos emanados de la Administración, en el sentido que una vez dictados se presumen como perfectos y apegados a la Ley, mientras no se demuestre lo contrario.” y así solicitó que sea declarado por el Tribunal.

Con respecto a la pretensión de la recurrente de que el producto EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS, sea clasificado arancelariamente como medicamento en la partida 30.04, en razón de que dicho producto se define como tal, conforme al artículo 3 de la Ley de Medicamentos; la representación judicial menciona que “…existen ciertos productos que aun cuando constituyan productos farmacéuticos y se utilicen principalmente en medicina, no implica, necesariamente que se consideren medicamentos de las partidas 30.03 y 30.4; ejemplo de ello tenemos: los sueros, las vacunas, cultivos de microorganismos, los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos, los reactivos de diagnostico, entre otros.”

En tal sentido señala que “…las preparaciones que figuran en las farmacopeas oficiales, no están siempre clasificadas en el Capítulo 30, tal es el caso de las preparaciones para el tratamiento del acné, (partida 33.04), los jabones medicinales (partida 34.01), y como en el presente caso, los productos reconstituyentes o nutricionales (partida 21.06), etc., que no contienen ingredientes activos en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente terapéutica o profiláctica sobre una enfermedad específica.”

Destaca con respecto al producto objeto de la presente controversia indica que“…no puede incluirse en la partida 30.04, debido a que el mismo, no ha sido elaborado con fines de tratar alaguna enfermedad particular, ya que su acción en el organismo consiste tal como lo indica su prospecto interno en calmar, relajar para el sueño y facilitar un descanso reparador. Por lo cual, se calificó como suplemento alimenticio, clasificado especialmente en la partida 2106.90.”

Indica “…que dicha mercancía debe ubicarse bajo el numeral arancelario 2106.9071.10, con fundamento en lo previsto en las Reglas Generales Nos. 1 y 6 de interpretación, por lo que se evidencia que dicha P.d.C.A. impugnada, se encuentra plenamente ajustada a los hechos y al derecho, en razón de que se fundamenta en estudios técnicos de la mercancía y en el Arancel de Aduanas vigente para la fecha en que se efectuó la consulta controvertida, ello en razón de que para la elaboración del mismo se tomaron en consideración las estructuras químicas del producto denominado EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS…”

Destacó que con respecto a la P.d.C.A. que ésta“…no es el resultado de una actuación arbitraria de la Administración, ello en razón de que para la emisión de la mismas se tomó en consideración la estructura química del producto y su uso, el cual consiste, según estudio realizado en: EXTRACTO DE PASIFLORA, VALERIANA, AUBEPINE Y BELLADONA, DENOMINADO EUFYTOSE UTILIZADA COMO COADYUVANTE DEL ESTRÉS Y LA ANSIEDAD.”

Enfatiza que “…se ha podido determinar que es un complemento alimenticio con mezcla de productos naturales que suelen presentarse para la venta al público en general en envases, indicando que se destinan a coadyuvar al mantenimiento de una buena salud mediante la relajación y preparación para el descanso.”

Manifiesta que “…si bien las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de designación y codificación de mercancías, las Reglas Generales de Interpretación fueron diseñadas con la finalidad de lograr que un determinado producto sea siempre clasificado en una sola y única subpartida o partida, éstos constituyen un instrumento para la interpretación de la nomenclatura, y que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas, y subpartidas, y de las Notas de Sección o del Capítulo 21, donde se clasifican las PREPARACIONES ALIMENTICIAS NO EXPRESADAS NI COMPRENDIDAS EN OTRA PARTE.”

Concluyó que “…la clasificación arancelaria asignada por la Gerencia de Arancel al referido producto, se encuentra plenamente ajustada a derecho, de acuerdo con lo indicado en la Nota Explicativa (…) toda vez que la mercancía EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS, de acuerdo con las pruebas aportadas por la recurrente, se subsumen en el supuesto de exclusión de la partida 3004, previsto en dicha Nota Explicativa.” y así solicitó que sea declarado por este Tribunal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura de los actos administrativos impugnados y de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente y la representación fiscal que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si la Administración Aduanera actuó ajustada a derecho al clasificar el producto “EUFYTOSE” bajo la partida arancelaria 2106.90.71.10.

En lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la recurrente, cuyo fin es asegurar las resultas del juicio, este Tribunal considera que carece de objeto pronunciarse al respecto, por cuanto entrará a analizar el fondo del asunto. Así se declara.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal, observa que en razón del presunto vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al dictar el acto administrativo impugnado, resulta forzoso a.e.r.v., el cual constituye el thema decidemdum, partiendo de las siguientes consideraciones:

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al tercer requisito de fondo, cuyo incumplimiento afecta la validez del acto administrativo, conocido como causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446)”.

Ahora bien, aclarado en qué consiste el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, este Tribunal pasa a transcribir la repuesta que dio la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, a la consulta de clasificación arancelaria para el producto EFYTOSE, a través del Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692 (Folio 29) de fecha 08 de agosto de 2008, la cual estableció lo siguiente:

(…)

Para la fecha de emisión del presente oficio y de conformidad con lo establecido en los artículo 3, 12 y 23 del Arancel de Aduanas vigente, promulgado mediante Decreto Nº 3.679 de fecha 30/05/2005, a la importación de la mercancía aquí descrita le corresponde la siguiente clasificación arancelaria, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nº 1 y 6:

Código

(1) Descripción de las Mercancías (2) Tarifa ad valorem

(3) Régimen Legal U.F.

(6)

General (4) Andino (5)

2106.90.71.10 Complementos alimenticios que contengan exclusivamente mezclases o extractos de plantas, partes de plantas, semillas o frutos, presentados en envase acondicionados para la venta al por menor. 20 12 12 Kg

Contra el referido acto administrativo la recurrente alegó que el mismo adolece del vicio de falso supuesto por la aplicación de una partida arancelaria que no corresponde, toda vez que la Aduana consideró que EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS, debe ser clasificado en el código arancelario 2106.90.71.10 y es el caso que el producto natural cuya clasificación arancelaria se discute, tal y como podrá evidenciarse de los componentes del mismo y de las indicaciones que se señalan en la información contenida en el empaque, en la literatura interna y en la hoja técnica del producto, es un “producto natural” elaborado con cuatro extractos vegetales, que tienen fines profilácticos o terapéuticos y que está dosificado y acondicionado para la venta al por menor, y por consiguiente debe ser clasificado bajo el código 30.04.90.29 que se refiere a medicamentos y no bajo la partida 21.06.90.71 en la cual lo ha clasificado por la Gerencia Arancel.

Por su parte, la representación de la República, destaca con respecto al producto objeto de la presente controversia que“…no puede incluirse en la partida 30.04, debido a que el mismo, no ha sido elaborado con fines de tratar alaguna enfermedad particular, ya que su acción en el organismo consiste tal como lo indica su prospecto interno en calmar, relajar para el sueño y facilitar un descanso reparador. Por lo cual, se calificó como suplemento alimenticio, clasificado especialmente en la partida 2106.90.”

Indica “…que dicha mercancía debe ubicarse bajo el numeral arancelario 2106.9071.10, con fundamento en lo previsto en las Reglas Generales Nos. 1 y 6 de interpretación, por lo que se evidencia que dicha P.d.C.A. impugnada, se encuentra plenamente ajustada a los hechos y al derecho, en razón de que se fundamenta en estudios técnicos de la mercancía y en el Arancel de Aduanas vigente para la fecha en que se efectuó la consulta controvertida, ello en razón de que para la elaboración del mismo se tomaron en consideración las estructuras químicas del producto denominado EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS…”

En este sentido, resulta necesario analizar la competencia del hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y con ello el vicio invocado por la contribuyente como lo es el falso supuesto de derecho en que incurrió la autoridad aduanera al clasificar el producto EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS como complemento alimenticio, tomando para ello en consideración la normativa prevista en la Ley de Medicamentos.

Así las cosas, el artículo 17 del Decreto N° 5.103 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.836 extraordinario de fecha 08/01/2007, a través del cual se fijan las Atribuciones del Ministerio del Poder Popular para la Salud establece:

(…) Artículo 17. Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud:

1. Ejercer la rectoría del Sistema Público Nacional de Salud;

2. La elaboración, formulación, regulación y seguimiento de políticas en materia de salud integral, lo cual incluye promoción de la salud y calidad de vida, prevención, restitución de la salud y rehabilitación;

(…)

7. La formulación y ejecución de las políticas atinentes a la producción nacional de insumos, medicamentos y productos biológicos para la salud, en coordinación con el Ministerio del poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio;

(…)

10. La regulación y fiscalización sanitaria de los bienes de consumo humano tales como alimentos, bebidas, medicamentos, drogas, cosméticos y otras sustancias con impacto en la salud;

(…)

14. La formulación y ejecución de las políticas sanitarias dirigidas a reducir los riesgos a la salud y vida de la población, vinculados al uso o consumo humano de productos y a la prestación de servicios en materia de salud, mediante la aplicación de mecanismos y estrategias de carácter preventivo, basados en criterios científicos, normados nacional e internacionalmente; (…)

(Negritas del Tribunal).

Por su parte la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, establece lo siguiente:

(…)

Artículo 18. Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.

Artículo 19. El Instituto Nacional de Higiene “R.R.” es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.

Articulo 20. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social dictaminará si la especialidad o producto farmacéutico considerado como medicamento esencial de acuerdo a la definición de la Organización Mundial de la Salud. (…)

(Negritas del Tribunal).

De la normativa supra transcrita se evidencia con meridiana claridad que el órgano encargado de la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los respectivos análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, es el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, por lo que no queda dudas de la titularidad de dicho órgano para expedir el registro sanitario y determinar si el producto que le fue presentado -en este caso EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS- se trata de un producto farmacéutico considerado como medicamento esencial o no.

Por otra parte, la prenombrada Ley sobre los conceptos de “Medicamento” y “Producto Farmacéutico”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

1. Fórmula Oficial: Todo medicamento elaborado y garantizado por un farmacéutico o bajo su dirección, el cual será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente. Para su elaboración se seguirá la normativa establecida en los textos oficiales, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

2. Fórmula Magistral: Todo medicamento destinado a un paciente determinado, preparado por el farmacéutico o bajo su dirección, según las normas técnicas del arte farmacéutico, a fin de cumplir expresamente una prescripción facultativa individualizada de las sustancias medicamentosas que incluye; éste será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

3. Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.

4. Producto Biológico: Todo medicamento obtenido mediante procesos biotecnológicos y que requieran para su expendio el Registro Sanitario correspondiente.

5. Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.

6. Radiofármaco: Son productos que contienen sustancias radioactivas en su estructura química y que bajo una forma farmacéutica adecuada se administran con fines diagnósticos o terapéuticos. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social autorizará su uso en cada caso, tomando en consideración para ello las normas y convenios vigentes nacionales e internacionales que regulen la materia.

. (Destacado de este Tribunal).

Adicionalmente, respecto de la calificación que debe dársele a los Productos Farmacéuticos, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V. (criterio asumido por esta Sala en los fallos números 803 del 14 de junio de 2009, caso: Abbott Laboratorios C.A., 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V., 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories, C.A., precisó:

(…) Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

(...)

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

. (Destacado del Tribunal).

Más recientemente, nuestro m.T. en Sentencia Nº 000092 del 29 de enero de 2014, caso: Abbott Laboratories, C.A., en un caso similar al de autos, señaló:

(…) al ser autorizado el expendio del producto denominado “DAYAMINERAL TABLETAS” -registrado como un “Producto Farmacéutico”- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (vid. sentencias números 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V. y 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios C.A.), debe concluirse que “DAYAMINERAL TABLETAS” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio”.

En el presente caso, cursa en autos las documentales presentadas conjuntamente con el recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico por la recurrente, y remitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, relacionadas con el thema decidendum -no impugnadas por el Fisco Nacional-, que a continuación se detallan:

1) Oficio Nº 15688 de fecha 29 de noviembre de 1999, emitido por la Dirección de Drogas y Cosméticos del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través del cual se aclara al Gerente de Aduanas Aérea de Maiquetía lo que debe entenderse por producto naturales, en los siguientes términos: “Permítame dirigirme a usted, a fin de hacerle aclaratoria en lo que se refiere al concepto de PRODUCTOS NATURALES, estos son producto Coadyuvantes y Adyuvantes en el tratamiento terapéutico de las enfermedades, por lo que son considerados, en su esencia como MEDICAMENTOS NATURALES, es decir, productos farmacéuticos y en ningún caso alimentos. Si bien algunos dicen en sus etiquetas suplementos alimenticios o dietéticos, sus propiedades terapéuticas se determinan al hacerse el análisis técnico en el Departamento de Productos.

Por otra parte, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela de número 35.897 del martes14 de noviembre de 1995 se establece claramente que los productos clasificados bajo la categoría PRODUCTOS NATURALES son medicamentos naturales con actividad terapéutica y profiláctica, regidos por la Ley del Ejercicio de la Farmacia.(…)

2) C.d.R.S. para Productos Naturales Nº 08631 emitida el 15 de septiembre de 2009 por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante la cual se señala lo que sigue: “…Por la presente, se hace constar que el Producto Natural abajo descrito se encuentra Registrado en ésta Dirección.

(…)

Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 de la Ley de Medicamento.

(…)”

Así, de las pruebas documentales se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado “EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS” -registrado como un “Producto Farmacéutico”- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (vid. sentencias números 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V.; 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories C.A.; y, 000092 del 29 de enero de 2014, caso: Abbott Laboratories, C.A.), este Tribunal lejos de desconocer la competencia de la Administración Aduanera, por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas, para calificar y clasificar las mercancías en aplicación del Arancel de Aduanas; resulta forzoso concluir que la mercancía denominada “EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.90.29 “con una tarifa ad-valorem del 10%”; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la subpartida 2106.90.71.10, con una tarifa ad-valorem del 20%. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BAYER, S.A., en consecuencia:

i) Se ANULA el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692 de fecha 08 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas adscrita al SENIAT (folio 29) mediante la cual se asigna el código arancelario 2106.90.71.10, al producto “EUFYTOSE TABLETAS RECUBIERTAS”.

ii) Se ANULA la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0619 de fecha 22 de octubre de 2013 (folios 48 hasta el 60) mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico, y en consecuencia confirmó el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00692 de fecha 08 de agosto de 2008 emanado de la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas adscrita al SENIAT.

NO PROCEDE el pago de costas procesales por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto dicho ente goza de las prerrogativas procesales de la República y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Viceprocurador General de la República, de conformidad con el artículo 100 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015, a través del decreto Nº 2.173, y a los ciudadanos, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Tributaria, Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la contribuyente BAYER, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.

Se advierte a las partes que en virtud de la naturaleza del fallo esta sentencia admite apelación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.-

La Jueza Suplente,

Abg. L.J.T.L..-

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.G..-

En el día de despacho de hoy, veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016), siendo las tres y diecinueve de la tarde (3:19 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.G..-

ASUNTO Nº AP41-U-2014-0000340.-

LJTL/MSMG.-

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