Sentencia nº 00184 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 2010-0564

Cuaderno Separado Nº 2010-0077

Mediante Oficio N° 01184 de fecha 05 de agosto de 2010 y recibido el día 06 de octubre del mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, requeridas por los abogados J.G.T.R., y A.J.L.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 71.763 y 42.259, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA AG, domiciliada en Berlín, Alemania, en el recurso de nulidad interpuesto contra las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 184 de fechas 16 de diciembre de 2009, dictadas por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009, vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI y posteriormente en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009, mediante las cuales se declaró la nulidad absoluta de las patentes identificadas bajo los números A-058097 y A-054057.

En fecha 13 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de medidas cautelares.

Por auto de fecha 08 de febrero de 2011, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal en fecha 09 de diciembre del mismo año, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA, que en fecha 30 de octubre de 1992, Bayer Aktingersellschaft presentó ante el Registro de Propiedad Industrial la solicitud N° 1992-001717 para el registro de la Patente titulada “Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Matiridon Carboxílico”, la cual fue otorgada en fecha 05 de junio de 1995, mediante resolución publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 391 de esa misma fecha. El respectivo Título de Patente fue otorgado el 08 de agosto de 1996.

Que en fecha 11 de diciembre de 1996, la misma sociedad mercantil Bayer Aktingersellschaft, presentó ante el Registro de la Propiedad Industrial la solicitud N° 1996-002149 para el registro de la Patente titulada “Nueva variante cristalina delC., procedimiento para su producción y preparados farmacéuticos que la contienen”, la cual fue otorgada mediante la Resolución N° 1236 del 12 de julio de 2000, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 441 de fecha 17 de agosto de 2000. El respectivo Título de Patente fue otorgado el 15 de septiembre de 2000.

Que en fecha 27 de septiembre de 2004 fue notificado al Registro de la Propiedad Industrial el cambio de titular de las patentes identificadas con las siglas A-054057 y A-058097, por lo que el nuevo titular pasó a ser la sociedad mercantil Bayer Healthcare AG, domiciliada en la República Federal de Alemania.

Que en fecha 03 de agosto de 2009, su representada presentó ante el Juez Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una solicitud de Inspección Judicial con la finalidad de determinar la existencia de productos presuntamente infractores de la Patente N° A054057, identificada con las marcas Axoquine, fabricados por Laboratorios Leti S.A.V y Moxifloxacina, fabricados por Laboratorios Elter e importados a Venezuela por Laboratorios La Santé S.A.

Que en fecha 16 de noviembre de 2009, mediante carteles publicados en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 508 de fecha 20 de noviembre de 2009, se le notificó a Bayer Healthcare AG que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, ordenó su notificación y la de cualquier persona interesada a fin de participarles que había acordado iniciar de oficio el procedimiento de nulidad absoluta del registro de las patentes números A-054057 y A-058097.

Que en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009, vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI y posteriormente en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009, fueron publicadas las resoluciones números 183 y 184, mediante las cuales se declaró la nulidad absoluta de las patentes identificadas bajo los números A-058097 y A-054057, respectivamente.

II

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS

Los actos administrativos objeto del presente recurso de nulidad, son las Resoluciones identificadas DM N° 183 y DM N° 184 ambas de fecha 16 de diciembre de 2009, dictadas por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI y posteriormente en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009, mediante las cuales se declara la nulidad absoluta de las patentes identificadas bajo los números A-058097 y A-054057, cuyo texto parcial es del siguiente tenor:

Resolución DM N° 183:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO

DESPACHO DEL MINISTRO

RESOLUCIÓN DM Nº 183

CARACAS, 16 DE DICIEMBRE DE 2009

199º y 150º

Visto el auto de fecha 16 de noviembre de 2009, con el cual este Despacho Ministerial acordó de oficio iniciar a tenor de lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, el procedimiento de Nulidad Absoluta de la Patente distinguida con el Número A-058097, solicitud Nº 1996-002149, titulada “Nueva Variante C. delC., Procedimiento para su Producción y Preparados Farmacéuticos que lo contienen, otorgada a través de la Resolución Nº 1263 del 12 de julio de 2000, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 441 de fecha 17 de agosto de 2000, cuyo titular es la empresa BAYER HEALTHCARE, domiciliada en la República Federal de Alemania, 513688 Leverkusen, y en atención al informe técnico de fecha 13 de noviembre de 2009, emanado de la Registradora de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en el cual recomienda el inicio del procedimiento de nulidad de la patente supra señalada, siendo notificado el inicio del procedimiento a la aludida sociedad mercantil, así como a cualquier persona interesada que presuma se encuentre afectada en sus intereses legítimos, personales y directos, en fecha 20 de noviembre de 2009, mediante cartel publicado en el Boletín de la Propiedad Industrial No. 508 del SAPI, y en el Diario ‘Últimas Noticias’, acordándose a tal efecto su comparecencia a los fines de hacer valer los alegatos que estimare convenientes sobre el caso planteado.

…omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la inadmisibilidad de la solicitud de inhibición, se pasa a conocer el fondo del asunto, por lo que se procede a analizar cada uno de los puntos planteados por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE, en los términos siguientes:

1) Sobre la improcedencia de iniciar el presente procedimiento con base a la norma contenida en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, aduciendo a tal efecto que la normativa aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de señalar que, el auto de fecha 16 de noviembre de 2009, con el cual se acuerda la apertura del procedimiento de nulidad de la Patente distinguida con el Número A-058097, solicitud N° 1996-002149, titulada ‘Nueva Variante C. delC., Procedimiento para su Producción y Preparados Farmacéuticos que lo contienen

, se fundamenta en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, la cual constituye una norma aplicativa de competencia que le confiere al entonces Ministerio de Fomento (hoy con competencia en Comercio), la potestad para iniciar el procedimiento de nulidad previa opinión del Registrador de la Propiedad Industrial; en este sentido el mencionado artículo prevé:

…omissis…

Así mismo, se basa en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que configura la potestad de Autotutela de la Administración para reconocer el vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella:

…omissis…

Sobre este particular, es menester señalar que la autotutela de acuerdo con Benvenuti, se entiende como ‘aquella potestad administrativa con la cual la misma Administración Pública procede a resolver los conflictos potenciales o actuales que surgen con los otros sujetos con relación a sus actos o pretensiones’. Es decir, en primera instancia la Administración Pública puede modificar por sí sola la realidad jurídica, en razón de lo cual los actos viciados de nulidad absoluta pueden ser declarados nulos por la Administración en cualquier momento, bien hayan sido impugnados por un particular o bien de oficio como en el caso de autos.

Así las cosas, se desestima el alegato invocado por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE sobre este respecto, y así se decide.

2) En cuanto, a lo alegado por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE, sobre el vicio de inmotivación es de resaltar que, del auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se evidencian los motivos por los cuales se inicia este procedimiento de nulidad, al establecerse que éste procederá en virtud de el incumplimiento de lo establecido en el artículo 18 numeral 5, y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 1 y 2 de la Decisión 344 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, para el caso del otorgamiento de la Patente, por ende, las solicitudes de patentes debían cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 de la mencionada decisión contenidos en el capítulo 1, sección 1, a saber: …omissis…

En Venezuela, pese a encontrarse vigente la Ley de Propiedad Industrial y que la misma dispone una prohibición expresa de conceder patentes sobre los medicamentos, en su artículo 15.1, por imperio de la Constitución debía aplicarse con preferencia el Régimen Común sobre propiedad industrial; así cuando establece el artículo 1 de la norma común, ut supra mencionado: ‘en todos los campos de la tecnología’ se entiende que incluye todos los productos o procedimientos farmacéuticos.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la novedad como requisito objetivo para la concesión de la patente no se encontraba presente para el momento en que fue solicitada la misma, tal y como se desprende del informe técnico de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado de la Coordinación de Invenciones y Nuevas tecnologías, recogido en el informe del Registro de la Propiedad Industrial de fecha 13 del mismo mes y año, (…).

Así las cosas, una vez analizadas cada una de las actas que componen el presente expediente, se evidencia que la patente fue otorgada en fecha 17 de agosto de 2000, de acuerdo a la publicación del Boletín de la Propiedad Industrial No. 441 de la misma fecha, con prescindencia absoluta del informe técnico que sustente el acto de la concesión de la patente: en ningún momento el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial verificó ni examinó las reivindicaciones objeto de la solicitud antes de su otorgamiento, pues de haberlo realizado en su oportunidad hubiese negado su concesión, o en un principio la habría devuelto razonadamente; por ende el Registrador de la Propiedad Industrial de la época debió y no lo hizo negar la concesión de la patente titulada ‘Nueva variante cristalina delC., procedimiento para su producción y preparados farmacéuticos que lo contienen’ ya que fue solicitada incumpliendo con el requisito de novedad establecido en el artículo 2 en concordancia con el artículo 1 de la decisión 344 de la normativa andina, contraviniéndose en consecuencia el numeral 5 del artículo 18 y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

Con fundamento a las consideraciones que anteceden este Despacho, concluye que la Patente distinguida con el Número A-058097, solicitud Nº 1996-002149, titulada “Nueva Variante C. delC., Procedimiento para su Producción y Preparados Farmacéuticos que lo contienen”, otorgada a través de la Resolución Nº 1263 del 12 de julio de 2000, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 441 de fecha 17 de agosto de 2000, cuyo titular es la empresa BAYER HEALTHCARE, se encuentra viciada de nulidad absoluta. Y así se decide.”

Resolución DM N° 184:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO

DESPACHO DEL MINISTRO

RESOLUCIÓN DM Nº 184

CARACAS, 16 DE DICIEMBRE DE 2009

199º y 150º

Visto el auto de fecha 16 de noviembre de 2009, con el cual este Despacho Ministerial acordó de oficio iniciar a tenor de lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, el procedimiento de Nulidad Absoluta de la Patente distinguida con el Número A-054057, solicitud Nº 1992-1717, en fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxilico y del Ácido Maftiridon Carboxilico’, otorgada en fecha 05 de junio de 1995 y publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 391 de esa misma fecha, cuyo titular es la empresa BAYER HEALTHCARE, domiciliada en la República Federal de Alemania, 513688 Leverkusen, y en atención al informe técnico de fecha 13 de noviembre de 2009, emanado de la Registradora de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en el cual recomienda el inicio del procedimiento de nulidad de la patente supra señalada, siendo notificado el inicio del procedimiento a la aludida sociedad mercantil, así como a cualquier persona interesada que presuma se encuentre afectada en sus intereses legítimos, personales y directos, en fecha 20 de noviembre de 2009, mediante cartel publicado en el Boletín de la Propiedad Industrial del SAPI Nº 508 del 20 de noviembre de 2009 y en el Diario ‘Últimas Noticias’, en esa misma fecha, acordándose a tal efecto su comparecencia a los fines de hacer valer los alegatos sobre el caso planteado.

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la inadmisibilidad de la solicitud de inhibición, se pasa a conocer el fondo de la controversia, por lo que se procede a analizar cada uno de los puntos planteados por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE, en los términos siguientes:

1) Sobre la improcedencia de iniciar el presente procedimiento con base a la norma contenida en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, aduciendo a tal efecto que la normativa aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de señalar que, el auto de fecha 16 de noviembre de 2009, con el cual se acuerda la apertura del procedimiento de nulidad de la Patente distinguida con el Número A-054057, solicitud Nº 1992-1717, de fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’, se fundamenta tanto en el artículo 21 la Ley de Propiedad Industrial, la cual constituye una norma atributiva de competencia que le confiere al entonces Ministro de Fomento (hoy con competencia en Comercio), la potestad para iniciar el procedimiento de nulidad previa opinión del Registrador de la Propiedad Industrial; en este sentido el mencionado artículo prevé:

…omissis…

Así mismo, se basa en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que configura la potestad de Autotutela de la Administración para reconocer el vicio de nulidad de absoluta de los actos administrativos dictados por ella:

…omissis…

Sobre este particular, es menester señalar que la autotutela de acuerdo con Benvenuti, se entiende como ‘aquella potestad administrativa con la cual la misma Administración Pública procede a resolver los conflictos potenciales o actuales que surgen con los otros sujetos con relación a sus actos o pretensiones’. Es decir, en primera instancia la Administración Pública puede modificar por sí sola la realidad jurídica, en razón de lo cual los actos viciados de nulidad absoluta pueden ser declarados nulos por la Administración en cualquier momento, bien hayan sido impugnados por un particular o bien de oficio como en el caso de autos.

Así las cosas, se desestima el alegato invocado, por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE sobre este respecto, y así se decide.

2) En lo atinente, a la improcedencia de iniciar el presente procedimiento administrativo sobre la base de supuestas violaciones e incumplimiento a la Ley de Propiedad Industrial, por cuanto a su juicio, dicha disposición legal no se encontraba vigente para el momento del registro de la patente, siendo aplicables las disposiciones contenidas en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Es menester señalar, como a bien fue esgrimido por el tercero coadyuvante que, para el momento de la suscripción de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contempla el Régimen Común sobre la Propiedad Industrial, la norma constitucional vigente en Venezuela para la época era la Constitución de la República de Venezuela de 1961, (hoy derogada) la cual establece expresamente en su artículo 128 lo siguiente:

‘Art. 128. Los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo Nacional deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez, salvo que mediante ellos se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, de aplicar principios expresamente reconocidos por ella, de ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o de ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional. Sin embargo, la Comisión Delegada del congreso podrá autorizar la ejecución provisional de tratados o convenios internacionales cuya urgencia así lo requiera, los cuales serán sometidos, en todo caso, a la posterior aprobación o improbación del Congreso. (…)’.

En este sentido, se establecía que a los efectos de la aplicación de cualquier acuerdo de integración regional, debía someterse al procedimiento sancionatorio de la ley ante el Congreso Nacional, supuesto que no se le cumplió, pues no existió para la época, ni aún ha sido sancionada una nueva ley que derogue la Ley de Propiedad Industrial de 1955.

Para mayor abundamiento, el otrora Congreso de la República de Venezuela al promulgar la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena (Gaceta Oficial Nº 1.620 Extraordinario del 1 de noviembre de 1973), así como la Ley Aprobatoria del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, estableció en el Parágrafo Primero del artículo Único de la Ley Aprobatoria, que ‘las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que modifiquen la legislación venezolana o sean materia de la competencia del Poder Legislativo, requieren la aprobación, mediante Ley, del Congreso de la República’; es decir, que las decisiones de la Comisión Andina que modificasen materias de reserva legal, eran menester su aprobación mediante ley del Congreso de la República.

Como corolario de lo anterior, se colige que para el momento en que la solicitud de la patente distinguida con el A-054057, solicitud Nº 1992-1717 de fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’, fue concedida a la empresa BAYER HEALTHCARE, resultaba inaplicable la normativa andina a los efectos de su concesión, debiéndose aplicar las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Industrial. Y así se decide.

Así las cosas, el Registrador de Propiedad Industrial, a través del otorgamiento de la Patente objeto del presente procedimiento, desconoció la ley aplicable, tal como lo esgrime el criterio de la ciudadana Registradora de la Propiedad Industrial, contenido en el informe Técnico de fecha 13 de noviembre de 2009, el cual reza:

(...) ‘Que dicho acto fue sustentado en el artículo 29 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y que en ningún momento se dio cumplimiento al artículo 128 de la Constitución venezolana de 1961, vigente para el momento de la emisión del acto, el cual establecía que… ‘Los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo Nacional deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez’, por lo cual el derecho fue concedido en ausencia de base legal al no aplicarse la Ley de Propiedad Industrial de 1955 norma vigente al momento de la emisión del acto administrativo.’

En consecuencia, el alegato de la empresa BAYER HEALTHCARE respecto a la aplicación del Régimen Común de la Propiedad Industrial se desestima. Y así se declara.

3) En lo que respecta, a la improcedencia de invocar el vicio relativo a la pretendida contradicción del numeral 1 del artículo 15 de la Ley de Propiedad Industrial, el cual prohíbe patentar medicamento, con fundamento a las consideraciones esgrimidas en el punto anterior, sobre la aplicabilidad de dicha disposición legal.

Este Despacho considera menester transcribir el artículo 15.1 de la Ley de Propiedad Industrial:

…omissis…

Así las cosas, siendo esta la normativa legal aplicable para el momento en que fue presentada la solicitud de la patente objeto del presente procedimiento, tal como fue señalado en el anterior considerando, se tiene que el Registrador de la Propiedad Industrial al conceder la patente distinguida con el A-054057, contenida en la solicitud Nº 1992-1717 de fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’, desconoció flagrantemente una prohibición expresa de Ley, haciendo propio quien aquí decide el criterio emanado de la Registradora de la Propiedad Industrial, incluido en el punto 2 del Informe Técnico de fecha 13 de noviembre de 2009, que se cita a continuación:

(...) ‘2.- Que del informe técnico de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado de la Coordinación de invenciones y Nuevas Tecnologías se desprende que la patente registrada bajo el número A-054057 incumple con los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial y está incursa en la prohibición establecida en el artículo 15 numeral 1 de la misma Ley, al referir que:

…omissis…

Las reivindicaciones 8, 9, 10, 11 y 12 y sus dependientes, no pueden ser objeto de protección ya que se refieren al uso (sic)... de estos compuestos en medicamentos y combinaciones químicas para combatir enfermedades, incurriendo en la prohibición establecida en el artículo 15, numeral 1 de la Ley de Propiedad Industrial, donde se excluye de patentabilidad los medicamentos de toda especie, las preparaciones farmacéuticas medicinales y las preparaciones, reacciones y combinaciones químicas’.

En consecuencia, el alegato de la empresa BAYER HEALTHCARE al respecto se desecha. Y así se decide.

Aunado a lo anteriormente expuesto, del análisis de las actas que componen el expediente se desprende además que el Registrador de la Propiedad Industrial desconoció la prohibición de la Ley de patentar ‘Los inventos simplemente teóricos o especulativos, en los cuales no se hayan conseguido señalar y demostrar practicabilidad y su aplicación industrial bien definidas’ (artículo 15.6 LPI), por lo cual este Despacho comparte plenamente el criterio de la Registradora de la Propiedad Industrial al establecer en su informe:

(…) ‘Las reivindicaciones 1, 2 y 3, así como sus dependientes, no pueden ser objeto de protección por cuanto son demasiado amplias y no permiten establecer claramente el alcance de la protección concedida, al referirse a estructuras químicas con múltiples sustituyentes que pueden incluir millones de compuestos.

Esta condición genera un incumplimiento con la Novedad, requisito de pantentabilidad establecido claramente en el artículo 14, numeral 1 de la Ley de Propiedad Industrial, norma aplicable para el momento de la concesión.

Adicionalmente, al no haber referencia a estudios químicos de caracterización estructural de cada compuesto se incurre en la prohibición establecida en el artículo 15, numeral 6 de la Ley de Propiedad Industrial por tratarse de invenciones especulativas o simplemente teóricas.

Las reivindicaciones 4 y 5, así como sus dependientes, no pueden ser objeto de protección ya que refieren a compuestos de los cuales no se incluyen en la memoria descriptiva las pruebas químicas para su caracterización estructural, por lo que se encuentran incursas dentro de la prohibición establecida en el artículo 15, numeral 6 de la Ley de Propiedad Industrial, al tratarse de invenciones especulativas o simplemente teóricas.’

…omissis…

4) En relación, a la improcedencia del vicio de nulidad absoluta referido a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Del análisis de cada una de las actas del presente expediente, se desprende que en modo alguno fue elaborado informe técnico con fecha anterior a la concesión de la patente, así en el informe técnico de fecha 13 de noviembre de 2009, la Registradora de la Propiedad Industrial M.V., recorriendo iniciar el respectivo procedimiento de nulidad absoluta contra la patente in comento, motivado a la ausencia de informe técnico que fundamentara el acto de concesión de la patente objeto del presente procedimiento administrativo, toda vez que (…)’ (…) no reposa ningún informe técnico de fecha anterior al momento de la concesión que sustente el acto administrativo, por lo cual el acto de concesión carece de motivación, aunado a que la según lo expresado por la ciudadana Registradora de la Propiedad Industrial (…) fue concebido por el Registrador de la Propiedad Industrial con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al no haber sido consideradas las disposiciones establecidas en la norma vigente y al carecer del informe técnico que sustentara el acto de concesión lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.’

Así las cosas, se evidencia que la patente fue otorgada en fecha 05 de junio de 1995, de acuerdo a la publicación del Boletín de la Propiedad Industrial No. 391 de la misma fecha, con prescindencia absoluta del informe técnico que sustente el acto de la concesión de la patente; en ningún momento el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual verificó ni examinó las reivindicaciones objeto de la solicitud antes de su otorgamiento, pues de haberlo realizado en su oportunidad hubiese negado su concesión, o en un principio la habría devuelto razonadamente; por ende el Registrador de la Propiedad Industrial de la época debió y no lo hizo negar la concesión de la patente titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’, ya que existía una prohibición expresa de Ley, contraviniendo en consecuencia el numeral 5 del artículo 18, por lo cual se encuentra viciada de acuerdo al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

Sobre la base de las anteriores consideraciones este Despacho, concluye que la patente distinguida con el Número A-054057, solicitud Nº 1992-1717 de fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’ otorgada en fecha 05 de junio de 1995 y publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 391 de esa misma fecha, concedida a la empresa BAYER HEALTHCARE, se encuentra viciada de nulidad absoluta. Y así se decide.

III

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

  1. - En el recurso interpuesto, los apoderados judiciales de la parte accionante solicitaron se decrete medida de amparo constitucional cautelar en los siguientes términos:

    V.1.1. El fummus boni juris

    A lo largo del presente escrito ha quedado demostrada la violación de los derechos constitucionales de nuestra representada, relativos a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley, igualdad ante la ley, debido proceso y defensa, a la propiedad industrial y al principio de confianza legítima, todos previstos en los artículos 24, 21, 49, 98 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto y con la finalidad de su análisis por parte de esa Sala para determinar la presunción del buen derecho de nuestra representada, reproducimos las circunstancias y razones anteriormente expuestas en el capítulo IV, Subcapítulo IV.1 del presente escrito.

    V.1.2. El periculum in mora

    De acuerdo a la jurisprudencia del Ato Tribunal, una vez verificado el requisito del fummus boni juris, al tratarse de derechos constitucionales, debe tenerse por cumplido el periculum in mora pues si se ha constatado la violación de derechos de rango constitucional, se presume que existe peligro irreparable por la sentencia definitiva. A este criterio nos acogemos para solicitar el presente amparo constitucional cautelar.

    Por las razones que han sido alegadas y considerando que a lo largo de este escrito ha quedado suficientemente demostrado el cumplimiento de los extremos legales para su otorgamiento, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, solicitamos a esa Sala Político Administrativa que declare PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia se suspendan los efectos de las resoluciones DM N° 183 y DM N° 194, de fechas 16 de diciembre de 2009, dictadas por el Ministro del Poder Popular para el Comercio y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI (anexos K) y posteriormente en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009 (anexos L), para proteger los derechos e intereses de nuestra representada.

    V.1.3. Ponderación de Intereses Públicos Generales y Colectivos Concretizados y Ciertas gravedades en juego.

    La plena vigencia de las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 184, no sólo privan a nuestra representada del ejercicio de su legítimo derecho a la propiedad industrial otorgado por patentes que habían sido concedidas en concordancia con la normativa legal vigente en Venezuela para el momento de su solicitud y de su concesión por parte del registro de Propiedad Industrial. Esta circunstancia permite que terceros que no posean las condiciones técnicas adecuadas, puedan fabricar o importar indiscriminadamente, medicamentos que infrinjan las reivindicaciones de las patentes A-058097 y A-054057 de nuestra representada.

    Una equivocada percepción sobre el valor real y práctico de la propiedad industrial podría inducir a creer, como parece ser el criterio del ciudadano E.S. cuando actuaba como Ministro del Poder Popular para el Comercio, que anular las patentes permitiría que otros laboratorios pudieran introducir al mercado venezolano sus propias versiones comerciales del principio activo Moxifloxacina, protegido por las patentes anuladas. Pero la salud de los venezolanos va más allá de las percepciones ideologizadas que puedan tener funcionarios públicos de turno. La permisividad para la fabricación de medicamentos por parte de quienes no tienen la exclusividad de hacerlo en base a su labor investigativa, induce a la aplicación de la técnica de ‘ingeniería inversa’ para poder reproducir la invención patentada y no se ha probado en el caso de los medicamentos que dicha técnica pueda generar resultados idénticos a los de aquellos medicamentos fabricados por los titulares de las patentes o terceros autorizados. Aparte de lo anterior, al ser productos equivalentes de otros medicamentos, el Estado no aplica los mismos controles que a aquellos medicamentos que se comercializan por parte de los titulares de sus respectivas patentes o terceros debidamente autorizados.

    En tal sentido, los intereses generales y colectivos que puedan ser afectados son los de personas que puedan estar afectadas por enfermedades que puedan ser tratadas con el medicamento protegido por las patentes de Bayer, pues estas personas podrán adquirir las versiones ilegitimas que no garantizan los mismos resultados.

    (sic).

  2. - En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de las resoluciones impugnadas, manifestaron:

    Por las razones que han sido alegadas y considerando que a lo largo de este escrito ha quedado suficientemente demostrado el cumplimiento de los extremos legales para su otorgamiento, solicitamos a esta Sala Político Administrativa, de manera subsidiaria, sólo en caso de ser negada la petición de amparo constitucional cautelar, sea decretada medida cautelar de suspensión de efectos, según su prudente arbitrio y de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la cual se suspendan los efectos de las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 194, de fechas 16 de diciembre de 2009, dictadas por el Ministro del Poder Popular para el Comercio y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI (anexos K) y posteriormente en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009 (anexos L)

    .

    IV

    DEL AMPARO CAUTELAR

    La representación judicial sociedad mercantil accionante, fundamentó su solicitud de amparo cautelar constitucional en la presunta violación de los siguientes derechos constitucionales:

  3. - Garantía de Seguridad Jurídica: Alegaron que las resoluciones emitidas por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio “denota una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico, pues existe entre ambas una clara y evidente contradicción con respecto a la aplicación de las normas de la Comunidad A. deN., aplicadas de forma general y aceptadas por todos los organismos públicos, administrativos y judiciales, durante la época en que Venezuela formó parte del sistema de integración andino y fueron registradas las patentes anuladas”.

  4. - Prohibición de aplicación retroactiva de la Ley: Señalaron que la aplicación de la Ley de Propiedad Industrial por parte del Ministerio para anular dos patentes registradas en la época en que había certeza judicial y administrativa sobre la aplicación de las normas de la Comunidad Andina, resulta en una aplicación retroactiva de la mencionada ley, violando lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, particularmente, la Resolución DM N° 184 aplica el artículo 15, numeral 1 de la Ley de Propiedad Industrial a una patente que fue solicitada y aprobada bajo la vigencia de las Decisiones 313 y 344 de la Comunidad Andina para señalar que el objeto de la patente no era patentable en Venezuela.

  5. - Derecho a la Igualdad: Considera esa representación judicial que los criterios utilizados para la declaratoria de nulidad de las patentes de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA AG, son de carácter general, “pues conforme a los mismos, todas las patentes otorgadas por la Oficina de Patentes venezolana, estarían viciadas de nulidad absoluta. Sin embargo, indicaron, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio no emitió una Resolución de efectos generales que declarara la nulidad de todas las patentes otorgadas durante la época en que Venezuela formaba parte de la Comunidad A. deN., sino que por el contrario escogió dos casos aislados: las patentes A-054057 y A-058047”.

    Que tal escogencia resultó en un trato discriminatorio “pues las otras patentes otorgadas siguen gozando de protección del Estado, conforme al régimen jurídico, mientras que las patentes A-054057 y A-058097 de Bayer, fueron escogidas para aplicarles un criterio de alcance general. En tal sentido, lo correcto habría sido aplicar a las patentes A-054057 y A-058097 la misma estabilidad que ha sido brindada a las demás patentes y así evitar una violación flagrante al derecho a la igualdad que tiene Bayer con respecto a los demás titulares de patentes en Venezuela”.

  6. - Derecho a la Defensa y al Debido Proceso: Señalaron los apoderados judiciales de la empresa accionante, que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio violentó su derecho a la defensa y al debido proceso “al no revisar los alegatos de nuestra representada con respecto a la novedad de la patente y demás argumentos técnicos de fondo esgrimidos en los escritos presentados en fecha 14 de diciembre de 2009, que no fueron mencionados ni analizados por las Resoluciones, incurriendo en el vicio de incongruencia que afecta al derecho a la defensa y al debido proceso, en el sentido de que el Ministerio ha debido, al dictar las decisiones respectivas hacer referencia y analizar los alegatos que nuestra representada hiciera en el curso del procedimiento a los fines de admitirlos o desecharlos”.

    También indicaron que el procedimiento administrativo estuvo viciado “en razón de la irregularidad en el acceso y revisión de los expedientes administrativos por parte de la representación de Bayer, ya que en varias oportunidades se impidió o se retrasó injustificadamente el acceso a la Consultoría Jurídica del ministerio a los fines de revisar los expedientes administrativos”.

    Que tal violación se concretó “ante la ausencia y tardanza del Ministerio en entregar las copias fotostáticas y certificadas del expediente administrativo a los fines de poder conocer el contenido de los mismos y poder ejercer debidamente la defensa”.

  7. - Derecho a la Propiedad Industrial: Refirieron que las Resoluciones impugnadas “al anular las patentes de las cuales nuestra representada es titular, han violentado abruptamente su derecho a la propiedad industrial, pues las mencionadas patentes fueron otorgadas conforme a la legislación vigente para el momento, ocasionando que nuestra representada pierda la posibilidad de ejercer este derecho constitucionalmente consagrado”.

    V

    DECISIÓN DEL AMPARO CAUTELAR

    A los fines de proveer sobre la medida de amparo constitucional, se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, y posteriormente se promulgó la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinario en fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 en fecha 01 de octubre de 2010.

    Ahora bien, los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen:

    Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

    Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

    En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

    Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

    .

    Precisado lo anterior y con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el actor.

    En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

    Denuncia la representación judicial de la empresa accionante, que las Resoluciones impugnadas son violatorias de los siguientes derechos constitucionales:

  8. - Garantía de Seguridad Jurídica: Alegaron que las resoluciones emitidas por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio “denota una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico, pues existe entre ambas una clara y evidente contradicción con respecto a la aplicación de las normas de la Comunidad A. deN., aplicadas de forma general y aceptada por todos los organismos públicos, administrativos y judiciales, durante la época en que Venezuela formó parte del sistema de integración andino y fueron registradas las patentes anuladas”.

    Indicaron que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, estableció en una de las Resoluciones que la decisión 344 de la Comisión de la Comunidad A. deN. era plenamente aplicable (Resolución DM N° 183), mientras que en la otra se estableció que la misma decisión 344, nunca entró en vigencia en Venezuela (Resolución DM N° 184).

    Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que uno de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídicas administrativas (ver sentencia N° 2.355 de fecha 28 de abril de 2005).

    En el presente caso indicaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, que existe una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico por parte de la Administración, al aplicar a la Resolución DM N° 183 las normas de la Comunidad A. deN. y por otro lado considerar en la Resolución DM N° 184° que dichas normas no eran aplicables.

    Así, en el texto de las resoluciones impugnadas puede leerse lo siguiente:

    Resolución DM N° 183:

    “En cuanto, a lo alegado por la representación de la empresa BAYER HEALTHCARE, sobre el vicio de inmotivación es de resaltar que, del auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se evidencian los motivos por los cuales se inicia este procedimiento de nulidad, al establecerse que éste procederá en virtud de el incumplimiento de lo establecido en el artículos 18 numeral 5 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 1 y 2 de la Decisión 344 del Régimen Común de la Propiedad Industrial de la Comunidad Andina, por lo que se desestima el anterior alegato.

    Consta al folio 110 del expediente que la solicitud de patente sobre la ‘Nueva variante cristalina del CCH, procedimiento para su producción y preparados farmacéuticos que la contienen’ fue realizada por la firma BAYER HEALTHCARE, por ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual en fecha 11 de diciembre de 1996, ingresada en fecha 21 de febrero de 1997, por lo cual conforme a lo previsto en el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente (1999): ‘(...) Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación Interna’, siendo que Venezuela se encontraba para la época integrada a la Comunidad Andina (CAN), debía en consecuencia aplicarse preferentemente la normativa andina que regula la materia de Propiedad Intelectual bajo las Disposiciones contenidas en la Decisión 344 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, para el caso del otorgamiento de la Patente, por ende, las solicitudes de patentes debían cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 1 y 2 de la mencionada decisión contenidos en el capítulo I, sección I, (…).

    …omissis…

    Así las cosas, una vez analizadas cada una de las actas que componen el presente expediente, se evidencia que la patente fue otorgada en fecha 17 de agosto de 2000, de acuerdo a la publicación del Boletín de la Propiedad Industrial No. 441 de la misma fecha, con prescindencia absoluta del informe técnico que sustente el acto de la concesión de la patente; en ningún momento el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual verificó ni examinó las reivindicaciones objeto de la solicitud antes de su otorgamiento, pues de haberlo realizado en su oportunidad hubiese negado su concesión, o en un principio la habría devuelto razonadamente; por ende el Registrador de la Propiedad Industrial de la época debió y no lo hizo negar la concesión de la patente titulada “Nueva variante cristalina delC., procedimiento para su producción y preparados farmacéuticos que lo contienen”, ya que fue solicitada incumpliendo con el requisito de novedad establecido en el artículo 2 en concordancia con el artículo 1 de la decisión 344 de la normativa andina, contraviniéndose en consecuencia el numeral 5 del artículo 18 y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”(Resaltado de la Sala).

    Resolución DM N° 184°:

    En lo atinente, a la improcedencia de iniciar el presente procedimiento administrativo sobre la base de supuestas violaciones e incumplimiento a la Ley de Propiedad Industrial, por cuanto a su juicio, dicha disposición legal no se encontraba vigente para el momento del registro de la patente, siendo aplicables las disposiciones contenidas en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

    Es menester señalar, como a bien fue esgrimido por el tercero coadyuvante que, para el momento de la suscripción de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contempla el Régimen Común sobre la Propiedad Industrial, la norma constitucional vigente en Venezuela para la época era la Constitución de la República de Venezuela de 1961, (hoy derogada) la cual establece expresamente en su artículo 128 lo siguiente:

    …omissis…

    En este sentido, se establecía que a los efectos de la aplicación de cualquier acuerdo de integración regional, debía someterse al procedimiento sancionatorio de la ley ante el Congreso Nacional, supuesto que no se le cumplió, pues no existió para la época, ni aún ha sido sancionada una nueva ley que derogue la Ley de Propiedad Industrial de 1955.

    …omissis…

    Como corolario de lo anterior, se colige que para el momento en que la solicitud de la patente distinguida con el A-054057, solicitud Nº 1992-1717 de fecha 30 de octubre de 1992, titulada ‘Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico’, fue concedida a la empresa BAYER HEALTHCARE, resultaba inaplicable la normativa andina a los efectos de su concesión, debiéndose aplicar las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Industrial. (…)

    …omissis…

    Así las cosas, se evidencia que la patente fue otorgada en fecha 05 de junio de 1995, de acuerdo a la publicación del Boletín de la Propiedad Industrial No. 391 de la misma fecha, con prescindencia absoluta del informe técnico que sustente el acto de la concesión de la patente; en ningún momento el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual verificó ni examinó las reivindicaciones objeto de la solicitud antes de su otorgamiento, pues de haberlo realizado en su oportunidad hubiese negado su concesión, o en un principio la habría devuelto razonadamente; por ende el Registrador de la Propiedad Industrial de la época debió y no lo hizo negar la concesión de la patente titulada “Derivados del Ácido Quinolon Carboxílico y del Ácido Maftiridon Carboxílico”, ya que existía una prohibición expresa de Ley, contraviniendo en consecuencia el numeral 5 del artículo 18, por lo cual se encuentra viciada de acuerdo al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,(…)” (Resaltado de la Sala).

    La Sala de la revisión preliminar efectuada y sin que ello pueda considerarse un pronunciamiento definitivo, constató que ciertamente se desprende de los actos transcritos, un criterio contrapuesto en cuanto a la aplicación de la Decisión 344 del Régimen Común de la Propiedad Industrial de la Comunidad Andina. Sin embargo, se observa que la fundamentación expuesta por la Superintendencia para revocar las patentes previamente otorgadas, no está referida solamente a la vigencia del mencionado cuerpo normativo sino que se basó también en los dos casos, en el incumplimiento de los requisitos indispensable para el otorgamiento del registro solicitado.

    En efecto, no puede dejar de advertir la Sala que las patentes identificadas con los números A-058097 (Resolución DM N° 183) y A-054057 (Resolución DM N° 184), fueron declaradas nulas por haber sido otorgadas con “prescindencia absoluta del informe técnico que sustente el acto de concesión de la patente”, esto es, que el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial no comprobó ni examinó las reivindicaciones objeto de las solicitudes antes de su otorgamiento, contraviniendo en su decir, lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Así, estima la Sala que si bien de la simple lectura del acto administrativo impugnado pareciera existir una contradicción sobre la aplicación de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad A. deN., las patentes fueron declaradas nulas por no haberse realizado el informe técnico necesario para sustentar su concesión, contraviniendo tanto lo establecido en el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como la normativa que contempla los requisitos necesarios para la concesión de las patentes solicitadas, cuestión que corresponde examinar en la decisión definitiva; por tanto, en criterio de la Sala la inconsistencia alegada resulta insuficiente para declarar por sí sola procedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

    2.- Prohibición de aplicación retroactiva de la Ley: Señalaron que la aplicación de la Ley de Propiedad Industrial por parte del Ministerio para anular dos patentes “registradas en la época en que había certeza judicial y administrativa” sobre la vigencia de las normas de la Comunidad Andina, resulta en una aplicación retroactiva de la mencionada ley, violando lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, particularmente, la Resolución DM N° 184 que INVOCA el artículo 15, numeral 1, de la Ley de Propiedad Industrial a una patente que fue solicitada y aprobada bajo la vigencia de las Decisiones 313 y 344 de la Comunidad Andina para señalar que el objeto de la solicitud no era patentable en Venezuela.

    Al respecto, esta Sala reproduce los señalamientos explanados en el número anterior, pues se reitera, si bien pareciera existir una contradicción sobre la aplicación de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad A. deN., las patentes fueron declaradas nulas por no haberse realizado el informe técnico requerido para sustentar su otorgamiento, que en el caso en que se aplicase la referida Decisión, resultaba necesario examinar los requisitos de patentabilidad, incumpliéndose con el requisitos de la novedad, establecido en los artículos 1 y 2 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad A. deN., contraviniendo en consecuencia, lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, que en esta etapa cautelar del proceso la Sala considera que no existe una aplicación retroactiva de la Ley, salvo que el análisis de la aplicación de las disposiciones legales vigentes para ese momento que ha de realizarse en la sentencia definitiva, indique otra cosa. Por las razones expuestas, resulta forzoso desechar la violación constitucional denunciada. Así se declara.

    3.- Derecho a la Igualdad: Considera esa representación judicial que los criterios utilizados para la declaratoria de nulidad de las patentes de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA, son de carácter general, “pues conforme a los mismos, todas las patentes otorgadas por la Oficina de Patentes venezolana, estarían viciadas de nulidad absoluta. Sin embargo, indicaron, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio no emitió una Resolución de efectos generales que declarara la nulidad de todas las patentes otorgadas durante la época en que Venezuela formaba parte de la Comunidad A. deN., sino que por el contrario escogió dos casos aislados: las patentes A-054057 y A-058047”.

    Que tal escogencia resultó en un trato discriminatorio “pues las otras patentes otorgadas siguen gozando de protección del Estado, conforme al régimen jurídico, mientras que las patentes A-054057 y A-058097 de Bayer, fueron escogidas para aplicarles un criterio de alcance general. En tal sentido, lo correcto habría sido aplicar a las patentes A-054057 y A-058097 la misma estabilidad que ha sido brindada a las demás patentes y así evitar una violación flagrante al derecho a la igualdad que tiene Bayer con respecto a los demás titulares de patentes en Venezuela”.

    A los efectos de analizar la presente denuncia, resulta pertinente reiterar el criterio de esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplado en el artículo 21 de la Constitución, respecto al cual se ha señalado:

    (…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual

    . (ver sentencias de esta Sala números 51, 587 y 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).

    De lo expuesto se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico la Administración le dio un tratamiento diferente a cada uno de ellos.

    En el caso sub júdice, observa esta Sala que la parte accionante no trajo a los autos algún medio de prueba que haga presumir que fue tratada con desigualdad frente a los demás titulares de patentes en Venezuela que estuviesen en una situación análoga a la de autos, por lo tanto se desestima el presente alegato. Así se declara.

  9. - Derecho a la Defensa y al Debido Proceso: Señalaron los apoderados judiciales de la empresa accionante, que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio violentó su derecho a la defensa y al debido proceso “al no revisar los alegatos de nuestra representada con respecto a la novedad de la patente y demás argumentos técnicos de fondo esgrimidos en los escritos presentados en fecha 14 de diciembre de 2009, que no fueron mencionados ni analizados por las Resoluciones, incurriendo en el vicio de incongruencia que afecta al derecho a la defensa y al debido proceso, en el sentido de que el Ministerio ha debido, al dictar las decisiones respectivas hacer referencia y analizar los alegatos que nuestra representada hiciera en el curso del procedimiento a los fines de admitirlos o desecharlos”.

    También indicaron que el procedimiento administrativo estuvo viciado “en razón de la irregularidad en el acceso y revisión de los expedientes administrativos por parte de la representación de Bayer, ya que en varias oportunidades se impidió o se retrasó injustificadamente el acceso a la Consultoría Jurídica del ministerio a los fines de revisar los expedientes administrativos”.

    Que tal violación se concretó “ante la ausencia y tardanza del Ministerio en entregar las copias fotostáticas y certificadas del expediente administrativo a los fines de poder conocer el contenido de los mismos y poder ejercer debidamente la defensa”.

    En referencia a los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, pudo constatarse que efectivamente mediante escrito presentado en el Ministerio del Poder Popular para el Comercio en fecha 14 de diciembre de 2009, se expusieron argumentos de defensa adicionales a los previamente señalados en el escrito presentado en fecha 07 de diciembre del mismo año, haciéndose consideraciones relacionadas con las reivindicaciones objeto de las solicitudes de patentes, ello en virtud del informe técnico emitido por el SAPI al que se hace referencia en el auto de apertura del procedimiento, y que a decir de la empresa accionante “no fueron mencionados ni analizados por las Resoluciones”.

    Sobre este punto es menester apuntar que la Administración no estaba obligada a subordinarse a las consideraciones técnicas presentadas por la accionante, sustentadas en su particular interpretación del informe técnico al cual se hizo referencia en el auto de apertura del procedimiento; por lo que no puede fundamentarse la omisión de las consideraciones formuladas en el hecho de que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio no compartiera la forma en que la accionante describió el concepto inventivo.

    A mayor abundamiento, debe advertirse que en todo caso, la valoración específica de las pruebas es un tema que escapa del análisis en sede constitucional, pues está relacionado directamente con la materia del fondo de la controversia, correspondiendo su estudio al momento de decidir acerca de la legalidad del acto impugnado.

    Finalmente, en cuanto a la presunta irregularidad en el acceso y revisión de los expedientes administrativos, así como la supuesta ausencia y tardanza del Ministerio en entregar las copias certificadas del expediente administrativo a los fines de poder conocer el contenido de los mismos y ejercer debidamente la defensa, encuentra la Sala del estudio preliminar realizado, que contrariamente a lo señalado por el accionante, se cumplieron los trámites necesarios para la validez y eficacia del acto administrativo, toda vez que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pudo constatarse que la empresa accionante compareció ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio e hizo valer los alegatos que estimó convenientes en ejercicio de su derecho a la defensa, lo cual se evidencia de sus escritos presentados en fechas 07 y 14 de diciembre de 2009, realizando en este último consideraciones acerca del informe técnico al cual se hace referencia en el auto de apertura del procedimiento, por lo cual resulta forzoso concluir que la Administración no violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente. Así se declara.

  10. - Derecho a la Propiedad Industrial: Refirieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bayer Schering Pharma, que las Resoluciones impugnadas “al anular las patentes de las cuales nuestra representada es titular, han violentado abruptamente su derecho a la propiedad industrial, pues las mencionadas patentes fueron otorgadas conforme a la legislación vigente para el momento, ocasionando que nuestra representada pierda la posibilidad de ejercer este derecho constitucionalmente consagrado”.

    Ahora bien, respecto a la presunta violación del derecho a la propiedad industrial denunciado por la accionante, se advierte que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que para la procedencia de la acción de amparo, es menester que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucional, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional. (ver sentencia N° 33 de fecha 14 de enero de 2003).

    Estima la Sala que en el presente caso, con el objeto de constatar la denuncia formula resulta necesario revisar la normativa que regula el registro de la propiedad industrial, lo cual le está vedado al juez en esta etapa del proceso, en consecuencia resulta improcedente la denuncia formulada. Así se declara.

    Lo expuesto permite concluir, que no existen en el presente caso elementos que demuestren la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, debiendo este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por el recurrente. Así se declara.

    VI

    PUNTO PREVIO

    La Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales procedió a analizar el amparo cautelar solicitado, el cual fue declarado improcedente. En virtud de ello, corresponde examinar las causales de inadmisibilidad contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el recurso de nulidad incoado, antes de proveer sobre la petición de medida suspensión de efectos.

    En ese sentido, advierte la Sala que la admisión del recurso de nulidad se fundamentó en lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

    Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

    1. Caducidad de la acción.

    …omissis…

    A su vez, el artículo 32 eiusdem, señala:

    Artículo 32: Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:

    1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.

    2. …omissis…

    Conforme a la norma transcrita, cuando se solicita la nulidad de un acto de efectos particulares, el accionante dispone de un lapso de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de su notificación, para la presentación del correspondiente recurso contencioso administrativo.

    Bajo tales premisas, la Sala de la revisión de las copias que componen el presente cuaderno de medidas, así como del escrito del recurso incoado, observa:

    En fecha 21 de junio de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA AG, domiciliada en Berlín, Alemania, interpusieron ante esta Sala recurso de nulidad contra las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 184 de fechas 16 de diciembre de 2009, dictadas por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009, posteriormente publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009, en las cuales se declaró la nulidad absoluta de las patentes identificadas bajo los números A-058097 y A-054057.

    Asimismo, en el escrito contentivo del recurso, los representantes judiciales de la accionante señalaron que “el lapso de caducidad para intentar el presente recurso no ha transcurrido pues las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 184 fueron emitidas en fecha 16 de diciembre de 2009 y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año y en Gaceta Oficial N° 39.322 del 21 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual comienza a computarse el lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos siguientes para interponer el presente recurso de nulidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

    Ahora bien, los artículos 54, 55 y 56 de la Ley de la Propiedad Industrial, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 25.277, en fecha 10 de diciembre de 1956, establecen:

    Artículos 54: Todas las publicaciones previstas en la presente Ley, deberán hacerse en el Boletín de la Propiedad Industrial que es el órgano de la Oficina de Registro. Los ejemplares de este Boletín tendrán fuerza de instrumento público.

    Artículo 55: Los actos y documentos cuya publicación ordena la presente Ley, tendrán el carácter de públicos por el hecho de aparecer en el Boletín de la Propiedad Industrial.

    Artículo 56: Los actos y resoluciones del Registro de la Propiedad Industrial tendrán autenticidad y vigor desde que aparezcan en el Boletín de la Propiedad Industrial.

    Conforme se desprende de las normas antes citadas, los actos y Resoluciones del Registro de la Propiedad Industrial, tendrán el carácter de públicos una vez que aparezcan en el Boletín de la Propiedad Industrial, momento a partir del cual tendrán autenticidad y vigor.

    En el caso bajo análisis, constata la Sala que los actos administrativos recurridos fueron notificados el 16 de diciembre de 2009, oportunidad en que las Resoluciones DM N° 183 y DM N°184 fueron publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, de esa misma fecha, y que la recurrente interpuso el recurso de nulidad el 21 de junio de 2010, como consta en el folio sesenta y seis (66) del presente cuaderno.

    A la vista de lo anteriormente relacionado, aprecia la Sala que en la oportunidad en que la sociedad mercantil accionante interpuso el recurso de nulidad había transcurrido íntegramente el lapso de ciento ochenta (180) días continuos establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo tanto, debe declararse inadmisible el recurso de nulidad, por caducidad. En consecuencia, se revoca el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de julio de 2010. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  11. - IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA AG.

  12. - INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAYER SCHERING PHARMA AG, domiciliada en Berlín, Alemania, contra de las Resoluciones DM N° 183 y DM N° 184 de fechas 16 de diciembre de 2009, dictadas por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 509, emitido el 16 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 23 de diciembre de ese mismo año, Tomo VI y posteriormente publicadas en la Gaceta Oficial N° 39.332 del 21 de diciembre de 2009, mediante las cuales se declara la nulidad absoluta de las patentes identificadas bajo los números A-058097 y A-054057. 3.- Se REVOCA el auto de admisión dictado en fecha 27 de julio de 2010 por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Líbrese copia certificada de la presente decisión para ser agregada al expediente principal, para su posterior archivo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    Ponente

    E.G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En diez (10) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00184.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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