Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 1 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: B.A.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 16.261.138

Apoderado Judicial: G.O.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.554

Demandada: Maribia del P.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.109.084

Apoderada Judicial: Brisnelvic Ramírez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 114.459

Motivo: Divorcio ordinario.

Sentencia: Definitiva

Expediente: Nº 5.192

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de enero del presente año por la abogado Brisnelvic Ramírez, en su carácter de apoderada judicial de la demandada de autos, ciudadana Maribia del P.E.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.109.084, contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 22 de enero de 2007 que declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano B.A.C.H., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil y sin lugar la reconvención, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído entre ellos el 23 de abril de 2003 por ante la Coordinación del Registro Civil del municipio A.B., estado Yaracuy, según acta Nº 7 de ese mismo año. En beneficio de su menor hija (identidad omitida), y sin perjuicio de ser modificado por juicio separado, estableció PRIMERO: que la P.P. la tendrán ambos padres; SEGUNDO: La guarda la tendrá la madre de la menor. TERCERO: como obligación alimentaria se fijó al ciudadano B.A.C.H. la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,oo) quincenales y CUARTO: el régimen de visitas para el padre será amplio, pudiendo visitar a su hija en cualquier momento. En las vacaciones escolares la mitad con su padre y la otra mitad con su madre, carnaval y Semana Santa, serán alternadas un año con uno y otro año con otro, igualmente el 24 de diciembre lo pasará con su padre y el 31 de diciembre de ese mismo año con el otro, debiéndose alternar para el año siguiente.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos de conformidad con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil por auto dictado el 31 de enero de 2007 donde se ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior, las cuales se recibieron el 1º de febrero del presente año.

El 6 de febrero de 2007 se le dio entrada y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente al presente auto para que la parte apelante formalice el recurso ejercido y señale en que puntos de la decisión no está conforme y las razones de su fundamento.

El 13 de febrero del presente año siendo las 10:00 de la mañana oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de formalización del recurso de apelación compareció la Abg. Brisnelvic Ramírez, apoderada judicial de la parte demandada Maribia del P.E.G..

El 15 de febrero de 2007 se recibió y se agregó a los autos constancia de remuneración mensual percibida por el ciudadano B.A.C.F., emanada del Comando de la Guardia Nacional, Comando de Personal, Dirección de Seguridad Social, Ministerio de la Defensa.

Siendo la oportunidad de dictar sentencia, este Tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Alegatos del demandante

En la demanda el apoderado judicial del demandante de autos manifestó:

1. Que su representado contrajo matrimonio el 23 de abril de 2003 con la ciudadana Maribia del P.E.G..

2. Que todo transcurría con armonía, y que de la unión conyugal nació una niña de nombre (identidad omitida) el 4/2/03.

3. Que después de tres años de matrimonio la actitud de su cónyuge fue cambiando.

4. Que el 16 de enero del 2005, al reclamarle sobre su comportamiento (ofensas de palabras y de hecho) que estaba quebrantando la unión conyugal, se mudo a casa de sus padres, creando una situación hostil y sin comunicación alguna entre ellos.

5. Que en algunos encuentros que tuvieron ella le dijo la situación fue agresiva de palabra y hecho.

6. Que desde el 16 de enero de 2005 hasta la presente fecha han sido inútiles las conversaciones y ha transcurrido un año y un mes desde que se fue de la casa con lo cual ha incumplido sus deberes de vivir juntos, respetarse y socorrerse mutuamente.

7. Que esa actitud de abandono voluntario asumida por la mencionada ciudadana Maribia del P.E.G. es injustificada por lo que es motivo para proceder al divorcio de conformidad con el ordinal 2 del artículo 185 del Código Civil.

8. Que igualmente la demandada incurrió en exceso, sevicia e injuria que hacen imposible la vida en común desde enero del año de 2005 ya que –dice- comenzó a insultarlo con groserías y con tono de voz cada vez más alto.

9. Que desde esa fecha comenzó a insultarle y a maltratarle físicamente sin ninguna consideración o auxilio lo que materializó un clima de zozobra, angustia e intranquilidad.

10. Que tal conducta esta tipificada como causal de divorcio en el ordinal 3° del citado artículo 185 ejusdem.

    Fundamentos.

    El cónyuge demandante fundamentó su acción de divorcio en los ordinales 2 y 3 del Código Civil relativos al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injuria.

    Petitorio.

    Por los hechos expuestos solicitó la disolución del vínculo conyugal.

    Respecto a la comunidad conyugal, dijo que la unión conyugal no generó bienes de ninguna naturaleza.

    En cuanto a la p.p. solicita que sea compartida por ambos padres en razón del interés superior del niño.

    En relación a la guarda propone que sea otorgada a la madre de la niña, pero con un régimen de visitas amplio conforme a lo establecido en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, determinado de la manera siguiente: a) vacaciones escolares, de los 45 días que comienza el 01-08 de cada año y culmina el 16-09 del mismo año, 22 días serán para el padre y 23 para la madre, o sea, el primer año la madre la tendrá desde el 01-08 por 23 días y luego el padre desde el 24-08 hasta el 15-09 y luego en los años sucesivos se invertirán los ordenes; b) Semana santa desde el sábado y d.d.r. hasta el d.d.r. en razón de que esa semana comprende ocho días, los cuales compartirá el primer año con la madre, el segundo con el padre y así sucesivamente; c) Carnaval 4 días sábado a martes de carnaval, compartiendo el primer año con la madre, el segundo con el padre y así sucesivamente y d) el primer año el 24 de diciembre con la madre, el 31 de diciembre con el padre, los años sucesivos alternándose.

    De la pensión alimentaria señaló que siendo ésta una obligación de ambos padres se compromete a pagar por concepto de pensión alimentaria la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,oo) mensuales.

    De las pruebas.

    Promovió las siguientes pruebas de conformidad con el artículo 455 literal D y E de la LOPNA.: 1) documentales: poder especial otorgado por ante la Notaría Pública de San Felipe, estado Yaracuy de fecha 6 de marzo de 2006, anotado bajo el Nº 49 folio 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; copia simple de la cédula de identidad del ciudadano B.A.C.H.; acta de matrimonio Nº 7 del año 2003 emanada de la Oficina de Coordinación de Registro Civil de la Alcaldía del municipio A.B. del estado Yaracuy y partida de nacimiento signada con el Nº 332 del año 2003 de la niña (identidad omitida), nacida el 4 de febrero de 2003, emanada de la citada oficina de Coordinación de Registro del municipio A.B. del estado Yaracuy. 2) testimoniales de los ciudadanos D.O., M.A.C. y J.L.F. y 3) inspección judicial sobre inmueble ubicado en la calle 2 con avenida 6 y 7 de San Pablo municipio A.B. del estado Yaracuy.

    Defensas de la demandada

    No habiendo llegado a conciliación alguna, pues los actos conciliatorios transcurrieron sin que esta conducta se produjera entre los cónyuges; en la oportunidad de contestar la demanda expresó la cónyuge demandada:

1. Que es cierto que contrajo matrimonio con el ciudadano B.A.C.H. el 23 de abril de 2003, y que antes del matrimonio procrearon una niña.

2. Que no es cierto que haya provocado situaciones que conllevaran al alejamiento o separación del matrimonio.

3. Que nunca provocó situaciones de abandono voluntario.

4. Que fueron los malos tratos e improperios por parte de la ciudadana M.M.H.d.C. (abuela paterna) y el cónyuge lo que la obligaron a que saliera involuntariamente de la casa que habitaba con su cónyuge.

5. Que la situación se agravó en el mes de junio de 2002 porque con un mes aproximado de embarazo ellos intentaron causarle intencionalmente la pérdida de la niña, dándole una pócima para provocarle el aborto, cosa que no se materializó.

6. Que no obstante la situación expresada en aras de conservar la unión concubinaria se mantuvo durante todo el embarazo en la casa.

7. Que el 23 de abril de 2003 se celebró el matrimonio y en esa misma fecha la sacaron de la casa sin ninguna contemplación, y cada vez que iba a buscar al padre de la niña cuando ésta se enfermaba, era objeto de agresiones.

8. Que a pesar de tener una hija en común con el demandante éste difícilmente cumplía sus obligaciones.

9. Que a partir de que se dicto sentencia en el Juzgado de los municipios Sucre, La Trinidad y A.B. de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18 de junio de 2004, que acordó ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,oo) como pensión de alimentos es cuando comenzó periódicamente a depositar dicho monto, siendo en la actualidad insuficiente, tomando en cuenta el alto costo de la vida.

10. Que nunca provoco situaciones de sevicia e injuria, que la situación fue al contrario.

11. Que los argumentos del demandante son muy genéricos y no precisan la falta.

12. Que fue el padre de la niña quien falto a los deberes morales, fidelidad, compañía y respeto al establecer aun estando casado una relación sentimental con la ciudadana A.R.N.Y., naciendo de tal relación el 16 de noviembre de 2005 una niña de nombre (identidad omitida) reconocida por su padre, y es por esa situación que rompe con el matrimonio y la obliga a salir de la casa.

    Reconvención.

    Que en razón a lo expuesto reconviene al ciudadano B.A.C.H. y en consecuencia lo demanda en divorcio con fundamento en las causales 1 y 2 del artículo 185 del Código Civil, es decir, por adulterio y abandono voluntario

    Pruebas.

    La parte demandada promovió las siguientes pruebas: 1) testimoniales de los ciudadanos L.Y., Rayder Herrera, Alecdys Ferrer, D.M., A.V. y R.H., 2) prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se oficie al Banco Industrial de Venezuela de esta ciudad, para que informe si el padre de la niña abrió una cuenta a nombre de la menor, bajo la representación de su madre. Igualmente pide que se oficie al Jefe de Recursos Humanos de la Comandancia de la Guardia Nacional con el propósito de que informe sobre el ingreso actual de salario del ciudadano B.C.H.. 3) Documentales: 3.1) partida de nacimiento de A.R.A.N., con el fin de demostrar el adulterio en que incurrió el demandante de autos. 3.2) constancia de estudio emanada del IUTY para demostrar que su único oficio es el de estudiar y de que no dispone de ningún tipo de ingreso económico.

    De la contestación a la reconvención

    El apoderado judicial del demandante de autos contestó la reconvención en los siguientes términos:

    Opone como punto previo:

1. Que la ciudadana Maribia del P.E.G. no firmó el escrito que riela al folio 23 lo que constituye -dice- una omisión grave con la que se evidencia que la demandada reconviniente no compareció ante el tribunal. Que el escrito de reconvención aparece firmando sólo por la abogada asistente, lo que hace presumir que no estuvo presente en el tribunal, razón por la que solicita que el tribunal desestime la reconvención y la tenga como no hecha y consecuencialmente, sin lugar, ya que ese hecho obliga a tener el mismo como inexistente y carente de toda eficacia jurídica.

2. Que el escrito de contestación fue presentado el 08/08/06 contradiciendo lo estipulado en el artículo 461 de la LOPNA, que señala: “… otorgará el plazo de cinco días para la contestación…”. Que los cinco días precluyeron el 11/08/2006 por lo que solicita se declare la extemporaneidad. Que como el segundo acto conciliatorio contemplado en el artículo 757 del CPC se realizó el 04/08/2006 los cinco días precluyeron el día 11/8/2006.

   En cuanto al fondo de la reconvención señaló:

1. Que niega, rechaza y contradice la pretensión de la reconvincente, sustentada en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil de Venezuela por cuanto en forma genérica sostiene que el demandante procreó una niña, sin establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en el que se produce el adulterio.

2. Que no presentó prueba de ello.

3. Que niega, rechaza y contradice que el ciudadano B.A.C.H. este incurso en las causales de abandono voluntario, por cuanto hasta la fecha sigue viviendo en su misma casa. Que nunca abandonó el hogar conyugal ni sus obligaciones con la ciudadana Maribia del P.E.G. mientras cohabitó en su residencia, pretendiendo justificar su ilícito abandono voluntario.

4. Que niega rechaza y contradice que la madre del demandante, quien no es parte en este juicio, haya provocado situaciones de maltratos, improperios y humillaciones que la hayan obligado a salir de la residencia. Igualmente de que haya sido quien le instara a causarle intencionalmente la pérdida de la niña. Que de haber sido así ello constituiría un delito como lo es el aborto provocado y no consta en los autos ninguna denuncia.

5. Que rechaza, niega y contradice que el padre de la menor haya incumplido con sus obligaciones de manutención, ya que le hacen el descuento de la obligación alimentaria.

6. Que rechaza niega y contradice que tenga en la actualidad relación concubinaria alguna.

   Audiencia oral de evacuación de pruebas

   El 20 de diciembre de 2006, oportunidad para la audiencia comparecieron, la abogada E.I.O.M., apoderada judicial de la parte actora, los testigos ciudadanos D.O., M.A.C., promovidos por la parte demandante, la ciudadana Maribia del P.E.G., su apoderada judicial Abg. Brisnelvic Ramírez y los testigos ciudadanos A.R.V., Alecdys M.F.R. y Rayder A.H., se dejó constancia de la no comparecencia del testigo J.L.F. promovido por la parte demandante y de la representación del Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

   De la formalización del recurso

   En la oportunidad para formalizar el recurso la recurrente expuso lo siguiente:

   …ratifico el contenido del escrito presentado en la reconvención relativo a la causal de adulterio por cuanto se demostró ante el tribunal a quo la relación existente extramatrimonial del ciudadano B.A.C. con la ciudadana A.R.N.Y., unión de la cual nace una niña de nombre (identidad omitida), posteriormente reconocida por su padre tal como queda asentado en la partida de nacimiento consignada, por lo que resulta incongruente que vista la comprobación de la causal anteriormente mencionada no lo considera en la definitiva el juez, por lo que pido se considere la prueba documental consignada para comprobar la causal de adulterio correspondiente a la partida de nacimiento de la niña antes mencionada aunado a los testigos cuyo testimonio dieron fiel constancia y certificaron la existencia de la relación extramatrimonial desarrollada simultáneamente con la que compartía con la ciudadana Maribia del P.E.H., para declarar con lugar la existencia de la causal contenida en el ordinal 1º del artículo 185 del Código Civil venezolano vigente. Es de hacerle ver ciudadana juez que la pensión de alimentos establecida en la mencionada sentencia no se adecua a la realidad actual por cuanto precariamente ratifico una vez mas el monto estipulado por el Juzgado de los Municipios Sucre, Trinidad y A.B. de esta Circunscripción Judicial de fecha 22 de junio de 2004, no considerando por lo demás la plusvalía e indexación que se vive actualmente, aspecto que va en detrimento de la calidad de vida de la niña (identidad omitida), no permitiéndole ese ilusorio monto la satisfacción de sus necesidades básicas estipulado por el juzgado a quo de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,oo) mensuales y lo eleve a un monto de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo) mensuales, en razón de los diferentes beneficios económicos y sociales percibidos por el ciudadano B.A.C.H., dada su jerarquía dentro del rango militar…

   .

   Que de igual forma apela en relación al régimen de visitas impuesto por el tribunal de la causa por la lejanía y desinterés continuo del padre de la niña, ya que no comparte ningún momento con ella, por lo que sería fingido que cumpliera con un régimen de visitas como el acordado por el tribunal, que afecta emocionalmente a la niña ya que no reconoce a su padre por los motivos antes expuesto, por lo que pido al tribunal sea modificado el régimen de visitas y que las mismas se realicen por parte del padre en la casa donde actualmente vive la menor y que para cualquier salida sea autorizado por la madre, tomándose en cuenta que la disolución del vínculo matrimonial no fue de manera amistosa.

   Consideraciones para decidir

   Observaciones previas.

1. En cuanto a la falta de firma del escrito de reconvención argüido por el demandante reconvenido se desprende de los actos que tal situación constituye un error material de redacción del escrito. Además consta que la abogado firma como apoderada judicial carácter que se acredita de poder apud acta otorgado por la ciudadana Maribia del P.E.G. a la abogado Brisnelvic Ramírez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 114.459 en fecha 12 de mayo de 2006, que consta al folio 18 de este expediente, de donde se desprende que para la fecha de la presentación del escrito de reconvención, es decir, 8 de agosto de 2006, la abogada tenía facultades para ello. En consecuencia se desecha dichos argumentos. Así se decide.

2. Respecto a la extemporaneidad del escrito de contestación de la demanda aducido por el actor, se aprecia que la norma por él mismo citada dice que podrá presentar el escrito de contestación en un lapso de cinco días y no de un término; luego si es un lapso, el demandado podía presentar su escrito en cualquiera de los cinco días previsto en la norma. Según se desprende de sus propios alegatos, ya que no hay al efecto un cómputo oficial del tribunal de la causa, que la demandada contestó el día 8/8/06. Si el segundo acto conciliatorio se realizó el 4/8/06 la contestación correspondía hacerla dentro de cualquiera de los cinco días siguientes de despacho. Si tal lapso concluyó el 11/8/06 –como dice el actor- es evidente que la contestación fue oportuna, pues se hizo después del 4 y antes del 11 de agosto. En consecuencia se desecha la defensa de extemporaneidad por lo que se procede a analizar el mérito de la presente causa. Así se decide.

   Análisis de las pruebas

   Pruebas del demandante

   Documentales:

   1. Poder especial otorgado por ante la Notaría Pública de San Felipe estado Yaracuy de fecha 6 de marzo de 2006, anotado bajo el No. 49 folio 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría. Por tratarse de documento público que no fue impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. En consecuencia constituye prueba de la cualidad de apoderados que ejercen en el juicio los abogados que lo representan.

   2. Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano B.A.C.H.. Por tratarse de documento administrativo que no fue impugnado se presume válido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia constituye prueba de la identidad de la parte actora.

   3. Acta de matrimonio Nº 7 de 2003 emanada de la Oficina de Coordinación de Registro Civil de la Alcaldía del municipio A.B. del estado Yaracuy. Por tratarse de documento público que no fue impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. En consecuencia constituye prueba de la existencia del vínculo conyugal entre las partes.

   4. Partida de nacimiento signada con el Nº 332 del año 2003, de la niña (identidad omitida), nacida el 4 de febrero de 2.003, emanada de la citada oficina de Coordinación de Registro del municipio A.B. del estado Yaracuy. Por tratarse de documento público que no fue impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. En consecuencia constituye prueba de la existencia de una hija de quienes en esta causa se demandan por divorcio.

   Inspección judicial: sobre inmueble ubicado en la calle 2 con avenida 6 y 7 de San Pablo, municipio A.B. del estado Yaracuy. Esta prueba fue acordada por auto de fecha 16 de octubre de 2006 (folio 32), sin embargo no fue evacuada, motivo por el cual este tribunal no tiene sobre que pronunciarse respecto a esa prueba. Así se decide.

   Testigos:

1. El ciudadano D.O., titular de la cédula de identidad Nº 7.033.418 declaró:

   1. ) Que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano B.A.C.H., 2º) Que se encontraba el 16 de enero de 2005 en casa de la Sra. M.C., 3º) Que la dirección donde vive la ciudadana M.H.D.C. es la calle 2 entre 6 y 7, sector carrizalito de San Pablo, 4º) Que como se encontraba en la calle 2 entre 6 y 7, sector carrizalito de San Pablo, puede narrar al Tribunal los hechos presenciados por él el 16 de enero de 2005, y en tal sentido señala que allí hubo una discusión de pareja entre el ciudadano BAYRON y su pareja diciendo palabras obscenas y la señora tomó la decisión de marcharse, 5º) Que en esa discusión la ciudadana MARIBIA agredió verbalmente al ciudadano B.C., diciéndole cosas que se dicen siempre. 6º) Que después del 16 de enero de 2005, ha seguido visitando la casa de la ciudadana M.H.D.C., porque allí se reúnen para crear un sindicato de obreros de la Alcaldía y la señora nos cedió un espacio de su casa para realizar en ese lugar las reuniones. 7º) Que después del 16 de enero de 2005 en las reiteradas reuniones o visitas hechas a la ciudadana M.H.D.C. no ha vuelto a ver a la ciudadana MARIBIA DEL P.E.G. presente en esa casa. 8º) Que sabe y le conste que en la calle 2 avenida 6 y7 de San P.v. los ciudadanos B.C. y MARIBIA DEL P.E..

      Repreguntas.

   1. ) Que su dirección es calle 1 del barrio primero de mayo, San Pablo, casa N° 20. 2º) Que conoce al ciudadano B.C. porque su mamá es su compañera de trabajo, además dice que siempre lo ha visto desde que era un chamo, de cuando llevaba a mi hija a la escuela. 3º) ¿Diga el testigo que hacía el 16 de enero de 2005 en casa del ciudadano B.C.? Respondió: Como lo dije anteriormente, estaba formando un sindicato de obreros de la alcaldía y ese día íbamos a tener una reunión allá, 4º) ¿Le consta al testigo que a partir del 16 de enero de 2005 se produjo la separación entre el ciudadano B.C. y MARIBIA ESCALONA? Respondió: Por lo menos sé que ese día se marchó y en las otras reuniones no la he visto más.

      Al analizar la declaración del citado testigo el tribunal observa que no incurrió en contradicciones, aun cuando su opinión de que a partir del 16/1/05 se produjo la separación de la pareja es un criterio personal que no sirve para determinar tal hecho, sin embargo su declaración puede valorarse como una presunción. Así se decide.

2. La ciudadana M.A.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.971.200 testificó:

   1. ) Que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano B.A.C.H., 2º) Que se encontraba el 16 de enero de 2005 en la casa de BAYRON, 3º) Que la dirección donde vive la ciudadana M.H.D.C. es la calle 2, en San Pablo, carrizalito, 4º) Que como se encontraba en la calle 2 en San Pablo, carrizalito, presenció los hechos ocurridos el 16 de enero de 2005, es decir, que ese día hubo una discusión de la señora con el señor BAYRON, 5º) Que en esa discusión hasta hubo palabras bien fuertes y oyó que la señora iba a agarrar sus maletas y se iba a casa de sus padres, 6º) Que después del 16 de enero de 2005, ha seguido visitando la casa de la ciudadana M.H.D.C. porque tienen reuniones, porque la señora es miembro del sindicato, 7º) Que después del 16 de enero de 2005 en las reiteradas reuniones con la ciudadana M.H.D.C. no ha vuelto a ver a la ciudadana MARIBIA DEL P.E.G. en esa casa, 8º) Que sabe y le consta que en la calle 2 avenida 6 y 7 de San Pablo tenían fijada su residencia conyugal los ciudadanos B.C. y MARIBIA DEL P.E. pero no vio más a la señora.

      Repreguntas.

   1. ) Que su dirección es en la entrada de Guararute calle principal; 2º) Que conoce al ciudadano B.C. por ser hijo de una compañera de trabajo; 3º) Que el 16 de enero de 2005 estaba en casa del ciudadano B.C. por motivo de una reunión de trabajo con el sindicato; 4º) Que le consta que a partir del 16 de enero de 2005 se produjo la separación entre el ciudadano B.C. y MARIBIA ESCALONA..

      Al igual que el anterior testigo el tribunal aprecia que en su declaración no incurrió en contradicciones, aun cuando su opinión de que a partir del 16/1/05 se produjo la separación de la pareja es un criterio personal que no sirve para determinar tal hecho, sin embargo su declaración se aprecia como una presunción. Así se decide.

      Pruebas del demandado

      Documentales:

      1. Copia certificada del acta de matrimonio suscrita por la Coordinadora del Registro Civil del municipio A.B., San Pablo, estado Yaracuy donde se evidencia el matrimonio de los ciudadanos B.A.C.H. y Maribia del P.E.G.. Se reitera la valoración que sobre este instrumento se expresó supra.

      2. Partida de nacimiento en copia certificada de la niña (identidad omitida), procreada durante la unión conyugal. Se reitera la valoración que sobre este instrumento se expresó supra.

      3. Partida de nacimiento de una niña de nombre (identidad omitida), signada con el Nº 592 del año 2005, emitida en fecha 15 de mayo de 2006. Por tratarse de documento público que no fue impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. En dicho documento el ciudadano B.A.C.H. reconoce que la citada niña nació el 18 de noviembre de 2005 y que es hija suya y de la ciudadana A.R.N.Y., lo cual constituye prueba de la causal de adulterio, pues la niña nació encontrándose casado con la ciudadana Maribia del P.E.G.. Así se decide.

      4. Constancia de estudios expedida por el jefe de control de actividades del IUTY. Como se trata de una prueba emanada de terceros debió ser ratificada en juicio mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Como tal formalidad no se cumplió se desecha dicho instrumento. Así se decide.

         Prueba de informes.

      1. Solicitó se oficie al Banco Industrial de Venezuela de esta ciudad, para que informe si el padre de la niña abrió una cuenta a nombre de la menor, bajo la representación de su madre. Esta prueba fue acordada por auto de fecha 19 de septiembre de 2006. A cuyos efectos se libró oficio Nº 0868 emitido a esa entidad bancaria. La resultas de esa prueba cursa al folio 5 del cuaderno de medidas, constituida por una comunicación de fecha 23 de octubre de 2006, en la que informa que según el número de cédula de identidad suministrado no existe registro de cuenta.

      2. Pidió se oficie al Jefe de Recursos Humanos de la Comandancia de la Guardia Nacional a fin de que informe sobre el ingreso actual de salario del ciudadano B.C.H.. Respecto a esta prueba, la misma fue admitida por auto de fecha 19 de septiembre de 2006, en consecuencia, se libró oficio Nº 0867 dirigido al Jefe de Recursos Humanos de la Comandancia de la Guardia Nacional CORE 3. Sobre esta prueba el tribunal de la causa en fecha 8 de diciembre de 2006 dictó auto en que acordó prescindir de esa prueba, en razón de haber transcurrido mucho tiempo y fijó la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas. Sin embargo, este Despacho el 15/2/2007 recibió del tribunal a quo oficio Nº S1-0139 mediante el cual remiten relación detallada de la remuneración mensual y anual percibida por el demandante de autos, el cual agregado al expediente conforman los folios (90 y 91). Así consta, que para la fecha de la comunicación (15 de enero de 2007) el demandante tiene una remuneración mensual de Bs. 649.590,oo, una deducción de Bs. 212.905,10 y un neto a cobrar de Bs. 436.684,90. Además percibe un bono vacacional de Bs. 649.590,oo y por aguinaldo la cantidad de Bs. 1.948.770,oo, Por bono de útiles escolares recibe 10 unidades tributarias para cada hijo entre 5 y 19 años de edad. Por bono de juguetes 3 unidades tributarias para cada hijos hasta doce años.

         Testigos

1. La ciudadana A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 7.916.757 declaró:

   1. ) Que conoce de la relación matrimonial existente entre los ciudadanos B.C. y MARIBIA ESCALONA., 2º) Que le consta que de esa unión procrearon una niña de nombre (identidad omitida), 3º) Que le consta que en la residencia del ciudadano B.C. ubicada en la localidad de carrizalito, municipio A.B. habitaba su esposa MARIBIA ESCALONA conjuntamente con su hija (identidad omitida). 4º) Que le consta de las agresiones verbales que se suscitaban dentro de la mencionada casa en contra de la ciudadana MARIBIA ESCALONA, 5º) Que le consta que el día 23 de abril de 2003 el ciudadano B.C. y su madre M.H. corrieron vilmente de su casa a la ciudadana MARIBIA ESCALONA y a su hija sin permitirle sacar su ropa y demás pertenencias, 6º) Que le consta que el ciudadano B.C. mantiene una relación extramatrimonial con la ciudadana A.N.d. la cual procrearon una niña de nombre (identidad omitida), nacida el 16 de noviembre de 2005.

      Repreguntas.

   1. ) Que conoce a la ciudadana MARIBIA porque por la casa de ella vive su hija y es vecina, 2º) Que la relación que guarda con la ciudadana MARIBIA se debe a que se le pasa en la casa de ella desde antes.

      Examinada la declaración de la testigo, el tribunal no la valora pues su dicho no da confianza; particularmente las razones que expresa de cómo conoce los hechos. Por ejemplo, no dice como le consta que en la fecha que indica fue presuntamente expulsada la referida ciudadana de la casa donde cohabitaba con su cónyuge. Todo conforme las reglas de valoración previstas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

2. El ciudadano RAYDER A.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.618.841, declaró:

   1. ) ¿Diga el testigo si conoce de la relación matrimonial existente entre el ciudadano B.C. y la ciudadana MARIBIA ESCALONA? Responde: Yo no se nada de esto, un día d.e. llegó preguntando por su esposo, y ella se quería meter a la casa, pero la mamá de BAYRON y la hermana, no la dejaron meter, entonces la suegra agarró por el cabello a la señora MARIBIA y yo me metí a separarlas.

      Repreguntas.

   1. ) Que conoce a la ciudadana MARIBIA desde hace tiempo ya, porque vive en el mismo caserío Tartagal. 2º) Que el trato que tiene con la señora MARIBIA es de amigos.

      Se desecha el dicho del testigo porque no obstante que da constancia de su dicho (que presenció una pelea e intervino para separarlas) el hecho señalado es genérico, pues no declara el testigo que la Sra. Maribia haya sido echada de la casa, tal como lo afirma ésta en su contestación. Y como quiera que los demás testigos por ella promovidos fueron desechados, y que de las demás pruebas que corren en autos no se desprende ni siquiera un indicio de tal hecho, es por lo que el tribunal no puede llegar a una conclusión distinta. Así se decide.

3. La ciudadana ALECDYS M.F.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.673.375 declara:

   1. ) Que conoce de la relación matrimonial existente entre el ciudadano B.C. y la ciudadana MARIBIA ESCALONA, 2º) Que le consta que de esa unión procrearon una niña de nombre (identidad omitida). 3º) Que le consta que en la residencia del ciudadano B.C. ubicada en la localidad de carrizalito, municipio A.B. habitaba su esposa MARIBIA ESCALONA conjuntamente con su hija (identidad omitida). 4º) Que le consta de las agresiones verbales que se suscitaban dentro de la mencionada casa en contra de la ciudadana MARIBIA ESCALONA, 5º) Que no le consta que el día 23 de abril de 2003 el ciudadano B.C. y su madre M.H. corrieron vilmente de su casa a la ciudadana MARIBIA ESCALONA y a su hija (identidad omitida) sin permitirle sacar su ropa y demás pertenencias, 6º) Que le consta que el ciudadano B.C. mantiene una relación extramatrimonial con la ciudadana A.N.d. la cual procrearon una niña de nombre (identidad omitida), nacida el 16 de noviembre de 2005.

      Repreguntas.

   1. ) Que conoce a la ciudadana MARIBIA porque estudiaba con ella en el tecnológico, 2º) Que la relación que guarda con la ciudadana MARIBIA es de amistad.

      Se desecha el dicho del testigo porque no da fe de su dicho, es decir, no demuestra como es que conoce de los hechos que declara, fundamentalmente de las supuestas agresiones a la ciudadana MARIBIA ESCALONA. Por el contrario, respecto a uno de los hechos fundamentales en que basa su defensa la demandada de autos, como es que el día 23 de abril de 2003 el ciudadano B.C. y su madre M.H. la corrieron vilmente de la casa a ella y a su hija (identidad omitida) sin permitirle sacar su ropa y demás pertenencias, expone la testigo que desconoce estos hechos.

      Con base al análisis de todo el material probatorio producido en la presente causa este tribunal llega a la siguiente conclusión.

      En cuanto a la demanda:

1. Hubo una confesión espontánea de la demandada reconviniente en su contestación en el sentido de que abandonó el hogar, y como quiera que no demostró el hecho que alego como excepción, es decir, de que se vio obligada a hacerlo, tal declaración se interpreta a favor del demandante, es decir, de que el abandono fue voluntario.

2. Tampoco consta que la ciudadana MARIBIA ESCALONA haya denunciado a las autoridades competente que su cónyuge y la madre de éste intentaron inducirle el aborto con una “pócima”, como tampoco que haya solicitado una autorización para separase del hogar por tales circunstancias, pues la gravedad del hecho era razón suficiente para su otorgamiento.

3. No procede la causal de sevicias e injurias argüida por la parte actora, porque no demostró su producción.

   Respecto a la reconvención:

   Con la partida de nacimiento de la niña (identidad omitida) quedó demostrado no sólo que ésta es hija de la ciudadana A.R.N.Y. y de B.A.C.H., sino que el demandante mantuvo relaciones sexuales con una mujer que no es su esposa. Si se toma en cuenta la fecha de nacimiento de la niña (18 de noviembre de 2005) se puede inferir de conformidad con la regla establecida en el artículo 213 del Código Civil, que la concepción tuvo lugar en los primeros ciento veintiún de los trescientos que preceden el día del nacimiento. Según esta presunción (que no fue desvirtuada por el actor) la época de la concepción de la niña (identidad omitida) tuvo lugar entre febrero y mayo de 2005 aproximadamente, tiempo en el que el demandante estaba casado con Maribia Escalona. En consecuencia, queda evidenciado que B.A.C.H. incurrió en la causal de adulterio. Así se decide.

   Respecto a la pensión alimentaria de la niña (identidad omitida), hija de los ciudadanos Maribia del P.E.G. y B.A.C.H., como quiera que la madre no demostró excepción alguna que le impida cumplir con esta obligación, este tribunal de conformidad con el artículo 366 de la LOPNA declara que ambos padres tienen el deber de proporcionar lo conducente a tales fines. Ahora bien, consta en sentencia emanada del Juzgado de los municipios Sucre, la Trinidad y A.B. de fecha 18 de junio de 2004 que ha sido la madre quien demandado por pensión de alimento por lo tanto se establece que el ciudadano B.A.C.H. debe pagar una pensión de alimento a su niña (identidad omitida) proporcional a sus actuales ingresos (según constancia que corre al folio 91) y tomando en cuenta este tribunal que debe responder por la manutención de otra niña. Así se decide.

   En relación al régimen de visitas observa este tribunal que el a quo acordó un régimen amplio para el padre. Vale indicar que al examinar la propuesta formulada por el actor en su demanda y la conducta silenciosa que sobre este asunto asumió la demandada en la contestación, se presume que el juez de la causa decidió en tales términos porque ni había contradicción de la madre contra la referida propuesta ni encontró indicio alguno que lo indujera a pensar que un régimen amplio de visita era contraproducente para los intereses de la niña.

   Por ello los argumentos alegados ante esta instancia contra el padre de la niña respecto al régimen de visita establecido por el a quo constituyen hechos nuevos que no pueden ser objeto de una apelación, pues este recurso no es mas que un nuevo examen de las pretensiones de las partes establecidas en el libelo y en la contestación de la demanda. Es decir, la apelación devuelve al juez superior el conocimiento de la causa en los términos de la litis contestación. Luego, para que tales hechos nuevos sean discutidos deberá la ciudadana Maribia del P.E.G. alegarlos en una demanda a fin de que por medio de un proceso donde se garantice la defensa a ambas partes (alegatos y pruebas) el juzgado competente determine sobre el asunto. Razón por la cual se desecha su solicitud de modificación del régimen de visitas establecido por el tribunal de la causa. Así se decide.

   DECISION

   En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de enero del presente año por la apoderada judicial de la demandada de autos, ciudadana Maribia del P.E.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.109.084, contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 22 de enero de 2007.

   En consecuencia:

1. Se declara CON LUGAR la demanda de divorcio por la causal N° 2, o sea, abandono voluntario.

2. Se declara CON LUGAR la reconvención por divorcio con fundamento en la causal N° 1, o sea, adulterio.

3. En cuanto a la p.p. la tendrán ambos padres.

4. Respecto a la obligación alimentaria se declara que ambos padres tienen la referida obligación. En cuanto al padre ciudadano B.A.C.H. se fija la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs 120.000,oo) mensuales que deberá depositar en una cuenta de ahorros que se abra al efecto. En los primeros quince días del mes de diciembre de cada año deberá el obligado suministrar la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) por motivo de aguinaldos. El atraso injustificado en el pago de las referidas cantidades causarán intereses a la tasa del 12% anual.

5. Respecto a la guarda la tendrá la madre de la menor.

6. En cuanto al régimen de visitas éste será amplio para el padre quien podrá visitar a su hija en cualquier momento. En las vacaciones escolares la mitad con su padre y la otra mitad con su madre, carnaval y Semana Santa, serán alternadas un año con uno y otro año con otro, igualmente el 24 de diciembre lo pasará con su padre y el 31 de diciembre de ese mismo año con el otro, debiéndose alternar para el año siguiente.

   Se ordena al tribunal de la causa oficiar lo conducente a los organismos correspondientes.

   Queda MODIFICADA la sentencia apelada.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe al primer día del mes de marzo del año dos mil siete. Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Juez,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario Temp.,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2: 15 de la tarde.

   El Secretario Temp.,

   Abg. J.C.L.B.