Sentencia nº RC.000551 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2010
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000207

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la solicitud de medida cautelar innominada, surgida en el juicio que por indemnización de daños y perjuicios intentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la sociedad mercantil INVERSIONES BEAISA, C.A., representada judicialmente por los abogados R.Á.B., I.B. y M.C.M., contra el ciudadano G.R., en forma personal y en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS, S.R.L., el primero, representado judicialmente por los abogados R.O.C.J., F.V.D.B. y C.K.M. y, la última, sin representación judicial acreditada en los autos; los ciudadanos R.P.D.L.S. y J.F.C., ambos en forma personal y como representantes legales de la empresa AUTOSERVICIOS TURBOSONIC, S.R.L., todos sin representación judicial acreditada en los autos; y el ciudadano VINCENTE RACANIELLO PARADISO, en forma personal y como representante legal de las empresas Electroauto Repuestos Las Palmeras, S.R.L., y ELECTROAUTO LAS PALMAS, S.R.L., el primero y la última, representados judicialmente por los abogados R.O.C.J., F.V.D.B. y C.K.M.; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, dictó sentencia en fecha 14 de agosto de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra el auto dictado por el a quo en fecha 7 de marzo de 2007, confirmando el auto apelado y condenando en costas del recurso.

Contra la preindicada sentencia la demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación oportuna.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, así como la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresa el formalizante:

...QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: De conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, denuncio en la recurrida la infracción de los artículos 243.5°, 244 y 12 del citado Código, y 26 de la Ley Fundamental de la República.

1.- En nuestro escrito de solicitud de medida innominada del 23 de Agosto (sic) de 2004, (folios 155-163), con fundamento en los artículos 585, 586 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, expusimos que por haber sido revocada la medida preventiva de secuestro obtenida por la recurrente el 26 de Enero (sic) de 1998 sobre los tres (3) locales comerciales de su propiedad, situados en la Avenida F. deM., Tócome, Boleíta, y ante la pretensión de la demandada de ocuparlos y seguirlos ocupando y producirles más daños materiales de los que había producido, pedimos que para evitar estos daños el tribunal: (i) adoptase las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión económica denunciada; y (ii) la inclusión de la providencia cautelar por la cual la propietaria “Inversiones Beaisa C:A.” pudiera ejercer, durante el juicio, la administración directa de los tres (3) locales comerciales, de modo que con su producto ella pueda seguir pagando los impuestos de derecho de frente y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios para mantener a dichos inmuebles en condiciones productivas.

A.- La recurrida infringió el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto omitió decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, ignorando alegatos y probanzas destinadas a demostrar la procedencia de la medida innominada, como los siguientes:

(a) negó decisión expresa, positiva y precisa sobre la influencia y alcance que tiene lo declarado ante Notario Público el 11 de Agosto (sic) de 2004 (inspección extrajudicial) por el Jefe de División de Industria y Comercio de la Administración General de Rentas Municipales del Distrito Sucre (Estado (sic) Miranda) (folios 164 al 168): (i) en cuanto a la inexistencia en sus registros de información sobre las cuentas y patentes de industria y comercio de las codemandadas “Electroauto Repuestos Las Palmas S.R.L.”; “Electroauto Repuestos Las Palmeras S.R.L.” y “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”; y (ii) en cuanto a la posibilidad de que esas cuentas o patentes de industria y comercio “pudieron ser retiradas, o dejaron (esas Compañías) de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra”. La recurrida pretendió suplir la omisión diciendo “que se trata de deberes formales”, “por lo que tales trámites administrativos resultan ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada” (folio19 de la recurrida).

(b) negó decisión expresa, positiva y precisa sobre la influencia y alcance que tiene en la controversia los Oficios (sic) N° 00618, 1° de Julio (sic) de 1998 y N° 720, 5 de Junio (sic) de 1984 (folios 172 y 173), el primero referente a las codemandadas “Electroauto Repuestos Las Palmas S.R.L.” y “Electroauto Repuestos Las Palmeras S.R.L.” y el segundo referente a “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”, ambos emanados de la Administración Municipal del Distrito Sucre, Oficios (sic) que sirvieron de apoyo a la inspección extrajudicial del 11 de Agosto (sic) de 2004, antes mencionada. La recurrida omitió pronunciarse sobre el alegato nuestro de que la cuenta N° 03-5-001-01580-3 (patente de industria y comercio), a que se refiere el Oficio del 1° de Julio (sic) de 1998, no puede estar a nombre de dos (2) Compañías (sic) distintas, que aunque de denominación comercial parecida, no cabe hablar de cambio de 2nombre o razón social” entre personas jurídicas independientes la una de la otra, conforme se aprecia de las copias certificadas del Registro Mercantil (folios 191 al 208). Por otra parte, el segundo de los Oficios (sic) mencionados (el del 5 de Junio (sic) de 1984) evidencia que “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”, opera ilegalmente en uno (1) de los 3 locales comerciales de la recurrente, pese a que son sus socios a título personal (J.F. (sic) Gamarra y R.P. de laS.) quienes aparecen como supuestos “arrendatarios”, según se evidencia del alegato y probanza a que se refiere el aparte (c). Todo esto fue silenciado por la recurrida.

(c) negó decisión, expresa, positiva y precisa sobre la influencia y alcance del documento autenticado en Notaria Pública el 19 de Agosto (sic) de 1983 (folios 189-190 de autos), por el cual el codemandado (hoy difunto) G.R. dio en subarrendamiento uno (1) de los 3 locales comerciales de la recurrente a los codemandados R.P. de laS. y J.F.G. (también codemandados), quienes son socios de “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”; y todo ésto (sic) sin tener el sediciente subarrendador el carácter de arrendatario de ninguno de aquellos locales, conforme se evidencia del libelo de de demanda (con su reforma) y sus anexos que cursan en autos (folios 256 al 292). Esto fue ignorado por la recurrida.

(d) negó decisión expresa, positiva y precisa sobre la influencia y alcance que tienen en la controversia los documentos en copia certificada del Registro Mercantil (folios 191 al 208) de las 3 Compañías (sic) codemandadas, demostrativas de la dudosa capacidad económica de las mismas a los efectos de este juicio; y adicionalmente en cuanto a “Electroauto Repuestos LAS PALMAS S.R.L.”, que es la única codemandada reconocida por la actora como arrendataria de los 3 locales comerciales, la documentación demuestra que está en estado de disolución y liquidación por expiración del término de duración de la Compañía. (sic) Esto también fue ignorado por la recurrida.

2.- Consideramos que este es un caso de incongruencia negativa, pues la recurrida debió pronunciarse exhaustivamente sobre los alegatos y medios probatorios mencionados, toda vez que ellos están relacionados con los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido.

Según la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los requisitos del artículo 243 que debe contener toda sentencia son de orden público, y en este sentido ha dicho que “el requisito de congruencia representa uno de los elementos indispensables de toda sentencia que impone al Juez (sic) la obligación de decidir la controversia de acuerdo a lo alegado y probado en autos, y en el supuesto de que omita pronunciarse sobre algunos de los alegatos formulados en los referidos actos, comete el vicio de incongruencia negativa” (sent. (sic) N° 00430, 30 de Julio (sic) de 2009. Ponente: Magistrado Luis (sic) A.O. (sic) Hernández).

A.- La recurrida infringe el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por cuanto le falta la determinación indicada en el artículo 243.5° eiusdem, o sea, carece de decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, a que se contrae la denuncia anterior, la cual doy por reproducida. Esa omisión de pronunciamiento expreso, positivo y preciso hace nula a la recurrida.

B.- La recurrida infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la omisión denunciada equivale a desatender el deber que recae sobre el sentenciador de tener por norte de sus actos la verdad, la cual procurarán conocer en los límites de su oficio. La recurrida omite pronunciarse sobre la influencia y alcance que tienen los medios probatorios aportados a los autos y no los escudriña en busca de la verdad procesal.

C.- Infringe la recurrida el artículo 26 de la Ley Fundamental venezolana, concretamente la garantía de la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción que, como todos sabemos, no se agota con el mero acceso al órgano judicial, sino que impone que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que, además de oportuna en el tiempo, sea debidamente fundada y justa. Considero que la recurrida viola la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva cuando declara improcedente la medida cautelar innominada pedida por la recurrente, no obstante que ésta trajo a los autos los elementos probatorios pertinentes. En otras palabras, la sentencia impugnada deja de ser fundada por cuanto prescinde del debido análisis, y deja de ser justa por cuanto se aleja de la justicia y razón hechas valer.

(Destacados del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incongruencia negativa o falta de pronunciamiento, de lo que considera dimana de varios documentos, que señala promovió como pruebas en este proceso, antes reseñados en la denuncia bajo las siglas “a” “b”, “c” y “d”.

Al respecto de la incongruencia negativa delatada se observa, sentencia de esta Sala Nº 224, de fecha 13 de julio de 2.001, expediente Nº 97-225, que estableció lo siguiente:

...Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, considerar los requisitos de la sentencia a que alude el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil como de orden público, por tanto, la inobservancia de los mismos por parte de los jueces de instancia debe ser sancionada por este Tribunal Supremo...

Por su parte, el artículo 243, ordinal 5° de la ley civil adjetiva establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omisis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

El vicio de incongruencia surge cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, desde vieja data, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

Ahora bien, el vicio de incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este M.T. como incongruencia omisiva, que no es más que la omisión de pronunciamiento o citrapetita, de verificarse conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Asimismo, esta Sala observa que lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa, es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que éste sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente.

En el presente caso, lo que es delatado como omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa, por parte del formalizante, no se corresponde a un alegato esgrimido por las partes, en la demanda, contestación de esta, en los informes o como fundamentó de la apelación de ser el caso, y en el caso especifico del cuaderno de medidas, en el libelo de la demanda, en el escrito de ampliación de la solicitud hecha en el libelo de la demanda, en la reconvención o mutua petición, en el escrito de solicitud de la medida, en el escrito de informes o en el escrito de apelación; sino que se refiere a lo que el formalizante considera debe evidenciarse del análisis de varios medios probatorios.

Lo antes expuesto, denota que el juzgador de alzada no incurrió en el denunciado vicio de incongruencia negativa, dado que el formalizante con esta denuncia lo que pretende es discutir el valor y la eficacia de las pruebas señaladas promovidas por ella en esta causa, cuestión que se escapa de la esfera del vicio de incongruencia negativa, y que en dado caso, debe ser atacado por el formalizante, mediante la correspondiente denuncia por infracción de ley, por silencio parcial o total de pruebas, o mediante una delación sobre el establecimiento o valoración de las pruebas, por infracción de ley, en el sub-tipo de casación sobre los hechos. Así se establece.

En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, la Sala concluye en indicar que la sentencia impugnada no está inficionada por incongruencia negativa, por lo cual se desecha la presente denuncia por infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así de decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 15 y 509 ibídem, y de los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, por falta de aplicación.

Señala el formalizante:

“...INFRACCIÓN DE LEY: De conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 del mismo Código, denuncio por falta de aplicación y vigencia la infracción de los artículos 509, 12 y 15 eiusdem, y 1.59 (sic) y 1.360 (sic) del Código Civil, también por falta de aplicación, infracciones que fueron determinante de lo dispositivo en la sentencia. Por ello pido a la Sala de (sic) extenda (sic) al fondo de la controversia.

  1. - Por negativa de aplicación y vigencia la recurrida infringe el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Dispone la norma que la recurrida está obligada a analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, con énfasis en estos dos elementos de derecho: (i) que la labor de analisis (sic) y juzgamiento debe comprender aquellas pruebas que a juicio del Juez no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción; y (ii) que es obligación del Juez (sic) expresar siempre cuál sea su criterio respecto de todas las pruebas. No se trata, pues, de escoger unas pruebas e ignorar otras, como no se trata de expresar discrecionalmente el criterio respecto de todo el material probatorio, sino de expresarlo siempre o en todo caso conforme a derecho. La recurrida violó el artículo 509 por cuanto silencio pruebas y por ello se negó a extenderse al fondo de la controversia y al establecimiento y apreciación de los hechos planteados en las dos instancias, lo cual debió hacer con base en la inspección extrajudicial practicada el 11 de Agosto (sic) de 2004 por Notario Público en la Oficina de Rentas Municipales del Municipio Sucre, Edo. Miranda (folios 164 al 168), no obstante la relevante información suministrada por el jefe de la División de Industria y Comercio, Licenciado (sic) R.V., en relación con la patente de industria y comercio de las tres (3) sociedades mercantiles codemandadas (ocupantes de los 3 locales comerciales de la recurrente). Con respecto a este medio probatorio la recurrida se limitó a decir que “se trata de deberes formales ...ajenos a la pertinencia de la medida”, silenciando la objetividad de su contenido. Igual sucedió con las copias certificadas del acta constitutiva de las respectivas Compañías (sic) (folios 191 al 208) limitándose la recurrida a decir que no aportaban convicción en torno al riesgo de que el fallo definitivo de este juicio pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la recurrente, con lo cual pasó por alto los hechos relevantes relativos a la insolvencia o inconsistencia económica y jurídica de las tres (3) Compañías (sic) que configuran el fundado temor de la recurrente a sufrir aquellas lesiones graves o de difícil reparación. Lo anterior se complementa con la omisión de análisis y juzgamiento de la cuentas numeradas de las patentes de industria y comercio, a que se contraen los oficios que forman los folios 172 y 173 de autos, que también fueron sustento material de la inspección extrajudicial ya citada; y por si fuese poco, la falta de análisis y juzgamiento del documento notarial nunca impugnado que forma los folios 189 y 190 de catas, con el cual se demuestra cómo el codemandado G.R., no estando vinculado por ninguna relación jurídica con la recurrente, supuestamente dio en subarrendamiento uno de los locales comerciales de ésta a los codemandados R.P. de laS. y J.F.G..

    Analizar y juzgar

    en la mente del violado artículo 509 equivale a escudriñar y desentrañar el contenido y alcance de todas cuantas pruebas se hayan aportado y confrontar unas con otras, de modo de establecer y apreciar la veracidad de los hechos planteados en las dos instancias. Esto no lo hizo la recurrida.

  2. - La recurrida violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación y vigencia. De acuerdo con esta norma es obligación del Juez (sic) tener por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, siendo la via (sic) indicada para ello atenerse a lo alegado y probado en autos, como se evidencia de las argumentaciones de nuestro escrito de petición de medida innominada (folios 155 al 163) y de los medios probatorios no analizados ni juzgados por la recurrida, a que se refiere nuestra precedente delación. En nuestro escrito de petición de medida innominada pusimos de manifiesto, entre otras, las confusiones creadas por un supuesto “cambio de firma” de “Electroauto Repuestos Las Palmas S.R.L.” a favor de “Electroauto Repuestos Las Palmeras S.R.L.” (tal vez prevalecidos en la semejanza de la denominación comercial), no obstante tratarse de dos compañías o personas jurídicas independientes, lo que determinó (ver folio 172 de autos: Oficio del 1° de Julio de 1998) que la patente de industria y comercio (N° 03-5-001-015580-3) de la primera compañía aparezca a nombre de la segunda; o que uno de los locales de la recurrente hubiera sido dado en arrendamiento por un tercero (G.R.) a R.P. de laS. y J.F.G., quienes a su vez son los socios de “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”, todos los cuales han sido demandados en este juicio como ocupantes ilegítimos de los locales comerciales de la actora; o que las tres (3) Compañías (sic) codemandadas carecen de patente de industria y comercio conocida, según lo expresado por el Jefe de División de Industria y Comercio de la Administración General de Rentas Municipales del Distrito Sucre, lo cual tiene connotaciones en el ejercicio de explotaciones comerciales que aquellas Compañías (sic) llevan o pretenden llevar a cabo en los referidos locales comerciales. Todo lo anterior está apoyado en los medios de pruebas que no fueron analizados y juzgados por la recurrida.

  3. - La recurrida infringe el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación. El artículo 15 del Código (sic) adjetivo garantiza el derecho de defensa del recurrente, que es el derecho a que se analicen y juzguen todas y cada una de las pruebas que él trajo a los autos para acreditar el fundado temor de que la demandada le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho de propiedad, pero también dispone la norma que junto a los derechos y facultades comunes a ambas partes, el Juez (sic) debe mantener al recurrente en sus derechos y facultades privativos, que en este caso es el peticionario de una medida inominada (sic) destinada a evitar el daño temido. El establecimiento y apreciación de esos hechos, vulneradores del derecho de defensa, fueron omitidos por la recurrida al declarar improcedente la petición.

  4. - Denuncio la infracción del artículo 1.359 del Código Civil, por falta de aplicación y vigencia. Esta disposición consagra la plena fe que hace el instrumento público entre las partes y respecto de terceros, regulando el establecimiento y valoración de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado o haber visto u oído, así como el establecimiento y valoración de la prueba sobre aquéllos. La recurrida, por consiguiente, debió darle tratamiento de documento público a las copias certificadas del Registro Mercantil de las Compañías (sic) codemandadas (folios 191 al 208), con el objeto de establecer y valorar los hechos a ellas atribuidos respecto a su dudosa capacidad económica o disminución de seguridades que evidencia el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse en este juicio y no limitarse, como lo hizo, a afirmar de forma vaga y genérica que esta prueba documental “no aporta convicción alguna que permita determinar que existe riesgo que el fallo pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante”. Debió darle igual tratamiento de instrumento público a la inspección extra judicial practicada por el Notario Público el 11 de Agosto (sic) de 2004 (folios 164 al 168) en la sede de la Dirección de Industria y Comercio (Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, Estado (sic) Miranda), cuyo jefe de división dio información fehaciente sobre el estado o situación de las patentes de industria y comercio de las tres (3) Compañías (sic) mencionadas, y no limitarse el juzgador a decir que todo cuanto se constató en la Oficina de Rentas Municipales, incluyendo la declaración del Jefe de División de Industria y Comercio es un asunto “de deberes formales que debe cumplir toda persona jurídica, por lo que tales trámites administrativos resultaron ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada”, sin sacar ninguna consecuencia relacionada con el contexto probatorio de autos. Igual juzgamiento debió aplicarse a los Oficios (sic) emanados en el ejercicio de sus atribuciones, uno de la aludida Oficina de Rentas y el otro de la Presidencia del C.M. (folios 172 y 173), concatenados con la inspección extrajudicial indicada. Asimismo se le negó igual tratamiento de instrumento público a la escritura otorgada en Notaría Pública el 19 de agosto de 1983 (folios 189 y 190), por medio de la cual un tercero a título personal, que sólo es Representante (sic) Legal (sic) de “Electroauto Repuestos Las Palmas S.R.L.” dio en subarrendamiento uno de los 3 locales de la recurrente. Este instrumento da fe pública de un acto con el cual se siembra un fundado temor en la recurrida acerca de que inmuebles suyos están siendo explotados por personas extrañas que obviamente pueden causarle lesiones económicas graves o de difícil reparación. Nada de lo antes expuesto fue juzgado por la recurrida, en razón de haber desaplicado el artículo 1.359 del Código Civil.

  5. - Igualmente infringe la recurrida el artículo 1.360 del Código Civil, por falta de aplicación y vigencia. El supuesto de hecho de la norma es el de las declaraciones formuladas en un instrumento público por sus otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, y la consecuencia jurídica es la de que el instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones en él contenidas. La recurrida, al desaplicar el artículo 1.360 del Código (sic) sustantivo, pasó por alto tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica descritas con apoyo principalmente en los documentos indicados en esta denuncia, en particular los indicados en el precedente epígrafe (4), los cuales doy por reproducidos en este párrafo. En efecto: el citado artículo 1.360 regula el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas emanantes de los documentos públicos en lo que respecta a las partes: (i) dudosa capacidad económica y la disminución de las seguridades en lo que concierne a las 3 Compañías (sic) demandadas, lo que hace ilusoria la ejecución del fallo (escrituras societarias del registro Mercantil); (ii) la incertidumbre sobre la existencia, regularidad o vigencia de las patentes de comercio de las 03 (sic) Compañías (sic) codemandadas (inspección extrajudicial practica por Notario Público, conjuntamente con los Oficios (sic) administrativos del 5 de Junio (sic) de 1984 y 1° de Julio (sic) de 1998); y (iii) una persona natural codemandada (G.R.), sin vínculo contractual con la recurrente, da en subarrendamiento a terceros uno de los 03 (sic) locales comerciales por documento otorgado en Notaria Pública.

    Obsérvese que la recurrida evadió la obligación de establecer y apreciar los hechos fundamentales atribuidos a la demandada y prefirió decir de forma vaga y genérica que las actas societarias no aportan convicción alguna sobre el riesgo de un fallo ilusorio; con respecto a lo inspeccionado en la Oficina de Rentas Municipales, la recurrida dijo que “se trata de deberes formales”; y en lo atinente al ilegal subarrendamiento, se limitó a mencionar el documento auténtico, pero se abstuvo de analizarlo y valorarlo.

  6. - Como requisito exigido en la formalización por el artículo 317.4° del Código (sic) adjetivo, debo señalar que la recurrida debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, las normas jurídicas objeto de esta denuncia por infracción de ley. La expresión de las razones que demuestran la aplicabilidad de estas normas surge del razonamiento expuesto en el contexto de la presente delación, el cual reitero y doy por reproducido en todas sus partes. Cuidando de no caer en la redundancia enfatizo que la desaplicación de los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, y del 1.39 y 1.360 del Código Civil, se traduce en la violación de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva en perjuicio del recurrente. La aplicabilidad de dichas normas al asunto debatido se lo imponía a la recurrida la naturaleza y alcance de las pruebas documentales, orientadas a acreditar los hechos que justifican la procedencia de la medida innominada. Debo destacar a este respecto que es equivoca o contradictoria la afirmación de la recurrida (folio 18, último párrafo del folio) al entrar a decidir la cuestión controvertida, cuando dice: “...y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto”, lo que seguramente explica por qué el juzgador se abstuvo de aplicar las normas delatadas a los hechos del debate. La cuestión controvertida es el “fondo del asunto”, es la materia relativa a los presupuestos de hecho y de derecho de las medidas innominadas solicitadas.

  7. - Las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo en la sentencia impugnada, toda vez que de haber la recurrida aplicado las normas jurídicas y confrontarlas con los elementos probatorios indicados, habría llegado a la conclusión de que la recurrente trajo a los autos la presunción grave tanto de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo y del derecho que reclama, como del temor fundado de las lesiones graves o de difícil reparación a aquél derecho que le pueda causar la demandada. Las referidas infracciones impidieron que la recurrida escudriñara lo que fue alegado y probado en autos en busca de la verdad, extendiéndose al fondo del asunto debatido, como vía para el establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas. (Cursivas y destacados del formalizante).

    Para decidir, la Sala observa:

    De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante delata por parte de la recurrida, la infracción de los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como de los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, todos por falta de aplicación al imputarle el vicio de silencio de pruebas.

    En esta delación el formalizante señala que fueron silenciados los siguientes medios probatorios: 1.- Inspección extrajudicial evacuada en fecha 11 de agosto de 2004 por Notario Público; 2.- Copias certificadas de actas constitutivas de las empresas demandadas; 3.- Cuentas numeradas de las patentes de industria y comercio que refieren a los oficios que correen a los folios 172 y 173; 4.- Documento Notariado del 19 de agosto de 1983, que corre a los folios 189 y 190.

    El fallo impugnado textualmente señala lo siguiente:

    ...Ahora bien, a los fines de examinar el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida innominada en el caso en estudio, pasa esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos:

    En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, ya que corresponde a la decisión de fondo, siendo éste juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso en estudio tenemos que no es un hecho discutido por las partes, la propiedad de los locales objeto de la acción, la cual se evidencia de la documentación aportada por la parte accionante, la cual cursa en copia certificada a los folios 79 al 104 del expediente, documento en el cual se señala que los locales comerciales, identificados en la narrativa de esta decisión, pertenecen a la sociedad de comercio INVERSIONES BEAISA C.A., documento éste que se encuentra debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 02-08-1972, bajo el N° 20, Tomo 22, Protocolo Primero; por lo que se encuentra cumplido el primer requisito de ley. Así se declara.

    En relación con el requisito del periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

    En este sentido considera esta Alzada oportuno reiterar el criterio en relación a que en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.

    En consecuencia, los daños irreparables deben catalogarse de conformidad con su reparabilidad o dificultad de reparación, lo cual se refiere a daños actuales o futuros más no eventuales o imaginarios que se generarían en caso de ejecución del acto y de no suspenderse sus efectos.

    En el presente caso se observa, que la representación judicial de la empresa demandante solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar los requisitos de procedencia, consigna las siguientes instrumentales: 1) Declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004, por los ciudadanos A.C.D.S., GERALDO ALVES MARQUES Y F.D.A.. 2) Inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, siendo atendido por R.V., Jefe de División de Industria y Comercio, quien luego de impuesto de los particulares solicitados en la inspección, dejó constancia que de acuerdo a la información que arrojó el sistema no aparece en sus registros información alguna sobre las Cuentas Nros. 03-5-00101580-3 y 3-4-01-3406 (Patente de Industria y Comercio). Que al interrogársele sobre la contradicción existente entre los oficios emanados de la Dirección de Rentas Municipales que le fueron mostrados por el Notario, con la información que estaba suministrando, manifestó la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. 3) Acta constitutiva de la empresa AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L., en la que se señala que su capital es de Bs. 60.000,00., que su duración sería de noventa (90) años contados a partir de su inscripción en el Registro. 4) Acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., en la que se estableció entre otros que su capital social es de Bs. 200.000, y su duración sería de veinte (20) años. 5) Acta Constitutiva de la empresa ELECTRO AUTO LAS PALMAS S.R.L., en el que se estableció, entre otras, que su capital social es la cantidad de Bs. 56.000 y que tendría una duración de cinco (5) años. 5) (sic) Copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, contentivo del contrato de sub arrendamiento suscrito entre el ciudadano G.R. (+) y los ciudadanos R.P. Y J.F., sobre uno de los tres locales comerciales objeto del presente juicio. Este documento fue presentado por el accionante, con el objeto de demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

    Ahora bien, con vista a lo expuesto, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, considera este Superior, de la revisión realizada al justificativo de testigos consignado por parte de este Superior, que efectivamente coinciden que realizaron trabajos de reparación de los tres (3) locales comerciales, que conocía a la empresa INVERSIONES BEAISA C.A. así como a su representante legal L.P., que el pago de esos trabajos fue efectuado por el citado ciudadano así como fue quien contrató los servicios de éstos para la realización del trabajo. También, pretende demostrar la parte accionante con las documentales antes descritas, que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    Si bien se evidencia que los testigos fueron contestes en sus deposiciones, coincidiendo en sus dichos, no es menos cierto que de los mismos se puede colegir que los locales no se encuentran en posesión de los demandados, pues quien realmente corrió con los gastos de contratación de personal y reparación de los mismos, a decir de los testigos, fue la propia accionante, entendiéndose entonces que ésta se encuentra en posesión de los mismos, tal y como lo señalaran los testigos.

    Siendo que la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento, por cuanto del medio de prueba aquí aportado no se desprende que pueda existir un daño posible, inminente o inmediato ni que los demandados, de mala fe, pudieran causar con consecuencias directas en el proceso, ya que como se evidencia de autos, los inmuebles se encuentran en posesión de la accionante, según los dichos de los testigos y además por la propia afirmación de la propia accionante en el escrito donde solicita la medida, de fecha 23-08-2004. Tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que, se reitera, los inmuebles se encuentran en posesión de la actora, por lo que no existe posibilidad alguna que los demandados pudieran ocasionar daño alguno a los inmuebles, ya que es solo quien detenta un bien es quien puede ocasionarle algún daño derivado de su uso.

    En lo que respecta a la inspección extra judicial evacuada en la Oficina de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, considera quien decide que se trata de deberes formales que debe cumplir toda persona jurídica, por lo que tales trámites administrativos resultan ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada. En cuanto a las actas constitutivas de las sociedades co-demandadas, las mismas tiene valor probatorio, donde se evidencia que fueron legalmente constituidas; sin embargo, a juicio de quien decide no aportan convicción alguna que permita determinar que existe riesgo que el fallo pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante.

    De igual forma, debe aplicarse la valoración antes realizada a los efectos de determinar si fue cumplido el periculum in damni, el cual se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada solicitada, consistente en que se incluya a INVERSIONES BEAISA C.A. para que siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

    En cuanto a este último, como antes se dijo la solicitud de medida cautelar innominada carece de fundamento alguno y no se especifican los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto los requisitos para su procedencia deben ser concurrentes y al faltar alguno se hace improcedente la misma, tal como se estableció en párrafos precedentes. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada. Así se decide...

    . (Destacados subrayados de la Sala).

    De la lectura del fallo recurrido, transcrito parcialmente, la Sala observa que los medios de prueba señalados como silenciados por el recurrente, si fueron analizados por el juez de la recurrida, aunado al hecho de que el juez de alzada desestimó la procedencia de la medida cautelar innominada, basado en que el demandante es quien se encuentra en posesión de los locales comerciales y por ende, no existe la comprobación del periculum in mora.

    Por lo cual, la presente denuncia es improcedente al no existir el delatado vicio de silencio de pruebas, y dado que “...cuando el Juez del mérito basa su pronunciamiento en una razón jurídica que por su naturaleza es previa y con fuerza y alcance suficientes como para destruir los otros alegatos de las partes, la metodología que debe cumplirse por el formalizante del recurso de casación le exige combatir, a priori, ese antecedente previo, sin lo cual no podrá formular denuncias de infracción contra la sentencia de que se trate...”. (Cfr. Fallo de esta Sala del 23 de noviembre de 1999. Ramírez & Garay. Tomo 159, pág. 435 y Sgtes). Así se declara.

    -II-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, se denuncia en la recurrida la comisión del vicio de suposición falsa.

    Señala el formalizante:

    INFRACCIÓN DE LEY: De conformidad con el artículo 313, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pido a esta Sala de Casación Civil extenderse al fondo de la controversia y establecer y apreciar los hechos efectuados por la recurrida, toda vez que su parte dispositiva es consecuencia de una suposición falsa que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, lo cual denuncio formalmente. Este vicio de juzgamiento comporta la violación de una máxima de experiencia, con infracción por falta de aplicación de los artículos 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil; y 1.357 y 1.360 del Código Civil, también por falta de aplicación. Estas infracciones fueron determinantes de lo dispositivo en la sentencia.

    1.- En esta denuncia de falsa suposición invoco el primer caso de esta especie previsto en el artículo 320 del Código (sic) civil adjetivo, por haber atribuido la recurrida menciones que no contiene a las actas de declaración de los testigos A.C.D.S., G.M. y F.D.A., rendidas en Notaria Pública el 11 de Agosto (sic) de 2004 (folios 175 al 179). Después de sostener que los testigos “fueron contestes en sus deposiciones, coincidiendo en sus dichos” (folio 19 del fallo), la recurrida hace la siguiente suposición falsa: “...entendiéndose entonces que ésta (la accionante o recurrente) se encuentra en posesión de los mismos (los locales comerciales sujetos a trabajos de reparación), tal y como lo señalaron los testigos”. En el párrafo siguiente añade (folio 19 del fallo): “Tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que, se reitera, los inmuebles se encuentran en posesión de la actora”. Estos (sic) aseveraciones recaen sobre hechos positivos y concretos falsamente establecidos por error de percepción de la recurrida.

    Las mencionadas actas de declaración de testigos no contienen mención alguna acerca de que la recurrente estuviese en posesión de los locales comerciales, y asimismo tampoco la contiene nuestro escrito de petición de medida innominada del 23 de Agosto (sic) de 2004 (folios 155 al 163), como falsamente lo establece la recurrida. Por el contrario, en este escrito se afirma que la medida de secuestro decretada el 26 de Enero (sic) de 1998 había sido revocada, medida con la que la recurrente había recuperado la posesión material de sus locales comerciales. Es de entender entonces que sí el secuestro había sido revocado, mal podía la recurrente tener la posesión de aquéllos. Por otra parte, obsérvese que los testigos prestaron su declaración en Notaría Pública el 11 de Agosto (sic) de 2004 y la contesticidad y coincidencia de sus dichos, admitidas por el juzgador, es en torno a que determinados trabajos de mantenimiento y reparación, costeados por la recurrente, se efectuaron en el año 1999 (o primeros meses de ese año) en los locales comerciales objeto de la controversia. Se trata de una declaración prestada sobre hechos que ocurrieron cinco (5) años antes, de manera que mal podían los testigos decir el 11 de Agosto (sic) de 2004 que en esta fecha la recurrente estaba en posesión de aquellos locales, y efectivamente no lo dijeron, pero la recurrida lo supuso falsamente.

    Acogiendo el criterio de la moderna doctrina procesal, según la cual las máximas de experiencias son el conjunto de conocimientos que el Juez (sic) obtiene culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir y los cuales son utilizados para apreciar las pruebas y fundar su decisión, no podía la recurrida, con los conocimientos de hecho de que se encuentran comprendidos en la experiencia común, desconocer que si por cuenta de la recurrente en el año 1999 ella pudo efectuar trabajos de reparación y mantenimiento en sus 03 (sic) locales, era porque tenía la posesión material que le había dado el secuestro practicado el 18 de Febrero (sic) de 1998 (folios 1 y 6 al 21), el cual ya había sido revocado cuando el 23 de Agosto (sic) de 2004 se pidió la medida innominada (folios 155 al 163). Las reglas de la lógica sustentan las máximas de experiencia y de la sana crítica o apreciación razonada que la recurrida debió aplicar y no aplicó en el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas.

    Con fundamento en todo lo anterior:

    a) la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que se negó a fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, conforme antes e explicó.

    b) también se infringió por falta de aplicación el artículo 508 del citado Código (sic) por cuanto la recurrida debió valorar la prueba de testigos en su integridad y libre apreciación razonada, en concordancia con las demás pruebas como el acta de secuestro y nuestra afirmación de que éste había sido revocado y la demandada pretendía seguir ocupando los inmuebles, produciéndoles los daños fundadamente temidos, semejantes o peores a los que fueron reparados en los primeros meses del año 1999.

    c) Fue infringido por falta de aplicación el artículo 509 del mismo Código (sic) toda vez que la recurrida mencionó pero no juzgó ni analizó los Oficios (sic) N° 00618 y 720, del 1° de julio de 1998 y 5 de Junio (sic) de 1984, respectivamente, el primero emanado de la Dirección de Rentas Municipales del Distrito Sucre (Edo. Miranda) y el segundo emanado del Administrador (sic) Municipal (sic) del aludido Distrito (folios 172 y 173 de autos), que adminiculados a la inspección extrajudicial practicada en la Oficina de rentas Municipales mencionada por Notario Público el 11 de Agosto (sic) de 2004 (folios 164 al 168 de autos), evidencian la incertidumbre o equivocidad respecto de las patentes de industria y comercio de las tres (3) Compañías, (sic) que explotan ilegalmente los locales comerciales de la recurrente. También se limitó la recurrida a mencionar, pero sin analizarlo ni juzgarlo, el documento del 19 de Agosto (sic) de 1983 (folios 189 y 190 de autos) por el cual G.R. (tercero-demandado) dio en subarrendamiento en un año fijo y prorrogable automáticamente a R.P. deL.S. y J.F.G. (terceros-demandados) uno de los tres (3) locales comerciales de la recurrente destinado a taller mecánico. Por esto alego que en cuanto a los documentos de esta denuncia no analizados ni juzgados, la recurrida se abstuvo de expresar el criterio respecto ellos, no obstante ser idóneos para ofrecer elementos de convicción en torno a la procedencia de la medida innominada; y en lo referente a las actas de declaración de testigos y a nuestro escrito de petición de medidas innominadas, es indudable que el texto de esas actas fue tergiversado por la recurrida al atribuirle menciones que no contiene y de ese modo crear la suposición falsa delatada.

    d) Fue infringido por la recurrida por falta de aplicación, el artículo 1.357 del Código Civil, que es la norma que consagra como instrumento público o auténtico el que ha sido autorizado con las solemnidades por un Registrador, (sic) por un Juez (sic) u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. Esta norma regula el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas (supuesto del art. 320, Código (sic) civil procesal), emanantes de las actas del Registro Mercantil (folios 191 al 208 de autos), correspondiente a Electroauto Repuestos Las Palmeras S.R.L.

    (sic), “Electroauto Repuestos Las Palmas S.R.L.” y “Autoservicios Turbosonic S.R.L.”; las de la inspección extrajudicial practicada por Notario Público el 11 de Agosto (sic) de 2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, Edo. Miranda (folios 155 a 163); los Oficios (sic) librados por funcionarios municipales (folios 172 y 173), que no fueron analizados ni juzgados; y las actas del subarrendamiento ilegal de uno de los tres (3) locales de la recurrente, otorgado en Notaría Pública el 19 de Agosto (sic) de 1983 (folios 189-190), igualmente omitió en su análisis y valoración. La recurrida no le otorgó a la precedente documentación el tratamiento jurídico de documentos públicos o auténticos, de modo que la valoración legítima (fe pública atribuida a aquellos permitiera tener su contenido por verdadero mientras no haya prueba en contrario.

    1. Fue infringido por falta de aplicación, el artículo 1.360 del Código Civil, norma según la cual el instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae. La norma denunciada regula el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas (supuesto del art. 320, Código (sic) civil procesal) que en este caso debió ser aplicada a los mismos documentos descritos en la denuncia precedente (letra d) los que reitero y doy por reproducidos en este párrafo. Al negarle aplicación al artículo 1.360 la recurrida se limitó a decir de forma genérica que las actas societarias del Registro Mercantil no convicción alguna sobre los hechos debatidos; y en relación con las catas de la inspección del Notario Público anotó que se trata de deberes formales, decidiendo que los trámites administrativos en los que está involucrada la demandada resultan ajenos a la pertinencia de la medida solicitada. La plena fe de la verdad de las declaraciones a que se contraen aquellos instrumentos (actas del Registro (sic) Mercantil (sic) se refiere, en primer lugar, a la dudosa capacidad económica de las Compañías (sic) codemandadas susceptibles de hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo que se dicte a favor del recurrente, y en segundo lugar (actas de la inspección practicada por Notario Público, con Oficios (sic) anexos), la plena fe de la verdad de las declaraciones documentales se refiere a la inexistencia o incertidumbre respecto de las patentes de industria y comercio de las Compañías (sic) codemandadas, todo lo cual no es ajeno a la pertinencia de la medida innominada, sino que por el contrario se trata de la autorización administrativa para llevar a cabo determinadas explotaciones comerciales en los locales de la recurrente. Estos son los hechos y las pruebas que la recurrida se negó a establecer y valorar.

  8. - Finalmente fue infringido por falta de aplicación el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la prueba de indicios, “cuya apreciación es facultad específica de los Jueces (sic) de instancia, que sólo podrá ser controlada excepcionalmente por la casación, a través de una denuncia por suposición falsa o violación de máximas de experiencia” (sent. N° 0288 de Sala de Casación Social, 10-3-09, Ponente: (sic) Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). El indicio es cualquier hecho conocido del cual se infiere, por si solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales (Hernando Devis Echandia “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo II, Pruebas Judiciales, 8ª edic. Edit. ABC, Bogotá, 1984, ´pág. 489. El hecho conocido en este caso son los tres (3) locales comerciales de la recurrida (folios 79 a 104, y 209 a 239 de autos), en los cuales a principios de 1999 se efectuaron trabajos de reparación y mantenimiento por cuenta de la recurrida cuando ésta tenía la posesión material de aquellos en virtud de un secuestro (folios 01 (sic) y ss., y 175 a 179). De estos hechos conocidos se infieren los desconocidos referentes al temor fundado de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la recurrente, produciéndole daños materiales semejantes a los que se relatan en las actas que forman los folios 175 al 179 del expediente; y todo ello generado por la dudosa capacidad económica societaria que se desprende de las catas del Registro Mercantil que forman los folios 191 al 208, y por la incertidumbre o equivocidad suscitada tanto por el subarrendamiento ilegal del 19 de Agosto (sic) de 1983 (folios 189-190), como por la declaración del Jefe de la División de Industria y Comercio de la Municipalidad del Distrito Sucre (Edo. Miranda) y la confrontación documental efectuada por Notario Público en la inspección extrajudicial del 11 de Agosto (sic) de 2004, (folios 164 al 168). Estos son los indicios que resultan de autos, cuya gravedad, concordancia y convergencia entre sí parece objetivamente indudable, como indudable es la relación de esos indicios con las demás pruebas de autos, entre ellas los contratos de arrendamiento (folios 262 a 288 de autos) firmados entre la recurrente (arrendadora) y “Electro Auto repuestos Las Palmas S.R.L.” (arrendataria). Todos y cada uno de los hechos anteriores no fueron establecidos ni apreciados por la recurrida por haber incurrido en la falsa suposición y en la violación de las máximas de experiencia que hemos delatado, con violación del citado artículo 510 del Código (sic) civil procesal.

  9. - Para resolver esta controversia la recurrida debió aplicar y no aplicó los artículo 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y 1.357 y 1.360 del Código Civil, y esa desaplicación se produjo en la forma y términos expuestos precedentemente, todo lo cual reitero y doy por reproducido en este párrafo. En cuanto a la aplicabilidad de las normas citadas, el Derecho (sic) procesal moderno enseña que las máximas de experiencia no es necesario alegarlas ni probarlas, pues el Juez (sic) tiene el deber de aplicarlas en la sentencia; y en este caso nos parece obvio que la recurrida con criterio lógico y en presencia del conjunto de indicios proporcionados por los elementos probatorios relacionados con esta denuncia, debió subsumir los hechos demostrados en las respectivas reglas de derecho.

  10. - Las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo de la recurrida, puesto que de haber establecido y valorado los hechos alegados y probados a la luz de las normas legales denunciadas como infringidas, el dispositivo habría sido completamente distinto; es decir, la recurrida habría tenido que admitir la concurrencia de los requisitos de los artículos 585 y 588, Parágrafo (sic) Primero (sic) del Código (sic) civil procesal que hacen procedente la medida innominada solicitada. La inaplicación de las normas legales denunciadas apartó al Juez (sic) de la recurrida de la verdad que él está en el deber de escudriñar en los límites de su oficio, cuando tiene ante sí los elementos probatorios y las reglas de derecho con las cuales debió juzgar los hechos controvertidos”. (Destacados del formalizante).

    La Sala para decidir, observa:

    De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la comisión del vicio de suposición falsa, al atribuírsele a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen; la violación de una máxima de experiencia, con infracción por falta de aplicación de los artículos 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, así como la violación de los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, por falta de aplicación.

    El formalizante señala que el vicio de suposición falsa, lo cometió el juez de la recurrida, por haber atribuido menciones que no contiene a las actas de declaración de los testigos A.C.D.S., G.M. y F.D.A., después de sostener que los testigos fueron contestes en sus deposiciones y coincidiendo en sus dichos, cuando afirmó que la accionante o recurrente se encuentra en posesión de los locales comerciales sujetos a trabajos de reparación, tal y como lo señalaron los testigos, y que tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que se reitera, que los inmuebles se encuentran en posesión de la actora.

    Que las actas de declaración de los testigos no contienen mención acerca de que la demandante este en posesión de los inmuebles objeto de litigio, que por máxima de experiencia el juez debió determinar que en el año 1999 la demandante tenía la posesión por secuestro practicado en fecha 18 de febrero de 1998, y que este ya había sido revocado para el 23 de agosto de 2004, cuando se solicitó la medida cautelar innominada a que se contrae esta incidencia.

    Que el juez de la recurrida debió tomar en cuenta los hechos antes citados como indicios, así como que debió haber establecido y apreciado del análisis de las pruebas la dudosa capacidad económica societaria que se desprende de las actas de los registros mercantiles de los demandados, de la incertidumbre o equivocidad suscitada por el sub-arrendamiento ilegal de los inmuebles, de la declaración del Jefe de la División de Industria y Comercio de la Municipalidad, y la confrontación efectuada por Notario Público en la inspección extrajudicial del 11 de agosto de 2004.

    Que todos los hechos antes citados no fueron establecidos ni apreciados por la recurrida, por haber incurrido en falsa suposición y en la violación de máximas de experiencia.

    Al respecto de lo aseverado por el formalizante, la sentencia impugnada de alzada señala:

    ...En el presente caso se observa, que la representación judicial de la empresa demandante solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar los requisitos de procedencia, consigna las siguientes instrumentales: 1) Declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004, por los ciudadanos A.C.D.S., GERALDO ALVES MARQUES Y F.D.A.. 2) Inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, siendo atendido por R.V., Jefe de División de Industria y Comercio, quien luego de impuesto de los particulares solicitados en la inspección, dejó constancia que de acuerdo a la información que arrojó el sistema no aparece en sus registros información alguna sobre las Cuentas Nros. 03-5-00101580-3 y 3-4-01-3406 (Patente de Industria y Comercio). Que al interrogársele sobre la contradicción existente entre los oficios emanados de la Dirección de Rentas Municipales que le fueron mostrados por el Notario, con la información que estaba suministrando, manifestó la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. 3) Acta constitutiva de la empresa AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L., en la que se señala que su capital es de Bs. 60.000,00., que su duración sería de noventa (90) años contados a partir de su inscripción en el Registro. 4) Acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., en la que se estableció entre otros que su capital social es de Bs. 200.000, y su duración sería de veinte (20) años. 5) Acta Constitutiva de la empresa ELECTRO AUTO LAS PALMAS S.R.L., en el que se estableció, entre otras, que su capital social es la cantidad de Bs. 56.000 y que tendría una duración de cinco (5) años. 5) Copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, contentivo del contrato de sub arrendamiento suscrito entre el ciudadano G.R. (+) y los ciudadanos R.P. Y J.F., sobre uno de los tres locales comerciales objeto del presente juicio. Este documento fue presentado por el accionante, con el objeto de demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

    Ahora bien, con vista a lo expuesto, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, considera este Superior, de la revisión realizada al justificativo de testigos consignado por parte de este Superior, que efectivamente coinciden que realizaron trabajos de reparación de los tres (3) locales comerciales, que conocía a la empresa INVERSIONES BEAISA C.A. así como a su representante legal L.P., que el pago de esos trabajos fue efectuado por el citado ciudadano así como fue quien contrató los servicios de éstos para la realización del trabajo. También, pretende demostrar la parte accionante con las documentales antes descritas, que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    Si bien se evidencia que los testigos fueron contestes en sus deposiciones, coincidiendo en sus dichos, no es menos cierto que de los mismos se puede colegir que los locales no se encuentran en posesión de los demandados, pues quien realmente corrió con los gastos de contratación de personal y reparación de los mismos, a decir de los testigos, fue la propia accionante, entendiéndose entonces que ésta se encuentra en posesión de los mismos, tal y como lo señalaran los testigos.

    Siendo que la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento, por cuanto del medio de prueba aquí aportado no se desprende que pueda existir un daño posible, inminente o inmediato ni que los demandados, de mala fe, pudieran causar con consecuencias directas en el proceso, ya que como se evidencia de autos, los inmuebles se encuentran en posesión de la accionante, según los dichos de los testigos y además por la propia afirmación de la propia accionante en el escrito donde solicita la medida, de fecha 23-08-2004. Tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que, se reitera, los inmuebles se encuentran en posesión de la actora, por lo que no existe posibilidad alguna que los demandados pudieran ocasionar daño alguno a los inmuebles, ya que es solo quien detenta un bien es quien puede ocasionarle algún daño derivado de su uso.

    En lo que respecta a la inspección extra judicial evacuada en la Oficina de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, considera quien decide que se trata de deberes formales que debe cumplir toda persona jurídica, por lo que tales trámites administrativos resultan ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada. En cuanto a las actas constitutivas de las sociedades co-demandadas, las mismas tiene valor probatorio, donde se evidencia que fueron legalmente constituidas; sin embargo, a juicio de quien decide no aportan convicción alguna que permita determinar que existe riesgo que el fallo pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante.

    De igual forma, debe aplicarse la valoración antes realizada a los efectos de determinar si fue cumplido el periculum in damni, el cual se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada solicitada, consistente en que se incluya a INVERSIONES BEAISA C.A. para que siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

    En cuanto a este último, como antes se dijo la solicitud de medida cautelar innominada carece de fundamento alguno y no se especifican los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto los requisitos para su procedencia deben ser concurrentes y al faltar alguno se hace improcedente la misma, tal como se estableció en párrafos precedentes. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada. Así se decide....

    .

    En este orden de ideas se advierte, que el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.

    Ahora bien, dado que la suposición falsa constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 eiusdem, y cumplir con los siguientes requisitos para la formalización de la denuncia, conforme a la doctrina que ha elaborado esta Sala de Casación Civil, reflejada en su fallo N° RC-473 del 13 de agosto de 2009, expediente N° 2009-035, caso: Evahemir R.R. contra R.D.H.V., que ratificó el criterio contenido en su decisión del 23 de julio de 2003, que estableció lo siguiente:

    “...Además, la Sala de Casación Civil ha reiterado que la denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender:

    1. indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa;

    2. especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas;

    3. el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa;

    4. indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa;

    5. la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia; y

    6. La expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Sent. 23/7/03, Venezolana de Inversiones y Proyectos (Veinpro C.A.) c/ La Asociación Civil Pro-Vivienda, Doctor J.D.P.G.).

    En este caso, en primer lugar, se le imputa al fallo recurrido incurrir en el primer caso de suposición falsa, al atribuirle a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, y en especifico a las declaraciones de unos testigos, y en segundo lugar, el no haber apreciado el juez como máxima de experiencia una serie de indicios que señala el recurrente dimanan de las pruebas aportadas al juicio, para determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.

    En torno al primer planteamiento se observa, que el juez determinó en base al estudio de las pruebas testimoniales, así como de lo que entendió del escrito de fecha 23 de agosto de 2004, donde se solicitó la medida cautelar innominada, que los inmuebles objeto de litigio se encuentran en posesión del demandante, por lo cual concluyó, que como el demandado no estaba posesión de los inmuebles, mal podría causarle daño alguno a estos, y por ende no está probado en este caso el periculum in mora.

    Al respecto la Sala ha señalado que cuando se: “Está exponiendo no un hecho concreto, sino una conclusión a la cual llegó luego de examinar las pruebas; por lo tanto, tratándose no de un hecho sino de una conclusión del Juez, la misma no es atacable como suposición falsa”. (Sentencia de esta Sala del 22 de marzo de 2002, Fallo N° RC-188, Exp. N° 2000-461-2000-300, caso: firma Mercantil FERLUI C.A. contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TEKA 2850 C. A.).

    También se ha pronunciado al respecto expresando lo siguiente: “En otras palabras, como lo señala la doctrina de la Sala, en la sentencia dictada el 5 de mayo de 2009, caso: Z.M.A. (...) si del contenido de las actas que cursan en autos se evidencia que el establecimiento de ese hecho tiene soporte probatorio como acontece en el sub iudice (...) tal hecho no puede resultar falso como lo afirma el recurrente, sino que constituye una conclusión del juez luego de analizar las pruebas (...) en consecuencia no habría suposición falsa (...) lo que se hace en la denuncia es señalar el hecho positivo y concreto como la conclusión del juez respecto de una mención que se encuentra en la prueba analizada. (...) “El vicio de suposición falsa no puede recaer sobre apreciaciones o conclusiones respecto a las consecuencias jurídicas de los hechos, que aunque sean erradas, las mismas no constituyen el establecimiento de un hecho sino la consecuencia de la actividad intelectual que hace el juez, luego de establecer los hechos, que, en su criterio, se producen desde la perspectiva de la cuestión que se debate. En consecuencia, no es cierto, como sostiene la denuncia, que haya incurrido el sentenciador de alzada, en una suposición falsa. (Sentencia de esta Sala del 22 de octubre de 2009, Fallo N° RC-558, Exp. N° 2009-304, caso: sociedad mercantil PANTA CINEMATOGRÁFICA C.A., contra la Sociedad Mercantil BANCO CONSOLIDADO, C.A., S.A.C.A., y otra).

    Por lo cual al ser el supuesto hecho positivo y concreto señalado por el formalizante, una conclusión jurídica del juez, como resultado del análisis de las pruebas y de los alegatos por el examinados, se hace improcedente, en cuanto a este primer aspecto, la presente denuncia, al no constituir suposición falsa las conclusiones del juez, en conformidad a las doctrinas de esta Sala antes citadas. Así se declara.

    En torno al segundo aspecto se observa, que para que exista el vicio de suposición falsa, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencias del 1-2-1962. G.F. Nº 35, Seg. Etapa. Pág. 32; 27-3-2007, Nº RC-174, Exp. Nº 2006-588; 27-7-2007, N° RC-583, Exp. N° 2005-615; y 3-6-2009, N° RC-307, Exp. N° 2008-487. (Destacados de la Sala).

    Ahora bien, y dado que esta parte de la delación se contrae al desacuerdo del formalizante, con la apreciación hecha por el juez de la recurrida, en torno al valor de unos instrumentos probatorios, conforme a la doctrina antes citada, la misma es improcedente, al referirse a la apreciación de las pruebas. Así se decide.

    -III-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 588 parágrafo primero, ibídem, por errónea interpretación, la violación del artículo 4°, primer párrafo del Código Civil, y artículo 15 del código civil adjetivo, los dos últimos por falta de aplicación.

    Por vía de argumentación señala el formalizante:

    INFRACCIÓN DE LEY: De conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, denuncio la violación del artículo 588, Parágrafo (sic) Primero, eiusdem, por error de interpretación acerca de su contenido y alcance; artículo 4°, primer párrafo del Código Civil, y 15 del Código de Procedimiento Civil, ambos por falta de aplicación, infracciones que denuncio en concordancia con el 320 del Código (sic) citado en último lugar. Estas infracciones fueron determinantes de lo dispositivo en la sentencia.

    1.- Para esta Sala el error de interpretación ocurre cuando un Juez (sic), “aun reconociendo la existencia de una norma jurídica, interpreta erróneamente su alcance general y abstracto. Es decir, ofrece una interpretación que no es conforme con el sentido del texto de la norma jurídica” (sent. N° 00416, 29 de Julio (sic) de 2009, Ponente (sic) Magistrada Isbelia P.V.). Este es el error de juzgamiento en que incurrió la recurrida al aplicar en este caso el Parágrafo (sic) Primero (sic) del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Contraviniendo el principio pro actione que inspira al ordenamiento procesal nacional, la recurrida estableció nuevos condicionamientos que constituyen nuevos presupuestos de hecho para la procedencia de las providencias cautelares innominadas, infringiendo por errónea interpretación el Parágrafo (sic) Primero (sic) del artículo 588 eiusdem. Esos condicionamientos o nuevos presupuestos de hecho son restricciones en el ejercicio del derecho del litigante que el Juez (sic) no puede introducir válidamente en la norma. Restricciones semejantes son de derecho estricto, o sea, de texto legal expreso.

    Al folio 19 dice la recurrida: “...por cuanto del medio de prueba aquí aportado no se desprende que pueda existir un daño posible, inminente o inmediato ni que los demandados, de mala fe, pudieran causar con consecuencias directas en el proceso...” Con los términos inminente, inmediato o de mala fe el juzgador está exigiendo requisitos o presupuestos de hecho que no contempla la norma infringida. Obsérvese que la norma solamente exige: (i) prueba o presunción grave del temor fundado de lesiones graves o de difícil reparación; y (ii) que esas lesiones graves o de difícil reparación las pueda causar una parte al derecho de la otra. Esa hipótesis de hecho actualizad origina la consecuencia jurídica que faculta al juez (sic) a autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar providencias cuyo objeto es evitar el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión. Ante la imprecisión de la norma respecto de los requisitos indicados, es razonable concluir que el daño o lesión puede ser mediato o inmediato, haberse producido o estar latente y ser resultado de la imprevisión, o de la negligencia, o de la imprudencia o mala fe, pero no un daño o lesión sólo inminente o inmediato o de mala fe, como lo sostiene erróneamente la recurrida. De modo que al razonar de esa forma la recurrida, aun reconociendo la existencia de las disposiciones del Parágrafo (sic) Primero (sic), artículo 588 citado, desconoció su sentido y significado.

    2.- Infringió la recurrida, por falta de aplicación y vigencia, el artículo 4° del Código Civil, el cual dispone que a la Ley (sic) debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Es evidente lo que es claro y no ofrece ninguna duda, como es el caso del Parágrafo (sic) Primero (sic), artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que regula los presupuestos de hecho y de derecho de la pertinencia y procedibilidad de las medidas innominadas, según se expuso en la denuncia inmediatamente anterior (1), cuya argumentación reitero y doy por reproducida en este párrafo. En el supuesto examinado el significado propio de los vocablos “temor fundado”, “lesiones graves o de difícil reparación”, “derecho de la otra” (parte) y la conexión de ellos entre sí conforman la situación de hecho en que el derecho de una parte frente a la otra exige los correctivos jurisdiccionales adecuados a través de las medidas innominadas. Y en lo que concierne a la intención del legislador, parece indudable que en el Parágrafo (sic) Primero (sic), artículo 588 lo que se persigue es el dictado de providencias cautelares, necesariamente provisorias, destinadas a evitar un peligro genérico o que el daño temido se haga efectivo, de manera de garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, o la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional (Calamandrei). Los criterios anteriores no fueron los utilizados por la recurrida al interpretar el contenido y alcance del Parágrafo (sic) Primero (sic), artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

    3.- Fue infringido por falta de aplicación y vigencia el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Ciertamente cuando la recurrida condicionó el daño temido a que fuese “inminente o inmediato” o resultado de la “mala fe” de los demandados (presupuestos de hecho no contemplados por el Parágrafo (sic) Primero (sic) del artículo 588 eiusdem), lesionó el derecho de defensa del recurrente y no lo mantuvo en sus derechos y facultades privativos, o sea, en los del litigante-actor y dueño de tres (3) locales comerciales que están siendo explotados ilegalmente y para los cuales pide medidas innominadas que lo protejan. Por eso he dicho en esta denuncia que el razonamiento de la recurrida es equivalente a una restricción de derechos allí donde el ejercicio de éstos no exige los requisitos cuestionados.

    4.- La recurrida para resolver la controversia relativa a las medidas innominadas solicitadas, debió aplicar y no aplicó los artículos 4°, primer párrafo, del Código Civil, y 15 del Código de Procedimiento Civil. En relación con la primera norma (sustantiva), hemos dicho que ella fue inaplicada por cuanto no se interpretó correctamente el Parágrafo (sic) Primero (sic), artículo 588 del Código adjetivo, resultando ese vicio de la recurrida en no concordar el tenor (literalidad) de la norma con la ratio (elemento teleológico) de la misma, de modo de llegar al fin jurídico que se propuso el legislador con las medidas innominadas. Este vicio de juzgamiento condujo a la recurrida a exigir requisitos de procedibilidad de estas medidas cautelares que están fuera de ley. Igualmente debió aplicar y no aplicó la recurrida el artículo 15 del Código (sic) adjetivo, el cual garantiza el derecho de defensa del litigante, y en especial, garantiza los derechos y facultades que el litigante hace valer cuando, en presencia de circunstancias de hecho que ponen en peligro sus intereses económicos, pide protección por la via (sic) excepcional de la medidas innominadas, invocando las reglas legales del caso y aportando los medios probatorios pertinentes. La recurrida estima que las razones alegadas en esta denuncia son demostrativas de la aplicabilidad de los referidos artículos de ley.

    5.- Las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo en la sentencia, toda vez que la recurrida exigió al recurrente medios de prueba acerca de extremos de hecho que no contempla la norma reguladora de las medidas innominadas, lo cual la llevó a declarar improcedentes las solicitadas. Sí por el contrario, la recurrida hubiera interpretado correctamente la norma en cuestión sujetándose a los requisitos objetivos que ella contiene a la luz del principio pro actione y, además, hubiere respetado el derecho de defensa del recurrente, y mantenido a éste en sus derechos y facultades privativos como propietario de inmuebles que alega y prueba las lesiones económicas graves, o de difícil reparación que aquellos puedan experimentar en manos de la demandada, la sentencia habría decretado las medidas innominadas solicitadas.

    Pido que este recurso sea declarado CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley

    . (sic). (Destacados y mayúsculas del recurrente).

    Para decidir, la Sala observa:

    De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, la violación del artículo 4, primer párrafo del Código Civil, y artículo 15 del código civil adjetivo, los dos últimos por falta de aplicación, al considerar que el juez de alzada, interpretando erróneamente la ley, cuando condicionó el supuesto referido al daño temido, a que fuese inminente o inmediato o resultado de la mala fe de los demandados.

    Al respecto, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

    En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1º) El embargo de bienes muebles;

    2º El secuestro de bienes determinados;

    3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

    Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...omissis

    .

    Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

    La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

    2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

    3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

    La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

    Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

    Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

    En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.

    AL respecto la doctrina nacional expresa:

    ...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según R.O. se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

    El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

    El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

    ‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’

    (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

    Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-671 del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: A.G.D.B. y otros, contra M.B., y otros).

    En el presente caso el juez de alzada al respecto dispuso lo siguiente:

    ...En escrito del 23-08-2004, el apoderado judicial de la parte actora, solicita medida innominada sobre los tres (3) locales de comercio propiedad de la demandante. Esgrime que por haber sido revocada la medida preventiva de secuestro decretada el 26-01-1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y por ello pretender la demandada ocupar o seguir ocupando los tres (3) locales comerciales, existe fundado temor en la parte que representa que la demandada pueda causar lesiones graves de orden material y económico de difícil reparación al derecho que INVERSIONES BEAISA C.A. persigue en este juicio, o sea, recuperar definitivamente los inmuebles en buen estado físico, así como impedir que la demandada siga ocupando los mismos sin pago de ninguna contraprestación. Que en el libelo denunciaron el hecho que para la fecha de la interposición de la acción se iban a cumplir diez (10) años sin que la demandante-propietaria recibiera ninguna contraprestación de la demandada. Que esto fue a fines de 1997, a lo cual ahora se le suman siete (7) años más (hasta el 2004), por lo que hacen valer toda la documentación oponible a la demandada que presentaron con el libelo de la demanda. Que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto, las co-accionadas carecen de solvencia económica, que no tienen otros establecimientos comerciales y legalmente no pueden operar en los locales de la demandante, toda vez que carecen de la respectiva patente municipal de industria y comercio.

    Que la demandante ciertamente es titular del derecho que reclama, esto es, el derecho a que los tres (3) locales comerciales se le devuelvan definitivamente en buen estado físico y que se le indemnice conveniente y legalmente por todo el dinero que ella había dejado de percibir durante los diez (10) años anteriores a la incoacción de la demanda y por los daños y perjuicios que a ella se le sigan causando. Consignan declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004 y señalan que los tres (3) testigos coinciden en estos hechos: a) que conocen los tres (3) locales comerciales y que en éstos efectuaron trabajos de reparación y acondicionamiento en los primeros meses de 1999; reparación general de paredes, techo, friso y pisos; reparación y cableado de puntos eléctricos y colocación de lámparas internas, tuberías en baños y sustitución de lavamanos; colocación de tubería de aducción; reparación de puertas metálicas, etc. b) Que estos trabajos costaron no menos de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,00) pagados por el señor L.P. DA SILVA, representante legal de la demandante. c) Que estos locales estaban en estado de ruina y abandono. Que esta prueba documental hay que concatenarla con la guarda y custodia que obtuvo su representada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 01-12-1998. Que cuando la actora obtuvo la guarda y custodia de sus locales, se encontró con unos inmuebles destartalados, ruinosos, estropeados. Que había que hacer esos gastos, los cuales salieron del patrimonio de la actora, que la autoría de esos daños reside en la demandada.

    Consignan inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, cuyo Jefe de División de Industria y Comercio, ciudadano R.V., con documentos en mano y con el dispositivo de información a su alcance, manifestó que las patentes de industria y comercio presuntamente pertenecientes a AUTORESPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. o AUTORESPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. o AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. no aparecen en sus registros, por lo que hay la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. Que esto nos indica que las citadas codemandadas, carecen de patente de industria y comercio, instrumento que es la autorización y aprobación que se imparte a un comerciante para operar en su actividad. Que si el comerciante no tiene la mencionada patente no puede ejercer legalmente su actividad, lo que permite inferir que esas compañías no pueden pretender introducirse nuevamente en los tres (3) locales comerciales de su representada, en razón de que carecen de la autorización municipal correspondiente, que hacerlo sería ejercer ilícitamente una actividad comercial, con daño económico para la dueña de los locales.

    Presentan documentos emanados del Registro Mercantil que contienen el acta constitutiva de AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. cuyo capital es apenas de Bs. 60.000,00, cifra totalmente irrisoria, que despoja de toda responsabilidad comercial a esa compañía; que del acta constitutiva de ELECTRO AUTO RESPUESTOS LAS PALMAS S.R.L. se evidencian 2 hechos importantes: a) Que esta compañía tiene el irrisorio capital fundacional de Bs. 56.000, lo que revela su insolvencia comercial frente a terceros y b) su duración es de cinco (5) años contados desde el 14-10-1969 en que fue constituida esta compañía, lo que demuestra que está en estado de disolución y liquidación y no consta que después de 1974 hubiere sido reconstituida; y el acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L. que demuestra que su capital es de Bs. 200.000, que para la fecha es una suma representativa de una responsabilidad comercial igualmente irrisoria.

    Presentan copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, por el cual el hoy difunto G.R. da en sub-arrendamiento uno de los tres locales comerciales a R.P. y J.F.. Que este documento fue presentado con el libelo para demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

    Que con los elementos documentales presentados, ponen de manifiesto ampliamente que en esta petición de medida innominada acreditan el periculum in mora y el fumus boni iuris, exigidos por los artículos 588, parágrafo primero y 585 del Código de Procedimiento Civil. Piden que la medida innominada incluya el que su mandante INVERSIONES BEAISA C.A. siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales, de modo que con su producto ella pueda seguir pagando los impuestos de derecho de frente y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios con el objeto de mantener los inmuebles en condiciones productivas.

    En providencia del 07-03-2007, el Juzgado de la causa decidió lo siguiente:

    …De la petición precedente se evidencia que la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora es imprecisa y ambigua, lo cual no prueba en modo alguno los extremos concurrentes para la procedencia de la medida, ya que no aportó a los autos las pruebas pertinentes al caso.

    Por las razones que se han dejado extendidas y por cuanto se considera que el demandante no demostró la existencia de los extremos concurrentes para la procedencia de la medida innominada solicitada, niega la solicitud de innominada, consistente en que la actora siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales, y con el producto de ellos siga pagando los diferentes impuestos y ejecutar los servicios y trabajos que sean necesarios para mantener a los inmuebles en condiciones productivas…

    Esta decisión fue apelada por la parte actora, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en sentencia del 13-06-2007 confirmó la decisión. Recurrida la misma ante la Sala de Casación Civil del máximoT., fue casada de oficio, en fallo del 24-03-2008.

TERCERO

De seguidas, pasa esta Alzada a decidir el asunto sometido a su conocimiento, referido a la medida innominada solicitada por la parte actora, en el juicio por daños y perjuicios seguido por INVERSIONES BEAISA C.A. contra ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMAS, S.R.L.; ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L. y los ciudadanos R.P.D.L.S., J.F.C. y VINCENZO RACANIELLO PARADISO.

Así tenemos que las medidas innominadas están previstas en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, bajo la denominación “Del procedimiento cautelar y de otras incidencias”, enunciadas en el artículo 588 eiusdem, así:

Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°. El embargo de bienes muebles;

2°. El secuestro de bienes determinados;

3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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El autor R.O.-Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Editores Paredes, señala “Las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere –a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.

Este tipo de medidas están consagradas en nuestra legislación en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y forman parte de lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general, son llamadas innominadas o indeterminadas (algunos autores lo llaman atípicas)(…)

En efecto, con base en la mencionada disposición el juez puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño, lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Las características más resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a los siguientes planteamientos:

  1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y un fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de la otra.

    Este “riesgo” manifiesto o “temor fundado” debe estar inspirado en la “razonabilidad” de los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se materializa en la exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a través de la prueba exigida de tal circunstancia.

    El riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se ha denominado periculum in mora…. En el caso concreto de las medidas innominadas el legislador es más riguroso y por ello habrá que probar la “inminencia del peligro de daño o lesión”, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas innominadas y que hemos denominado “periculum in damni”.

  2. Debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado.

    Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, o la prohibición de publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o difamatorios, entre otras.

    Además de estas consideraciones, se ha señalado que, con el advenimiento de este sistema al procesalismo venezolano, se estableció un poder cautelar general del Juez a la parte con las más avanzadas doctrinas sobre la materia, cerrando así la discusión en la doctrina patria sobre tal institución. Sobre las medidas innominadas, el Dr. H.A.M. ha señalado:

    Sólo debe acordarse cuando no exista posibilidad de garantizar las resultas del proceso mediante las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar y, por otra parte, tales medidas que incluyen la prohibición de la ejecución de determinados actos, no deben confundirse con las situaciones específicas previstas para los interdictos prohibitivos

    .

    La institución de las medidas innominadas nos permite afirmar que, en Venezuela hemos diseñado un sistema cautelar mixto, en el cual conviven medidas previamente tasadas por el ordenamiento procesal y un poder amplio de cautela que abre campo a la discrecionalidad del juez en cuanto a la adecuación de las medidas”.

    Igualmente el referido autor señala: “Hay que reparar que la naturaleza del daño temido es distinto para el caso de las medidas típicas que en las medidas innominadas…. En nuestro criterio, la institución de las medidas innominadas podría definirse como “un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”

    De nuestra definición surgen características importantes:

  3. Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas de naturaleza cautelar, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta. Es una medida preventiva por cuanto anticipa los efectos de la decisión de fondo y asegura su resultado, y es de carácter cautelar precisamente porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal.

  4. Se decretan sólo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto, con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, pues están enmarcadas bajo la éjida (sic) del poder-deber.

    Esto es, es facultativo para el juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida, pero es obligatorio cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas; por ello contra esa determinación no caben los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación. De modo que el Juez debe apreciar los mismos requisitos que están establecidos para las medidas típicas, esto es el periculum in mora, el fumus boni iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 mencionado, esto es el periculum in damni, sólo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada; no se olvide que la función de las medidas innominadas es la misma que las medidas típicas, evitar que el fallo quede ilusorio al par de evitar un daño irreparable, por ello acertadamente el Dr. Zoppi señala que: ‘no son discrecionales como las complementarias, sino que el juez debe estar en presencia de los mismos requisitos ya analizados’.

  5. Es discrecional del Juez para apreciar la adecuación de la medida con respecto del objeto o situación tutelada. De esta manera el juez evalúa por una parte la ‘adecuación’ de la medida al daño o lesión que se denuncia, y por otra hacer una valoración de la pertinencia para evitar que se satisfaga la pretensión de fondo con la medida misma.

  6. Supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continua.

    A diferencia de otras legislaciones, mediante las cuales a través de las medidas genéricas pueden retrotraerse las cosas al estado anterior a la lesión, en nuestro derecho la lesión consumada o el daño consumado no puede ser objeto de modificación a través de una medida cautelar pues sólo una acción de daños y perjuicios puede conseguir tal propósito; salvo –como se ha dicho- que la lesión sea continua en el tiempo, en cuyo caso, la ley procesal faculta al juez para evitar esa continuidad. Se requiere –a nuestra manera de ver- que la lesión sea inminente pero no actualizada; o que en todo caso sea una lesión continúa en el tiempo para que tenga sentido la expresión utilizada por el Código, esto es, ‘hacer cesar la continuidad de la lesión’. Cuando el artículo 588 en su parágrafo primero establece:

    ‘En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión’, está señalando la posibilidad de imponer un hacer o un no hacer pero con vistas a ‘evitar el daño’, al menos, su ‘continuación’ de donde no puede inferirse que pueda hacer retrotraer situaciones de hecho ‘después de la lesión’.

  7. Las medidas innominadas son necesariamente instrumentales, esto es, no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

    La instrumentalidad radica en que no pueden ser dictadas con independencia de un proceso previamente instaurado, sino que deben estar pre-establecidas a garantizar las resultas antes de iniciarse el juicio principal, pero sometidos a un plazo dentro del cual debe ser instaurada la querella, por ejemplo el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la Ordenanza del P.C.A., y el Código de Procedimiento Civil Italiano; en el ámbito Latinoamericano encontramos a legislación del Brasil y Panamá, y en algunas legislaciones especiales de la Federación mexicana.

    Existen muy pocos casos –en el sistema de medidas cautelares- y por ello mismo deben ser establecidos como casos excepcionales dentro del ordenamiento jurídico, en los cuales pueden decretarse algunas disposiciones cautelares sin la necesaria existencia del proceso previo, tal como ocurre en la Ley Sobre el Derecho de Autor y el Código Orgánico Tributario…”.

    En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00870 del 5 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, juicio de C.E.B., expediente No. 2003-0202, ha dejado sentado que:

    (…Omissis…)

    …que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

    En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre al pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

    En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra… …Por otra parte, se advierte que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y las cuales no han sido establecidas expresamente por el legislador…

    .

    De manera pues, considera este Tribunal Superior que las medidas preventivas han sido consagradas por el legislador como un medio eficaz para asegurar las resultas del fallo y que las pretensiones de la parte que la haya solicitado no se hagan ilusorias. Tales medidas, por ser restrictivas del derecho de propiedad, son claras, específicas y taxativas, las mismas se concretan al secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, según sea el caso concreto que se pretenda asegurar. Sin embargo, la misma Ley procesal concede al Juez la facultad de acordar otro tipo de providencias cautelares que, sin afectar ese aspecto patrimonial, se encaminan a evitar la lesión en el derecho de la parte que se considere afectada o lesionada en sus legítimos derechos.

    Ahora bien, a los fines de examinar el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida innominada en el caso en estudio, pasa esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos:

    En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, ya que corresponde a la decisión de fondo, siendo éste juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso en estudio tenemos que no es un hecho discutido por las partes, la propiedad de los locales objeto de la acción, la cual se evidencia de la documentación aportada por la parte accionante, la cual cursa en copia certificada a los folios 79 al 104 del expediente, documento en el cual se señala que los locales comerciales, identificados en la narrativa de esta decisión, pertenecen a la sociedad de comercio INVERSIONES BEAISA C.A., documento éste que se encuentra debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 02-08-1972, bajo el N° 20, Tomo 22, Protocolo Primero; por lo que se encuentra cumplido el primer requisito de ley. Así se declara.

    En relación con el requisito del periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

    En este sentido considera esta Alzada oportuno reiterar el criterio en relación a que en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.

    En consecuencia, los daños irreparables deben catalogarse de conformidad con su reparabilidad o dificultad de reparación, lo cual se refiere a daños actuales o futuros más no eventuales o imaginarios que se generarían en caso de ejecución del acto y de no suspenderse sus efectos.

    En el presente caso se observa, que la representación judicial de la empresa demandante solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar los requisitos de procedencia, consigna las siguientes instrumentales: 1) Declaración rendida en la Notaría Pública el 11-08-2004, por los ciudadanos A.C.D.S., GERALDO ALVES MARQUES Y F.D.A.. 2) Inspección extra judicial practicada por el Notario Vigésimo Segundo del Municipio Libertador, el 11-08-2004, en la Oficina de Rentas Municipales del Distrito Sucre, siendo atendido por R.V., Jefe de División de Industria y Comercio, quien luego de impuesto de los particulares solicitados en la inspección, dejó constancia que de acuerdo a la información que arrojó el sistema no aparece en sus registros información alguna sobre las Cuentas Nros. 03-5-00101580-3 y 3-4-01-3406 (Patente de Industria y Comercio). Que al interrogársele sobre la contradicción existente entre los oficios emanados de la Dirección de Rentas Municipales que le fueron mostrados por el Notario, con la información que estaba suministrando, manifestó la posibilidad de que las cuentas pudieron ser retiradas o dejaron de ejercer la actividad en el Municipio o se declararon en quiebra. 3) Acta constitutiva de la empresa AUTOSERVICIOS TURBOSONIC S.R.L., en la que se señala que su capital es de Bs. 60.000,00., que su duración sería de noventa (90) años contados a partir de su inscripción en el Registro. 4) Acta constitutiva de ELECTROAUTO REPUESTOS LAS PALMERAS S.R.L., en la que se estableció entre otros que su capital social es de Bs. 200.000, y su duración sería de veinte (20) años. 5) Acta Constitutiva de la empresa ELECTRO AUTO LAS PALMAS S.R.L., en el que se estableció, entre otras, que su capital social es la cantidad de Bs. 56.000 y que tendría una duración de cinco (5) años. 5) Copia fotostática del documento autenticado en la Notaría Pública el 19-08-1983, contentivo del contrato de sub arrendamiento suscrito entre el ciudadano G.R. (+) y los ciudadanos R.P. Y J.F., sobre uno de los tres locales comerciales objeto del presente juicio. Este documento fue presentado por el accionante, con el objeto de demostrar que el difunto G.R., sin título alguno se atrevió a otorgar el goce, uso y disfrute del local comercial allí identificado a dos (2) personas naturales por la vía del sub arrendamiento cuando el hoy difunto nunca fue arrendatario de ese ni de ningún otro local.

    Ahora bien, con vista a lo expuesto, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, considera este Superior, de la revisión realizada al justificativo de testigos consignado por parte de este Superior, que efectivamente coinciden que realizaron trabajos de reparación de los tres (3) locales comerciales, que conocía a la empresa INVERSIONES BEAISA C.A. así como a su representante legal L.P., que el pago de esos trabajos fue efectuado por el citado ciudadano así como fue quien contrató los servicios de éstos para la realización del trabajo. También, pretende demostrar la parte accionante con las documentales antes descritas, que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    Si bien se evidencia que los testigos fueron contestes en sus deposiciones, coincidiendo en sus dichos, no es menos cierto que de los mismos se puede colegir que los locales no se encuentran en posesión de los demandados, pues quien realmente corrió con los gastos de contratación de personal y reparación de los mismos, a decir de los testigos, fue la propia accionante, entendiéndose entonces que ésta se encuentra en posesión de los mismos, tal y como lo señalaran los testigos.

    Siendo que la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento, por cuanto del medio de prueba aquí aportado no se desprende que pueda existir un daño posible, inminente o inmediato ni que los demandados, de mala fe, pudieran causar con consecuencias directas en el proceso, ya que como se evidencia de autos, los inmuebles se encuentran en posesión de la accionante, según los dichos de los testigos y además por la propia afirmación de la propia accionante en el escrito donde solicita la medida, de fecha 23-08-2004. Tampoco se evidencia el supuesto daño que le está ocasionando ya que, se reitera, los inmuebles se encuentran en posesión de la actora, por lo que no existe posibilidad alguna que los demandados pudieran ocasionar daño alguno a los inmuebles, ya que es solo quien detenta un bien es quien puede ocasionarle algún daño derivado de su uso.

    En lo que respecta a la inspección extra judicial evacuada en la Oficina de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, considera quien decide que se trata de deberes formales que debe cumplir toda persona jurídica, por lo que tales trámites administrativos resultan ajenos a la pertinencia de la medida aquí solicitada. En cuanto a las actas constitutivas de las sociedades co-demandadas, las mismas tiene valor probatorio, donde se evidencia que fueron legalmente constituidas; sin embargo, a juicio de quien decide no aportan convicción alguna que permita determinar que existe riesgo que el fallo pueda resultar ilusorio o que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante.

    De igual forma, debe aplicarse la valoración antes realizada a los efectos de determinar si fue cumplido el periculum in damni, el cual se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada solicitada, consistente en que se incluya a INVERSIONES BEAISA C.A. para que siga ejerciendo la administración directa de los tres (3) locales comerciales.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

    En cuanto a este último, como antes se dijo la solicitud de medida cautelar innominada carece de fundamento alguno y no se especifican los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto los requisitos para su procedencia deben ser concurrentes y al faltar alguno se hace improcedente la misma, tal como se estableció en párrafos precedentes. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada. Así se decide.

    De la lectura del fallo recurrido antes transcrito se observa, que el juez de alzada en conformidad con lo criterios doctrinales y jurisprudenciales, antes citados por esta Sala en este fallo, en torno a los supuestos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, concluyó en la improcedencia de la misma en este caso, sin cometer extralimitaciones de ningún tipo ni exigir algún requisito extra o especial al solicitante de la medida, más que el cumplimiento de los supuestos de ley, desarrollados de forma permanente y diuturna por la doctrina y jurisprudencia de esta Sala.

    Cuando el juez de alzada se refirió al supuesto de que el daño temido, debe ser inminente o inmediato o resultado de la mala fe de los demandados, no hizo más que referirse al cumplimiento del requisito del Periculum in damni, que milita la exigencia, de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente, y que la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada, que obviamente podría ser consecuencia de la comprobación de una actuación de mala fe por parte de los demandados.

    Invoca el recurrente el error de interpretación por parte del sentenciador de la alzada, en este orden de ideas, considera oportuno la Sala, reiterar la opinión sustentada por élla mediante copiosa jurisprudencia, relacionada con la infracción de ley denunciada, a saber:

    En efecto, la infracción por errónea interpretación de un precepto legal por parte de una sentencia, ex definitione, sólo puede configurarse con respecto a aquellas normas jurídicas que sí hayan resultado aplicables, para resolver la materia jurídica sometida a la potestad jurisdiccional del correlativo juzgador.

    Al respecto, la moderna y calificada doctrina especializada en la materia, con irrecusable rigor técnico, expresa:

    ‘...la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, ‘se le entendio (sic) sin embargo equivocadamente y así se aplicó’ (Mucia Ballen, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, Colombia, 1983, pág. 307)

    (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 de septiembre de 1998, en el juicio de E. delC.P. Contreras contra C.B.A. deP., en el expediente Nº 97-026, sentencia Nº 741)

    (Pierre Tapia, O.R., Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Año 1998, tomo 9, págs. 220 y 221)

    Con base al análisis precedente realizado en el caso bajo estudio, considera la Sala, que el Juez Superior del conocimiento no incurrió en error de interpretación de las previsiones contenidas en el artículo 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, asimismo no inobservó el contenido y alcance programático del artículo 4 del Código Civil, que expresa:

    A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

    Norma sobre la cual la doctrina de este Supremo Tribunal de Justicia, ha dicho:

    ‘Cuando la Ley es diáfana muestra su propia transparencia; cuando la ley es clara, ella misma refleja la imagen de su contenido de una manera sencilla y natural; sin un gran trabajo de la mente, sin mayor esfuerzo de raciocinio, por lo cual el juez la aplica sin propiamente interpretarla según las reglas clásicas de interpretación, pues en este caso es cuando se entiende el adagio que dice que cuando la Ley es clara no necesita interpretación”; que obliga a darle a la ley el sentido que aparece evidente de las palabras; criterio que ha permanecido vigente en el tiempo, tal y como lo corrobora la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de junio de 1969, que estableció:

    En sentencia de esta Sala del 16 de junio de 1969, reiterada en fecha más reciente, 12 de mayo de 1992 (caso: G.G.A.) se estableció:

    ‘Siendo las leyes expresión escrita de la experiencia humana, acumulada, a veces, durante muchos años, o fruto de un cuidadoso proceso de elaboración en el que han participado especialistas, comisiones técnicas y órganos de los poderes públicos, sería absurdo suponer que el legislador no trate de usar los términos más precisos y adecuados para expresar el propósito y alcance de sus disposiciones, u omita deliberadamente, elementos que son esenciales para la cabal inteligencia de ellas.

    Por esta razón, no debe menospreciarse la interpretación llamada gramatical, ni contraponer a ésta la interpretación lógica, como si la letra de la ley no fuera, en todo caso, el obligado punto de partida de toda indagación dirigida a esclarecer, racionalmente, lo que es la mente del legislador. Los jueces y los órganos de la Administración Pública tergiversarían, además la función que les toca cumplir como instrumentos de un estado de derecho, si al aplicar la ley no lo hiciera teniendo en cuenta, antes que todo y principalmente, los términos en ella empleados, so pretexto de que otra ha sido la mente del legislador. No sin motivo el codificador patrio, en el artículo 4 del Código Civil, dispone que debe atribuirse a las leyes el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador

    . (Pierre Tapia, O.R., “Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Año 1998, tomo 12, págs. 212, 218 y 219).

    Por todo lo antes expuesto, es improcedente la denuncia de infracción de ley planteada en el presente capítulo, por errónea interpretación del artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia es improcedente la violación del artículo 4°, primer párrafo, del Código Civil, y artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación. Así como, sin lugar el presente recurso extraordinario de casación. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 14 de agosto de 2009.

    Se condena en costas del recurso extraordinario de casación a la parte demandante recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    Presidenta de la Sala,

    __________________________

    Y.A. PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O. VÉLEZ

    Magistrado,

    _______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    C.W. FUENTES

    Exp. AA20-C-2010-000207.

    Nota: Publicada en su fecha a las ( )

    Secretario,

    El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

    Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

    En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.-

    Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

    Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

    En Caracas, fecha ut-supra.

    Presidenta de la Sala,

    __________________________

    Y.A. PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O. VÉLEZ

    Magistrado,

    _______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    C.W. FUENTES

    Exp. AA20-C-2010-000207.

    Secretario,

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