Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Febrero de 2015

Expediente Nº AC71-R-2011-000496

Definitiva/Recurso.

Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal/Civil.

Sin Lugar/Repone/“F”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: B.N.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.- 6.558.204.

   APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: J.L.U.M., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.841.780 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.238.

   PARTE DEMANDADA: M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.-2.765.928.

   APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: C.E.G.N. y M.Á.S.B., abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-6.810.065 y V.-14.095.570 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 27.986 y 107.324.

   MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la decisión Nº 087/2013, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Yraima Zapata Lara, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), que conoció el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la ciudadana B.N.V., en contra de la decisión dictada el cuatro (4) de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por la cual se decretó la nulidad del mencionado fallo y ordenó al tribunal superior que resultase competente, dictar nueva decisión.

   En fecha 13 de mayo de 2013, se reciben las actuaciones en el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde el 20 de mayo de 2013, la abogada M.F.T.T., en su condición de Jueza de dicho despacho, se inhibió de conocer de la presente causa, por haber emitido opinión sobre el fondo de la controversia.

   Remitidas las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo acto de distribución, le fue asignado el conocimiento de la causa a esta alzada, que en fecha 10 de junio de 2013, la dio por recibida, entrada y abocándose quien suscribe al conocimiento de la causa, ordenó en consecuencia la notificación de las partes.

   Practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 16 de diciembre de 2013, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   No habiéndose publicado la decisión de este tribunal en la oportunidad señalada, se resuelve la presente controversia para lo cual se considera previamente lo siguiente:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Consta en autos según copias certificadas adjuntas a la presente incidencia, las siguientes actuaciones procesales:

   Que se inició la presente causa por libelo de demanda de partición y liquidación de la comunidad conyugal, interpuesto por el abogado J.L.U.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., por ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previó sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Que en fecha 10 de julio de 2009, los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de contestación a la demanda en cuarenta y cinco (45) folios útiles. (Folios 8 al 52).

   Diligencia presentada en fecha 31 de julio de 2009, por el abogado J.L.U.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó al tribunal ordenase el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, por cuanto, según su criterio la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno durante el lapso de veinte (20) días de despacho que le otorga la Ley, para hacer oposición a la partición u objetar el carácter o cuota de los interesados conforme lo establece el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 09 de junio de 2009 (exclusive), oportunidad en la cual el alguacil consignó a los autos las resultas de la citación personal del ciudadano M.C.C., hasta el 09 de julio de 2009 (inclusive), oportunidad en la cual según indica feneció el lapso de comparecencia. (Folios 53 y 54).

   Escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 4 de agosto de 2009, por los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada en diecisiete (17) folios útiles y anexos en cincuenta (50) folios útiles. (Folios 55 al 72).

   El abogado J.L.U.M., actuando como apoderado judicial de la parte actora en fecha 11 de agosto de 2009, ratificó la solicitud efectuada al a-quo de ordenar el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, previo cómputo por secretaria. (Folios 73 y 74).

   Los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada el día 12 de agosto de 2009, a través de escrito de doce (12) folios útiles solicitaron la apertura de la incidencia a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad se declarase la nulidad de la actuación del alguacil de fecha 09 de junio de 2009 y se repusiera la causa al estado de contestación a la demanda, con fundamento en que el alguacil practicó la citación personal del ciudadano M.C.C. en fecha 13 de mayo de 2009, no obstante, fue el día 09 de junio de 2009, cuando consignó a los autos las resultas de la referida citación, constituyendo una demora injustificada e inusual, que lesiona los principios de confianza legítima y seguridad jurídica de su representado, pues, ello condujo a que la parte que representan contestara la demanda diecisiete (17) días de despacho siguientes a la fecha en la cual firmó la orden de comparecencia. (Folios 75 al 87).

   Mediante diligencia del día 13 de agosto de 2009, el abogado de la parte actora ciudadano J.L.U.M., rechazó la apertura de la incidencia a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y ratificó su petición de fijar oportunidad para el nombramiento del partidor. (Folios 88 y 89).

   Los días 29.10.2009, 16.11.2009, 27.01.2010, 25.02.2010 y 23.03.2010, la representación judicial de la parte actora reiteró las constantes solicitudes de fijar oportunidad para el nombramiento de partidor, previo cómputo por secretaría del lapso de comparecencia. (Folios 90 al 99).

   El Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2010, negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos necesarios dentro del lapso establecido en la Ley, indicando que desde el nueve (9) de junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el alguacil dejó constancia en el expediente de haber citado personalmente al demandado el 13.05.2009, hasta el nueve (09) de julio de 2009 (inclusive), transcurrieron por ante ese despacho veinte (20) días de despacho. En razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada el 10 de julio de 2009, en consecuencia, declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando en tal sentido las once de la mañana (11:00 A.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor en el presente juicio. (Folios 100 al 104).

   Contra la referida decisión una vez efectuadas las notificaciones de rigor, en fecha 14 de abril de 2010, el abogado M.Á.S., actuando como apoderado judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por auto del día 26 de abril de 2010, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; lo que transfirió el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante decisión del día 31 de enero de 2011, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo impetrada por la ciudadana B.N.V., determinando que la apelación ejercida por el abogado M.Á.S. en su carácter de apoderado judicial del demandado, en el juicio de partición de la comunidad conyugal, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debía ser oída en un solo efecto;

   en aras de propender al restablecimiento del orden procesal, en resguardo de la tutela judicial efectiva de las partes, repuso la causa y anuló todo lo actuado desde el auto que oyó la apelación dictado el 12 de mayo de 2010, ordenando la remisión inmediata del expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que mediante auto expreso oyera en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el día 14 de abril 2010, por el abogado M.Á.S., en su carácter de apoderado judicial del demandado M.C.C., en contra de la sentencia dictada por el mencionado órgano judicial el día 25 de marzo de 2010, mediante la cual declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada en su contra por la ciudadana B.N.V., fijando las once de la mañana (11:00 A.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la notificación de las partes, para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor.

   Recibidas las actuaciones en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante diligencia de fecha 7 de abril de 2011, el abogado M.Á.S.B., actuando como apoderado judicial de la parte demandada consignó un juego de copias fotostáticas para el trámite de la apelación en el sólo efecto devolutivo. (Folios 168 y 169).

   El abogado W.J.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora el 25 de abril de 2011, solicitó a la secretaría del a-quo instara a la partidora a la aceptación o excusa del cargo recaído en su persona, toda vez que en el auto mediante el cual se efectuó su nombramiento fue señalada como su dirección la sede de ese despacho.

   Mediante auto del 28 de abril de 2011, el tribunal de la causa acordó expedir por secretaría copias certificadas solicitadas en fecha 20 de abril de 2011, ordenando su remisión mediante oficio al Juzgado Superior Distribuidor de los Juzgados Superiores Civiles, Mercantiles, del Tránsito y Bancarios del Área Metropolitana de Caracas, para que designase el tribunal que debía conocer de la apelación planteada.-

   Por auto del 15 de febrero de 2011, (Folio 247) el a-quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 14 de abril de 2010, por el abogado M.Á.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión del 25 de marzo de 2010, que negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos dentro del lapso establecido en la Ley, indicando que desde el nueve (9) de junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el alguacil dejó constancia en el expediente de haber citado personalmente al demandado el día 13.05.2009, hasta el hasta el nueve (09) de julio de 2009 (inclusive), transcurrieron por ante ese despacho veinte (20) días de despacho. En razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada en fecha 10 de julio de 2009, en consecuencia, declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando en tal sentido las once de la mañana (11:00 A.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor en el presente juicio; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta el 14 de abril de 2010, por el abogado M.Á.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos dentro del lapso establecido en la Ley, indicando que desde el nueve (9) de junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el alguacil dejó constancia en el expediente de haber citado personalmente al demandado el 13.05.2009, hasta el hasta el nueve (9) de julio de 2009 (inclusive), transcurrieron por ante ese despacho veinte (20) días de despacho. En razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada en fecha 10 de julio de 2009, en consecuencia, declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando en tal sentido las once de la mañana (11:00 a.m.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor en el presente juicio.

   Establecidos los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 25.03.2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se trae parcialmente al presente fallo:

   …Vista la anterior diligencia de fecha 13 de Agosto de 2009, 25 de Febrero de 2010 y 23 de Marzo de 2010, suscrita por el ciudadano J.L.U.M., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº: 28.238, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana: B.N.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-6.558.204, mediante el cual solicita que, en virtud de que la parte demandada no presentó en la oportunidad pertinente la Oposición de la que habla el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y visto el computo realizado por ante la secretaria de este Tribunal, donde se observa que la contestación de la demanda presentada por los ciudadanos C.E.G.N. Y M.Á.S.B., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros: 27.986 y 107.324 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-2.765.928, fue realizado en forma extemporánea, por cuanto la misma fue presentada al día Veintiuno (21) de despacho siguiente a la constancia en autos dejada por el alguacil de este Circuito de haber citado personalmente al demandado, y solicita que se proceda al nombramiento del Partidor, conforme al señalado artículo.-

   En efecto, observa este Tribunal que dentro de la oportunidad pertinente, es decir el Acto de la Contestación de la Demanda, los ciudadanos C.E.G.N. Y M.Á.S.B., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros: 27.986 y 107.324 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, no presentaron escrito alguno, ni ningún medio de prueba que contradiga lo alegado por el actor en su escrito libelar, ya que el mismo fue presentado en formar extemporánea tal como se observa del computo que consta en autos.-

   La Acción de Partición es uno de los procedimientos contenidos en el Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, referido a los Procedimientos Especiales, los cuales están regidos por normas instituidas por el legislador para cada caso en concreto. Sólo puede usarse el régimen supletorio o analógico para aquellas cuestiones que el legislador no previó, en tanto y cuanto no choquen con las normas especiales que lo rigen.-

   En este orden de ideas, en relación al juicio de Partición, el legislador en el artículo 778 eiusdem, pautó de manera taxativa, la conducta que debe seguir el accionado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, esto es: “…Si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados…”, significa que el accionado debe Oponerse a la partición, siempre y cuando ésta verse sobre lo discutido.-

   En el caso sub judice, la parte accionada, en vista de que la contestación realizada fue de forma extemporánea, es decir, fue presentada al día Veintiuno (21) de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del demandado, asumió una conducta no señalada por el legislador, puesto que al no comparecer a contestar la demanda, no señala nada atinente a la partición en sí.-

   En cuanto a la reposición de la causa solicitada por los ciudadanos C.E.G.N. Y M.Á.S.B., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros: 27.986 y 107.324 respectivamente, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-2.765.928, este Tribunal observa, que desde el día 09 de Junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el Alguacil N.P. dejó constancia de haber citado al demandado en fecha 13 de Mayo de 2009, hasta el día 09 de Julio de 2009 (Inclusive), transcurrieron por ante este Tribunal Veinte (20) días de despacho, por lo que este Tribunal, acuerda negar dicha reposición, por cuanto la parte demandada, tuvo el tiempo necesario para comparecer ante este Tribunal y presentar sus argumentos necesarios dentro del lapso establecido por la Ley. Y ASÍ SE DECLARA.-

   II

   Por las razones expuestas, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la Partición de la Comunidad Conyugal propuesta por la ciudadana B.N.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-6.558.204, contra el ciudadano M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº: V-2.765.928. En consecuencia, Se fijan las Once de las Mañana (11:00 a.m.) del DÉCIMO (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones que de las partes se haga, a los fines que tenga lugar el Acto de Nombramiento de Partidor en el presente juicio.-…

   Vistos los términos de la decisión recurrida, este tribunal se permite traer a colación, los planteamientos de las partes y sus respectivas pretensiones tanto en la primera instancia como por ante el tribunal superior, los cuales se resumen a continuación:

   • Del acto primigenio de la demanda:

   Alegó la representación judicial de la parte actora que mediante sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº 13, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11.02.2003, fue declarado disuelto el vínculo matrimonial y la comunidad conyugal que mantuvo con el ciudadano M.C.C.; Que por cuanto no se otorgaron capitulaciones matrimoniales, los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pertenecen de por mitad a cada una de las partes; Que por cuanto se disolvió el vínculo matrimonial y con ello cesó la sociedad de gananciales que existió entre los cónyuges, y por cuanto nadie esta obligado a permanecer en sociedad, demanda al ciudadano M.C.C., para que convenga o sea condenado en la partición y liquidación de la comunidad conyugal conformada por los siguientes bienes:

   -Un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda identificado 1-B, ubicado en el Edificio Residencias Hall del Ávila, Cuarta Avenida entre 6º y 7º Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda.

   - Un inmueble constituido por un apartamento destinado a oficina, identificado TOP 3-9, situado en la Tercera Planta, Nivel 891-90 del Edificio Parque Cristal, Municipio Chacao del Estado Miranda, con frente a la Avenida F.d.M., Calle Primera de la Urbanización Los Palos Grandes y Tercera y Cuarta Avenida.

   - Un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado 1-A, el cual forma parte del Edificio Residencias Vistavila, de la Urbanización Los Palos Grandes, Tercera Avenida con Octava Transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda.

   - Una (1) acción de propietario del Caracas Country Club, adquirida a nombre del ciudadano M.C.C., distinguida con el Nº P-028, la cual posee un valor estimado de cuatrocientos veintitrés mil bolívares (Bs. 423.000,oo).

   - Una (1) acción de propietario del Izcaragua Country Club, adquirida a nombre del ciudadano M.C.C., identificada A-321, la cual posee un valor estimado de veintiocho mil doscientos bolívares (Bs. 28.200,oo).

   - Quinientas (500) acciones iguales y nominativas, totalmente pagadas, de la empresa Construcciones Ogafer, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de julio de 1987, bajo el Nº 2, Tomo 29-A-Pro., que representan el 50 % del capital social de la referida empresa, las cuales poseen un valor estimado de ochocientos doce mil ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 812.108,53).

   - Los cánones de arrendamiento y demás frutos producidos por el inmueble constituido por un apartamento destinado a oficina, identificado TOP 3-9, situado en la Tercera Planta, Nivel 891-90 del Edificio Parque Cristal, Municipio Chacao del Estado Miranda, con frente a la Avenida F.d.M., Calle Primera de la Urbanización Los Palos Grandes y Tercera y Cuarta Avenida, que se han generado desde el 11 de febrero de 2003, hasta la interposición de la demanda.

   - Que se le paguen las costas del juicio y los honorarios de abogados.-

   Estimó la demanda en la cantidad de diez millones quinientos cincuenta y dos mil seiscientos veintitrés bolívares (Bs. 10.552.623,oo).-

   • De la contestación de la demanda:

   La parte demandada por su lado fundamentó su contestación en los siguientes términos:

   Negó, rechazó y contradijo la demanda, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho. Invocó como defensa perentoria que ya no existe la comunidad por cuanto fue dividida con anterioridad de forma amistosa y por escrito; subsidiariamente se opusieron a la partición demandada con fundamento en que ya no existe la comunidad por cuanto ya había sido dividida de forma amistosa y verbal existiendo principio de prueba por escrito y de presunciones de tal partición; y, por último para el caso que en la sentencia de mérito el tribunal considere que no se produjo una partición amistosa y por tanto subsiste una comunidad ordinaria entre los ciudadanos M.C.C. y B.N., solicitó que la partición comprendiera la compensación a favor del demandado por haber asumido con bienes propios cargas que le correspondían a la comunidad, así como la inclusión en la partición de otros activos que fueron excluidos de la demanda, discriminados a continuación:

   - Dos (2) obras de arte constituidas por esculturas realizadas una por Fardel Barrios y la otra por J.S..

   - Cuenta por cobrar por la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,oo), contra los señores P.E. y J.M..

   - Los bienes muebles (incluyendo esculturas y pinturas) ubicados dentro del apartamento 1-B del Edificio Residencias Hall del Ávila, identificados de la siguiente manera:

   • Mesa de comedor mas ocho (8) sillas Chipendale (Estilo Mahogan.

   • Vitrina del comedor Jacobina.

   • Secreter antiguo cilíndrico en el centro (casa Napoleón).

   • Seis (6) alfombras persas grandes y de varios tamaños.

   • Matero elevado antiguo francés (casa Napoleón).

   • Un sofá de tres (3) puestos que corresponde al Salón Principal.

   • Un sofá de dos (2) puestos que corresponde al Salón Principal.

   • Dos (2) poltronas bajas Antiguas.

   • Mesa cuadrada estilo Bull Francés.

   • Mesita de mármol (casa Kitty).

   • Copete de cama mas dos (2) mesas de noche que corresponden al cuarto principal.

   • Secreter, Mesita Napoleónica y mueble francés que se encuentran en el cuarto principal.

   • Un (1) espejo dorado inglés.

   • Un (1) espejo grande.

   • Un (1) juego de cubiertos en plata 925 marca Cristofer.

   • Dos (2) juegos de vajillas importadazas.

   • Muebles varios Casa.

   Entre las esculturas:

   • Un (1) Octaviani (Escultura en plata de caballos).

   • Un (1) M.E.B. (Escultura en bronce cara anacrónica).

   Entre las pinturas:

   • Un (1) F.T..

   • Un (1) A.S..

   • Dos (2) G.B.O. 4x32.

   • Un (1) Ventrone.

   • Dos (2) L.O..

   • Un (1) Requena.

   - Cuenta por cobrar contra Construcciones Ogafer, S.A., por la cantidad de ochenta mil dólares de los estados unidos (US$ 80.000,oo).

   • De los informes de la parte actora presentados en alzada:

   Que la materia del recurso de apelación la constituye la negativa de la reposición de la causa solicitada por la parte demandada con fundamento en la consignación tardía del alguacil del recibo de citación, por lo que peticionó la reapertura del lapso para contestar la demanda; que de autos se evidencia que posterior a la citación la parte demandada otorgó el día 1.06.2009, poder especial para el presente juicio; que en atención al principio de preclusividad de los lapsos, así como al aforismo latino nemo auditur propiam turpitudimen allegans, según el cual nadie puede alegar su propia torpeza; que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, señala que de no formular alegatos dentro de los veinte (20) días siguientes a la citación no podrán hacerse valer con posterioridad y debe entenderse que el procedimiento no llegó a la fase contradictoria; que de forma reiterada la parte demandada dejó de revisar el expediente, por lo que el a-quo se vio obligado a aclararle situaciones procesales verificables de una simple lectura del expediente, con lo cual se pone en evidencia que la parte demandada no ha sido suficientemente cuidadosa en la revisión del expediente, ni en el cómputo de los lapsos en la presente causa; que la doctrina consolidada del Tribunal Supremo de Justicia es conteste al afirmar que la nulidad y reposición no puede tener por fin corregir desaciertos de las partes sino vicios procesales que afecten el procedimiento; por los motivos expuestos indica que no puede prosperar la reposición solicitada, máxime cuando no fue atacado como tal el acto de citación, sino la presunta consignación tardía del alguacil.

   • De los informes del demandado:

   La representación judicial de la parte demandada ante la alzada alegaron que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, pues, como fundamento de la reposición alegaron entre otras cosas que el alguacil postergó por diecisiete (17) días de despacho la consignación de las resultas de citación, transgrediendo con ello la confianza legítima y seguridad jurídica, ya que no hubo certeza en cuanto al comienzo del lapso para contestar la demanda y la decisión apelada ignoró todo lo alegado, limitándose a hacer un cómputo simple de los días de despacho siguientes a la consignación del alguacil, infringiendo así el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eiusdem; que en el caso bajo análisis procede la nulidad de la actuación del alguacil del 9 de junio de 2009 y la consecuente reposición de la causa al estado de contestar la demanda; que lo debatido no es el tiempo transcurrido a partir de la actuación del alguacil, sino el lapso que tardó éste en efectuarla; que consideran un esperpento judicial que el alguacil haya practicado la citación en fecha 13.05.2009, e incorporara las resultas de citación el día 09.06.2009; que el ordinal 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla la responsabilidad del Estado en el mal funcionamiento del sistema de justicia; que ante la incertidumbre en fecha 10 de junio de 2009, se dieron por citados en nombre de su mandante, para dar comienzo al lapso de contestación; que el alguacil convirtió en una expectativa indefinida lo que debe constituir una garantía mínima para el litigante que le permita establecer con certeza el día en que debe empezar a contar el lapso para contestar la demanda, que tal demora constituye una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que condujo a que esta representación se diera por citada luego de transcurrir diecisiete (17) días de despacho desde la fecha en que su mandante firmó la compulsa, a objeto de dar certeza sobre el inicio del lapso para contestar la demanda; que cumplieron con su carga procesal de contestar la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la oportunidad en que se dieron por citados; por ello, la juez a-quo como directora del proceso debió declarar la nulidad de la actuación del alguacil de fecha 09.06.2009, pues en esa oportunidad ya se había lesionado a su mandante la expectativa o confianza legítima y la seguridad jurídica. Por lo expuesto solicita sea declarada con lugar la apelación, anulada la sentencia recurrida por el vicio de incongruencia negativa y declarada la nulidad de la actuación del alguacil de fecha 09.06.2009, ordenándose la reposición de la causa al momento de contestar la demanda.-

   DEL THEMA DECIDENDUM

   Ahora bien, precisado lo anterior y efectuada la lectura detallada de los informes presentados ante la alzada, así como los argumentos explanados por el tribunal de la primera instancia para tomar la decisión recurrida, debe este juzgador delimitar el objeto de la presente apelación en razón que las partes circunscriben sus alegatos a la solicitud de reposición opuesta por la parte demandada y a su negativa por parte del tribunal. Con fundamento en lo reseñado y con el objeto de puntualizar el límite de la controversia, es pertinente invocar lo establecido en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen las normas relativas al procedimiento de partición, los cuales disponen:

   …Artículo 777. La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

   Si de los recaudos presentados el Juez (sic) deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

   Artículo 778. En el acto de contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviera apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez (sic) emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez (sic) convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco (5) días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes y si ninguno compareciere, el Juez (sic) hará el nombramiento.

   Artículo 780. La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o de algunos de los bienes se sustanciara y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyos condominios no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor…

   .

   Como se puede colegir de las normas precedentemente trascritas, el procedimiento de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario, siendo que en el acto de contestación a la demanda el demandado puede adoptar diversas conductas, a saber, puede no formular oposición caso en el cual si la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si por el contrario la parte demandada formulare oposición a la partición o discutiere sobre el carácter o cuota de los interesados respecto alguno o algunos de los bienes, tal contradicción deberá dilucidarse a través de los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, no impidiendo la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho, debiéndose en este último caso emplazar a las partes para el nombramiento del partidor. También puede ocurrir que sobre una comunidad de bienes pueda existir acuerdos y simultáneamente diferencias respecto a alguno o algunos de los bienes que la conforman, caso en el cual aquellos bienes sobre los cuales no exista contradicción la consecuencia jurídica lógica es su partición, lo cual se inicia con el nombramiento del partidor, siendo que respecto a los bienes sobre los que exista desacuerdo, el mandato es la apertura de un cuaderno separado para su sustanciación y decisión por el trámite del procedimiento ordinario. Como puede apreciarse no constituye una inadvertencia del legislador el hecho de que en una partición exista la posibilidad de que haya contradicción respecto a unos bienes y otros no, por lo que en este último caso es de suprema importancia practicar la apertura del cuaderno separado inmediatamente después de formulada la oposición, por cuanto, resulta incompatible la realización de los actos que corresponda a cada una de las situaciones descritas anteriormente, es decir, la partición propiamente dicha y la sustanciación derivada de la contradicción a la demanda o la discusión del carácter o la cuota de los interesados. Por ello es importante que una vez efectuada la oposición de forma inmediata se abra el cuaderno separado, si fuere el caso de contradicción sobre algunos bienes.

   En este orden de ideas, se observa que en fecha 10 de julio de 2010, los apoderados judiciales de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, hicieron oposición en nombre de su representado ciudadano M.C.C., a la partición solicitada; en tal sentido, discutieron el carácter de los interesados alegando que la comunidad ya había sido disuelta previamente mediante acuerdos de forma amistosa y subsidiariamente para el caso en que se desestimara la oposición, solicitaron la inclusión en la partición de diversos bienes, así como la compensación de varias deudas que pertenecían a la comunidad asumidas con patrimonio propio; la parte actora cuestionó la tempestividad de la contestación presentada por la parte demandada y solicitó en reiteradas oportunidades se fijase oportunidad para el nombramiento del partidor; por su lado la parte demandada cuestionó la consignación del alguacil catalogándola de tardía por lo que pidió su nulidad, así como la reposición de la causa al estado de contestar la demanda; los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, en fecha 4 de agosto de 2009, consignaron escrito de promoción de pruebas; el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2010, negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos dentro del lapso establecido en la Ley, en razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada en fecha 10 de julio de 2009, en consecuencia, declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor.

   Ahora bien, tal como se desarrollaron los actos procesales, constata este tribunal, que la presente causa se sustanció a través del procedimiento ordinario; que en fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, después de concluida la sustanciación -vale decir en la oportunidad de dictar sentencia respecto de la oposición- emitió un fallo en el cual negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos dentro del lapso establecido en la Ley, en razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada en fecha 10 de julio de 2009; declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor.

   Establecido lo anterior, se asume el pleno conocimiento de la referida decisión del 25.03.2010, en el entendido que corresponderá a este juzgador pronunciarse previamente sobre tempestividad de la oposición ejercida, abarcando pronunciamiento sobre la solicitud de reposición de la causa, así como de la petición de nulidad de la consignación del alguacil del día 09.06.2009, ello por cuanto, el procedimiento especial de partición le otorga sobrada relevancia a la conducta asumida por el intimado al contestar la demanda, ya que, si bien es cierto que la vía ordinaria se abre únicamente cuando existe oposición o contradicción sobre el carácter o cuota de los comuneros, no es menos cierto que debió tramitarse conforme a la formula del juicio ordinario. No obstante ello, una vez promovidas pruebas en el proceso y luego de reiteradas peticiones del abogado actor, el a-quo declaró con lugar la partición, ordenando seguir el trámite del nombramiento del partidor, sin indicar que etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resultaba necesario dada la especialidad del régimen judicial de la partición. En razón de ello se advierte, que en el supuesto de declarar tempestiva la contestación de la demanda, debe quien juzga pronunciarse sobre el derecho de partición; sobre los bienes no incluidos, así como la compensación de deudas; o si por el contrario procede el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, tal como fue ordenado por el a-quo. Previo a ello, debe pronunciarse previamente sobre la presunta incongruencia de la recurrida, en tal sentido el Tribunal resuelve.

   .- DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-

   La parte recurrente, en su escrito de informes alegó la nulidad del fallo por violación de los artículos 12, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa, al ignorar los alegatos plasmados por la parte intimada para fundamentar su petición de nulidad de la actuación del alguacil de fecha 9.07.2009, y la consiguiente reposición de la causa al estado de contestar la demanda.

   El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, regula lo que debe contener el dispositivo de la sentencia. La parte dispositiva del fallo aparece diseminada en los distintos capítulos que lo conforman, de suerte que a cada uno o tema que ha de resolverse, corresponde una disertación previa que es el fundamento y un proferimiento subsiguiente, que es la decisión respectiva. Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa, porque no puede sobrentenderse ni ser deducible del contexto. Positiva, en el sentido que no puede declararse en forma negativa; la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Precisa, en el múltiple sentido que da a este vocablo la Real Academia, como necesario, indispensable, que es menester a un fin, puntual, fijo, exacto, cierto, determinado; distinto, claro y formal. Tratándose del lenguaje o estilo, como conciso y rigurosamente exacto. Y en su acepción lógica, abstraído o separado por el entendimiento. La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. El vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto; el primero ocurre cuando el juez concede más de lo pedido; el segundo en caso de omisión de pronunciamiento, el cual no debe confundirse con la parcialidad de la sentencia, pues en ésta última si hay pronunciamiento sobre todos los puntos, sólo que no es procedente todo lo solicitado y por tal razón se exime de costas al demandado; y, el tercero consiste en decidir cosa diversa, distinta de lo pedido. Ahora bien, la integración de la relación procesal y la traba de la litis acontece a raíz y a partir del fenecimiento del lapso para contestar la demanda, haya habido o no escrito de contestación. Por tanto el juez debe atenerse a los términos en que ha sido planteada la causa, en la tarea de elaborar el fallo congruentemente. La pretensión del actor y la contra-pretensión del demandado, fijan el programa del debate subsiguiente y el contenido de la sentencia. Sin embargo, el sentenciador tiene también la obligación de a.y.d.r.a. los planteamientos que hagan los litigantes en sus escritos de informes o conclusiones, puesto que si la ley ordena oír informes verbales y agregarlos a los autos, es con la evidente finalidad que sean tenidos en cuenta por el juzgador en acatamiento al precepto que lo obliga a atenerse a lo alegado en autos. Al igual, la decisión de un asunto que tiene carácter previo a las restantes cuestiones y defensas planteadas por las partes, obvia el pronunciamiento sobre estas últimas; si el juez acoge una cuestión de inadmisibilidad que ha sido opuesta para ser decidida en capítulo previo del fallo definitivo, o acoge una cuestión preliminar al mérito como es la excepción perentoria de prescripción, carece de sentido pasar a examinar los alegatos y pruebas, atinentes al mérito. Sin embargo, es obvio que aquellos planteamientos que son tardíos, por haber precluido ya la oportunidad de formularlos, no tienen que ser analizados por el Juez; y si no se mencionan en el fallo, siquiera para indicar su extemporaneidad, no hay razón para declarar incongruente el fallo, en virtud del principio finalista que gobierna el régimen de nulidades procesales.

   Ahora bien, los argumentos explanados por la recurrente, con la finalidad que sea declarada la nulidad del fallo apelado, conforme a los términos en que quedaron plasmados, evidencia que si bien fueron expuestos para fundamentar el vicio de incongruencia, atañen a la procedencia o no de la demanda, y deben ser considerados como excepciones de fondo a la controversia; por lo que, en razón de ello, los mismos serán objeto de revisión al resolver el fondo de lo debatido; pues, dado los efectos del recurso sometido al conocimiento de esta alzada, no debe proceder la nulidad del fallo apelado, en los términos como fue solicitada por la recurrente. Así formalmente se establece.

   .- DE LA TEMPESTIVIDAD DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.-

   Establecido lo anterior, en atención a la petición de la parte actora en su diligencia de fecha 31 de julio de 2009, referida a establecer que la parte intimada no compareció a hacer oposición a la partición u objetar el carácter o cuota de los interesados, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno durante el lapso de veinte (20) días de despacho siguientes al 9.06.2009, fecha en la cual el alguacil agregó a los autos las resultas de la citación, dado que fue en fecha 10.07.2009, cuando presentó escrito de contestación a la demanda. Con vista además, a los presuntos vicios de nulidad absoluta que adolece la actuación del alguacil del a-quo de fecha 09.06.2009 y la solicitud de reposición de la causa al estado de dar contestación a la demanda, presentada mediante escrito del día 12.08.2009, por los abogados C.E.G.N. y M.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte intimada; al respecto, se hace menester transcribir textualmente lo establecido por el a-quo en ese sentido:

   …En efecto, observa este Tribunal que dentro de la oportunidad pertinente, es decir el Acto de la Contestación de la Demanda, los ciudadanos C.E.G.N. Y M.Á.S.B., (…), en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, no presentaron escrito alguno, ni ningún medio de prueba que contradiga lo alegado por el actor en su escrito libelar, ya que el mismo fue presentado en formar extemporánea tal como se observa del computo que consta en autos.-

   (…)En el caso sub judice, la parte accionada, en vista de que la contestación realizada fue de forma extemporánea, es decir, fue presentada al día Veintiuno (21) de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del demandado, asumió una conducta no señalada por el legislador, puesto que al no comparecer a contestar la demanda, no señala nada atinente a la partición en sí.-

   En cuanto a la reposición de la causa solicitada por los ciudadanos C.E.G.N. Y M.Á.S.B., (…), en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.C.C., (…), este Tribunal observa, que desde el día 09 de Junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el Alguacil N.P. dejó constancia de haber citado al demandado en fecha 13 de Mayo de 2009, hasta el día 09 de Julio de 2009 (Inclusive), transcurrieron por ante este Tribunal Veinte (20) días de despacho, por lo que este Tribunal, acuerda negar dicha reposición, por cuanto la parte demandada, tuvo el tiempo necesario para comparecer ante este Tribunal y presentar sus argumentos necesarios dentro del lapso establecido por la Ley. Y ASÍ SE DECLARA…

   .

   El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece la forma en la que ha de efectuarse la citación de la parte demandada, y de acuerdo a esta regla, se tendrá como cumplido este trámite del proceso según la actitud del demandado ante la gestión del alguacil. Dispone la referida norma:

   …La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio o en el lugar donde se encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. Las boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado...

   .

   Conforme a la disposición citada, cuando se trata de la citación personal, el alguacil debe entregar a la parte demandada la compulsa; este acto se perfeccionará cuando el demandado firme el recibo y el funcionario consigne las actuaciones en el expediente, pues la norma claramente dispone que el recibo firmado por el citado “...se agregará al expediente...”. Por ello, el lapso para contestar la demanda en este supuesto comienza a correr al día siguiente de la consignación de la citación lograda por el alguacil en forma personal, es decir, el día siguiente a aquél en que se hizo la declaración del alguacil, comienza a correr el lapso para que la parte demandada pueda contestar la demanda. En caso de que el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo de citación, el secretario notificará posteriormente respecto a la declaración del alguacil, y será a partir del día siguiente de la constancia en autos de haber cumplido con esa formalidad, que comenzará a correr el lapso para que el demandado comparezca a dar contestación a la demanda u oponga cuestiones previas. La citada regla tiene por objeto garantizar el derecho de defensa de ambas partes, otorgando certeza jurídica de las actuaciones procesales y preservando la seguridad jurídica del debate procesal.

   Ahora bien, en el presente caso el alguacil del a-quo en fecha 9 de junio de 2009, dejó constancia en el expediente de haber practicado la citación del ciudadano M.C.C., es decir, que en función a lo establecido en el artículo 359 de la norma adjetiva, era a partir del día 10 de junio de 2009 (inclusive), cuando comenzaban a correr o transcurrir los veinte (20) días de despacho para la contestación de la demanda, acogiéndose al principio que el día a-quo o el día en que se produce el acto no se cuenta. En razón de ello, se considera que el tribunal de la causa erró al interpretar el cómputo practicado, por cuanto incluyó en el lapso de veinte (20) días para la contestación de la demanda el día 9 de junio de 2009, fecha en la cual el alguacil dejó constancia en el expediente de haber practicado la citación del demandado, indicando expresamente “que desde el día 09 de Junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el Alguacil N.P. dejó constancia de haber citado al demandado en fecha 13 de Mayo de 2009, hasta el día 09 de Julio de 2009 (Inclusive), transcurrieron por ante este Tribunal Veinte (20) días de despacho”; concluyendo que la parte intimada consignó su escrito de contestación a la demanda de forma extemporánea por tardía, pues según su criterio, lo hizo en el día 21 de despacho. De ello se puede colegir, con meridiana claridad, que el escrito de contestación a la demanda consignado en fecha 10.07.2009, por los abogados C.E.G.N. y M.Á.S.B., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada fue presentado de forma tempestiva, puesto que al correrse el cómputo al día siguiente, por deducción lógica entra dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la citación. Así expresamente se establece.-

   Ahora bien, en atención a la solicitud de nulidad de la actuación del alguacil de fecha 09.06.2009, efectuada por la representación judicial de la parte intimante fundamentada en la presunta demora en la consignación; que tal demora constituye una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, por lo que peticionó la consecuente reposición de la causa al estado de dar contestación a la demanda, es importante señalar que de llagarse a verificar algún quebrantamiento de formas sustanciales o como en el caso bajo análisis la alegada demora injustificada en la realización de una actuación, ello no da lugar a la nulidad del acto ni a la reposición del acto procesal, pues se hace necesario verificar la existencia de un perjuicio. La necesidad de la utilidad de la reposición ha sido precisada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente, C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela, S.R.L., contra Inversiones Montillo, C.A., y otra, de la siguiente forma:

   En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

   ‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

   En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…’

   ...omissis...

   Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

   Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

   . En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”.

   De acuerdo al criterio transcrito, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad, circunstancia que no se verifica en el presente caso, dada la declaratoria de tempestividad del escrito de contestación a la demanda, por lo que resulta improcedente la nulidad de la actuación del alguacil de fecha 09.06.2009, así como la reposición de la causa al estado de contestar la demanda, toda vez que la parte demandada pudo ejercer oportunamente su derecho a la defensa a través de su escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 10.07.2010, por lo que se entiende que se cumplió el fin del acto procesal. Así expresamente se establece.

   Resueltos los puntos anteriores, pasa este jurisdicente a establecer el mérito de la pretensión en base a los alegatos y argumentos de las partes:

   .-DEL MÉRITO.-

   Efectuadas las anteriores consideraciones, debe quien juzga pronunciarse sobre el derecho de partición que posee la parte intimante, ello por cuanto la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda objetó el carácter de comuneros sobre la base de la extinción de la comunidad conyugal por haberse efectuado acuerdos de partición previo a la disolución del vínculo matrimonial o la extinción de la misma en base a una supuesta distribución amistosa y verbal. También efectuó oposición en forma subsidiaria alegando la exclusión de bienes del dominio común no incluidos, así como la compensación de deudas asumidas por el demandado las cuales correspondían a la comunidad conyugal.

   Para resolver se observa:

   En el juicio de partición intentado por la ciudadana B.N.V. en contra del ciudadano M.C.C., en el cual pretende la actora la partición y liquidación de los bienes pertenecientes a la comunidad de gananciales que presuntamente existió, al analizar las actas procesales que conforman la presente causa así como los planteamientos de las partes y sus respectivas pretensiones tanto en la primera instancia como por ante el superior, este tribunal garante de una tutela judicial efectiva, un proceso debido que involucra el derecho de defensa de las partes, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo acatamiento es obligatorio para los administradores de justicia por ser guardianes de la constitucionalidad y que al materializarse conlleva sin lugar a dudas la existencia de un p.j. que requiere necesariamente que no se prive a nadie de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada. Ante tal deber constitucional a este juzgador se le hace imperioso recurrir al acto de contestación a la demanda y analizar los términos en los que fue planteada, en razón de ello se observa:

   La pretensión es objetada por el demandado al establecer su negativa, rechazo y contradicción, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, indicando que ya no existía comunidad, fundamentándose en el acuerdo suscrito conjuntamente con la demanda de divorcio, donde ambos fijaron el régimen de sus hijos e identificaron y partieron un conjunto de bienes que conformaban la comunidad conyugal existente; indicando que si bien la sentencia de divorcio no señaló nada en relación a los bienes y las adjudicaciones acordadas, debe respetarse el acuerdo de las partes por cuanto desde el mismo momento de la introducción de la demanda de divorcio se ha venido ejecutando dicho acuerdo; además la suscripción de un acuerdo privado complementario a lo señalado en la solicitud de divorcio; que tales acuerdos de partición se hicieron para que surtieran efectos con posterioridad a que quedara disuelta la comunidad conyugal con ocasión del divorcio; que posterior a la sentencia de divorcio se han realizado numerosos actos de ejecución con el objeto de dar cabal cumplimiento a las adjudicaciones de inmuebles, acciones de clubes sociales, vehículos, mobiliario, acciones en sociedades mercantiles, dinero en efectivo, quedando sólo por realizar algunos actos de ejecución para cumplir con la adjudicación de ciertos inmuebles en la forma como quedaron divididos en los acuerdos de partición. Concluyendo, alegó la inexistencia de la comunidad de gananciales, por haberse efectuado la distribución de bienes en base a los acuerdos previos o por la distribución realizada en forma posterior en forma amistosa y verbal.

   Ahora bien, expresada la oposición del intimado en los términos indicados, debe este jurisdicente conforme lo establecido por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establecer si la pretensión de partición de la comunidad derivada del extinto vínculo matrimonial, está apoyada en instrumento fehaciente que acredite su existencia; para tal fin, observa quien decide que la actora funda la existencia de la comunidad en la sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº 13 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2003, mediante la cual declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos M.C.C. y B.N.V.; por su lado la parte intimada en la oportunidad de dar contestación a la demanda aceptó el vínculo matrimonial que los unía y su disolución mediante la decisión citada, la cual si bien no consta en autos, constituye un hecho admitido por la parte intimada, pues su defensa se dirigió a la presunta inexistencia por haber efectuado la partición de la comunidad conyugal de común acuerdo y no su desconocimiento. Así se establece.-

   No obstante estar acreditada la existencia del vínculo matrimonial y su disolución, la parte intimada basa su defensa en que en la solicitud de declaratoria de divorcio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, ambos cónyuges de mutuo acuerdo fijaron el régimen de sus hijos e identificaron y partieron un conjunto de bienes que conformaban la comunidad conyugal existente entre ambos; que la sentencia de divorcio no se pronunció sobre las adjudicaciones acordadas de mutuo acuerdo, aunque ya se venía ejecutando por ambas partes; que en la misma fecha en que introdujeron la solicitud de divorcio, las partes suscribieron un acuerdo privado complementario a lo estipulado en su escrito de solicitud de divorcio, relativo a otros bienes de la comunidad; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.109 del Código Civil y 788 del Código de Procedimiento Civil, los comuneros tienen la posibilidad de llevar a cabo la partición amistosa y extrajudicial; que después de la disolución del vínculo conyugal las partes no ratificaron por escrito la partición de la comunidad plasmada en el “acuerdo de partición”, ni la contenida en el “acuerdo privado complementario”, la cual resultaba necesaria a criterio de cierta jurisprudencia patria, sin embargo, dichos acuerdos resultan totalmente válidos por cuanto su intención no fue la de disolver anticipadamente la comunidad conyugal, sino que, continuaría surtiendo efectos hasta existir sentencia declarativa de divorcio; que el ordenamiento jurídico no exige la aprobación de algún tribunal para que tenga validez una partición amistosa, salvo casos excepcionales como el de los menores, entredichos o inhabilitados; que la presente demanda de partición es improcedente por cuanto la partición efectuada entre ambos cónyuges es un hecho consumado, faltando solo algunos actos de ejecución; alega subsidiariamente que ya tuvo lugar la partición de los activos en la forma como quedó indicada en los acuerdos, la cual se llevó a cabo de forma amistosa y verbal a través de un negocio jurídico que no exige para su perfeccionamiento formalidad alguna y determinó el traspaso de la propiedad de los activos a sus respectivos adjudicatarios.

   Sobre los derechos subjetivos controvertidos, debe este jurisdicente determinar, en primer lugar, la fuerza y exigibilidad de los documentos fundamento de la objeción de la parte demandada, para lo cual se observa que si bien no cursan a los autos tales acuerdos de la lectura efectuada a la contestación rendida por la parte intimada, donde alega que fueron suscritos con ocasión a la demanda de divorcio sustentada en una ruptura prolongada -artículo 185-A del Código Civil-, en el cual los cónyuges, pactaron la repartición de los bienes habidos en la comunidad de gananciales; en relación a ello, se establece que aunque el pacto de enajenación de bienes propiedad de uno de los cónyuges hacia el otro no está prohibido por nuestro cuerpo normativo, el realizado sobre bienes de la comunidad de gananciales conforme el artículo 173 del Código Civil, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem. El acuerdo voluntario antes del rompimiento del vinculo y fuera de la previsión del artículo citado, encuentra obstáculo legal para su verificación, en tal razón y dado que los acuerdos sustento de la excepción del demandado, deben reputarse inexistentes para efectos de la pretensión que aquí se demanda; los cuales fueron formulados por las partes con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código del Código Civil, como una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la Ley, violando de esta manera el artículo 173 del Código Civil. Así expresamente se establece.-

   Conforme lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que pretenda la partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem, esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes; siendo así, tratándose de cuestiones de estricto orden público, no puede el convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, derivar efectos legales, entonces, debe por consiguiente y por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado, no surtir efectos como instrumento fehaciente que acredite la disolución previa de la comunidad que aquí se pretende su partición. De igual forma y sobre la distribución posterior de bienes en forma amistosa y verbal, tampoco se considera procedente, toda vez, que para su materialización no debería existir bienes susceptibles de partición, puesto que la forma de materializar una partición verbal y amistosa es la real y efectiva partición y distribución de todos los bienes de la comunidad de gananciales creada con el matrimonio, y bajo el auspicio de la disolución de ese vínculo; lo que no se compagina con los bienes susceptibles de partición que aun conservan la titularidad de ambos comuneros, determinando así la inexistencia de una partición verbal y amistosa que haga improcedente la solicitada en la presente causa. Así expresamente se establece.

   Sobre el punto desde vieja data se han pronunciado las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyas decisiones se citan:

   1. - Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21/07/1999 (Caso: L.T.M. contra A.J.M.O. y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció:

      “El artículo 173 del Código Civil, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem. Asimismo, es posible la disolución de dicha comunidad por cualquiera de las causales taxativas mencionadas en el artículo 173, es decir por la declaración de la nulidad del matrimonio, la ausencia declarada, la quiebra de uno de los cónyuges y la separación judicial de bienes.

      Estas causales no dependen de la voluntad de los cónyuges; son causales objetivas, legales y taxativas. Por tanto, es nula toda disolución y liquidación de la comunidad de bienes que sea expresión de la voluntad de los cónyuges, salvo que ella se formule sustentada en la separación de cuerpos, tal como lo señala expresamente el mencionado artículo 173: “Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190”. El artículo 190 del Código Civil señala:

      En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquella fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal

      .

      Por otro lado, tal como lo establece el artículo 186 del Código Civil, con la sentencia que declara el divorcio se extingue el vínculo conyugal de las personas y cesa el régimen de común administración de los bienes.

      En el caso bajo estudio, el Juez Superior, al declarar que la partición de bienes debe realizarse según el acuerdo establecido por las partes en el escrito de fecha 18 de enero de 1988, presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A atribuye valor a una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera los artículos 173 y 186 del Código Civil, por falta de aplicación.

   2. - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 18/04/2001 - Exp. Nº. 00-2448 a.a - (caso: O.J.V.)

      …Además, observa la Sala que el régimen patrimonial matrimonial, es diverso al régimen matrimonial en sí, en consecuencia las partes pueden transigir libremente con sus bienes. Pero para evitar que se extorsione o engañe a un cónyuge para lograr el divorcio, mediante concesiones patrimoniales, surgió el artículo 173 del Código Civil, el cual a pesar de referirse al régimen patrimonial que no es de orden público, si señaló una fecha para su disolución y liquidación, la cual debe tener lugar después de declarada la disolución del matrimonio.

      3.- Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 22/06/2001 (caso: ALBITO M.C.U. contra M.C.A.M.) - Exp. No.: 02-1090.

      ...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos.

      Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ‘una vez disuelto el vínculo conyugal’

      Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...

      En consecuencia, se declara procedente las denuncias de infracción de los artículos 173 y 186 del Código Civil, y así se decide.

      4) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 16/12/2002, caso F.A.P.P., Exp. No.: 02-1090.

      … Igualmente, esta Sala comparte la opinión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en torno a la denuncia realizada por el accionante en relación a la validación que el juez de primera instancia le dio al documento de partición y liquidación de la comunidad de gananciales, autenticado con anterioridad a la sentencia de divorcio, puesto que, la sentencia consultada manifestó, que al juez de primera instancia validar el convenio mencionado, “...se extralimitó en sus funciones jurisdiccionales, infringiendo así los artículos 173 y 186 del Código Civil antes citados, y, por vía de consecuencia, las garantías constitucionales de idoneidad y transparencia en la prestación del servicio de administración de justicia, consagradas en el último aparte del artículo 26 de la vigente Carta Magna, y así se declara”.

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional considera que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar, como en efecto así lo hizo el juzgado superior en la sentencia aquí consultada: parcialmente con lugar la acción de amparo ejercida, y en consecuencia, dejar sin efecto el dispositivo contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, del 26 de octubre de 2000, en la cual decretó el divorcio de los ciudadanos E.C.P. y J.J.A.Q., que se refiere a los bienes adquiridos en la sociedad conyugal y al acuerdo de liquidación autenticado con anterioridad a la demanda de divorcio, dejando en plena vigencia, las demás decisiones contenidas en la parte dispositiva de la comentada sentencia de primera instancia.

      Tal como quedó establecido en el debate judicial el convenio de partición y adjudicación de bienes celebrado con anterioridad al divorcio, conforme lo dispone el artículo 173 eiusdem, no puede surtir efectos de instrumento que acredite de forma fehaciente la inexistencia de la comunidad de gananciales que suministre sustento a la oposición a la partición, por lo tanto, en el supuesto que ciertamente las partes de común acuerdo hayan “convenido” un modo de partición de los bienes de la comunidad, declarando la forma en que se adjudicarían los bienes pertenecientes a ella, no puede este sentenciador darle validez y eficacia, por contravenir disposición legal expresa del artículo 173 del Código Civil. De igual forma no puede apreciarse una supuesta distribución de bienes, sustentada en un acuerdo verbal y amistoso, cuando no se acreditó la repartición material de cada uno de los bienes producto de la comunidad de gananciales. En consecuencia, los presuntos acuerdos de partición de la comunidad conyugal acordados con ocasión a la demanda de divorcio de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, pactados antes del divorcio y la supuesta división verbal y amistosa en forma posterior, no es procedente como oposición a la demanda de partición de bienes producto de la comunidad de gananciales. Así expresamente se declara.

      Ahora bien, como quiera que el objeto de la oposición es, precisamente la partición de bienes sustentada en los convenios de repartición en el cual se acordaba adjudicar los bienes o a la supuesta repartición verbal y amistosa, concluye este tribunal que no constituyen acuerdos de partición válidos y exigibles, todo lo cual trae como consecuencia la improcedencia de la oposición planteada en la inexistencia de la comunidad conyugal. Así expresamente se establece.-

      En razón de ello, debe declararse con lugar la demanda de partición, en su fase alegatoria, impetrada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C.. En consecuencia, procédase a la partición de los bienes muebles e inmuebles descritos en el libelo de demanda, sobre los cuales no hubo oposición valida y eficaz por parte del demandado, mediante el nombramiento de partidor. Así formalmente se decide.

      •

      Subsidiariamente la parte intimada en su escrito de contestación a la demanda, para el caso en que no prosperara la oposición a la partición por la inexistencia de la misma, efectuó contradicción con respecto a bienes no incluidos, así como la compensación de deudas asumidas por el demandado las cuales correspondían a la comunidad de gananciales. Sobre el trámite correspondiente a este tipo de defensa, es doctrina reiterada por la Sala de Casación Civil, en reiteradas decisiones, que se tramite en cuaderno separado, entre las cuales se puede señalar la N° RC-200 de fecha 12 de mayo de 2011, expediente N° 2010-469, caso: L.J.G.C. contra C.P.R.V., que remite a sentencias de esta Sala Nos. RC-736 del 27 de julio de 2004, expediente N° 2003-816, antes descrita, y reiterada mediante fallo N° RC-301 del 3 de mayo de 2006, expediente N° 2005-674, y que establecen lo siguiente:

      ‘... El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

      (…omissis…)

      Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

      Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

      Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.”

      En atención a la trascrita doctrina del M.T., evidenciándose que en el presente caso se produjo subsidiariamente a la oposición una recíproca solicitud de partición, se ordena proseguir los tramites del procedimiento ordinario para los bienes no incluidos y las supuestas cargas de la comunidad, en razón de ello SUSTÁNCIESE Y DECÍDASE, en cuaderno separado que al efecto se ordena abrir, conforme al contenido del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de la inclusión de bienes y la compensación a favor del demandado por haber asumido presuntamente con bienes propios cargas que le correspondían a la comunidad. La inclusión en la partición de otros activos debe verificarse sobre los bienes señalados por el demandado, los cuales discriminó de la forma siguiente: Dos (2) obras de arte constituidas por esculturas realizadas una por Fardel Barrios y la otra por J.S.; Cuenta por cobrar por la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,oo), contra los señores P.E. y J.M.; Los bienes muebles (incluyendo esculturas y pinturas) ubicados dentro del apartamento 1-B del Edificio Residencias Hall del Ávila, identificados de la siguiente manera: Mesa de comedor mas ocho (8) sillas Chipendale (Estilo Mahogan; Vitrina del comedor Jacobina; Secreter antiguo cilíndrico en el centro (casa Napoleón); Seis (6) alfombras persas grandes y de varios tamaños; Matero elevado antiguo francés (casa Napoleón); Un sofá de tres (3) puestos que corresponde al Salón Principal; Un sofá de dos (2) puestos que corresponde al Salón Principal; Dos (2) poltronas bajas Antiguas; Mesa cuadrada estilo Bull Francés; Mesita de mármol (casa Kitty); Copete de cama mas dos (2) mesas de noche que corresponden al cuarto principal; Secreter, Mesita Napoleónica y mueble francés que se encuentran en el cuarto principal; Un (1) espejo dorado inglés; Un (1) espejo grande; Un (1) juego de cubiertos en plata 925 marca Cristofer; Dos (2) juegos de vajillas importadazas; Muebles varios Casa. Entre las esculturas: Un (1) Octaviani (Escultura en plata de caballos) y Un (1) M.E.B. (Escultura en bronce cara anacrónica). Entre las pinturas: Un (1) F.T.; Un (1) A.S.; Dos (2) G.B.O. 4x32; Un (1) Ventrone; Dos (2) L.O. y Un (1) Requena. Por último, cuenta por cobrar contra Construcciones Ogafer, S.A., por la cantidad de ochenta mil dólares de los estados unidos (US$ 80.000,oo). Así se decide.

      Por las razones de hecho y de derecho antes expuestos, es que este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta 14 de abril de 2010, por el abogado M.Á.S.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada, considerando que el demandado tuvo el tiempo necesario para comparecer y presentar sus argumentos dentro del lapso establecido en la Ley, indicando que desde el nueve (9) de junio de 2009 (inclusive), fecha en la cual el alguacil dejó constancia en el expediente de haber citado personalmente al demandado el día 13.05.2009, hasta el hasta el nueve (09) de julio de 2009 (inclusive), transcurrieron por ante ese despacho veinte (20) días de despacho. En razón de ello, reputó extemporánea la contestación presentada en fecha 10 de julio de 2009, en consecuencia, declaró con lugar la partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana B.N.V., en contra del ciudadano M.C.C., fijando en tal sentido las once de la mañana (11:00 A.M.) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de partidor en el presente juicio. Así se establece.

      Queda modificada en los términos expuestos la decisión apelada. Así se establece.-

5. DISPOSITIVA.

   Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara: