Sentencia nº 0305 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Marzo de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales, sigue el ciudadano N.L.B., representado judicialmente por los abogados E.S.V. y R.C., contra el CONSORCIO VINCCLER IMPREGILO TONORO (CONSORCIO V-S-T TOCOMA), representado judicialmente por los abogados J.A.C.P., R.E.L., P.J.M.H., R.E.A., J.E.C.C., J.A.S.O. y A.C.S.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, conociendo en alzada, publicó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la apelación intentada por la parte demandada, confirmando la decisión dictada por la primera instancia en la cual fue declarada con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, en fecha 13 de diciembre de 2007, se dio cuenta en Sala correspondiendo la ponencia al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esa misma fecha, fue formalizado el recurso de casación interpuesto. Hubo impugnación.

Por auto de esta Sala fechado 9 de diciembre de 2008, fue fijada la audiencia para el pronunciamiento oral de la sentencia para el día 17 de febrero de 2009, a la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.).

Celebrada la audiencia en el día y hora indicada, profirió esta Sala su decisión la cual pasa a reproducir en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden seguido por el formalizante y pasa a resolver la primera de las denuncias interpuestas por infracción de ley, en los siguientes términos:

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alega el formalizante que la recurrida infringe por falta de aplicación los artículos 159 y 160 eiusdem, “(…) porque la recurrida padece del vicio de indeterminación objetiva”.

Así pues, se arguye que el Juez Superior no cumplió con los requisitos previstos en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en consecuencia, adolece la recurrida del vicio de indeterminación objetiva, al no determinar de forma clara y precisa los parámetros que debe utilizar el experto para elaborar la experticia complementaria del fallo, es decir, no indicó los conceptos procedentes, las bases de cálculo ni el salario devengado por el trabajador.

A fin de constatar el vicio alegado, pasa la Sala a transcribir parte de la recurrida:

(…) En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada recurrente en la audiencia oral y pública de apelación que fuere celebrada en fecha 07/12/2005, expuso como fundamento único de la misma, el hecho que –a su juicio- la decisión impugnada infringió el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, en razón que el a quo si bien condenó a su defendida al pago de unas diferencias por concepto de prestaciones sociales, no estableció en modo alguno, -según sus dichos- ni el salario que devengó el trabajador, ni el salario integral que debía servir como base de cálculo para determinar la existencia de las diferencias reclamadas por el actor; aduciendo igualmente, que simplemente el Juez de Primera Instancia delegó en forma total y absoluta en un experto, mediante la realización de una experticia complementaria de la sentencia, la determinación de los conceptos a pagar al accionante, sin establecer ningún parámetro que sirviera de base al experto para determinar tales diferencias, por lo que de conformidad con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo de Justicia, es especial la contenida en el fallo Nº 1170 de fecha 11/08/2005, y conforme al artículo 160, ordinal 1º de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó a este Superior Despacho declare nula sentencia impugnada, y asimismo, expuso una serie de argumentos para que este Tribunal Superior los tomara en consideración ‘(…) cuando descienda, después de anular el fallo, al conocimiento al fondo del asunto’ (…).

En atención al razonamiento expuesto anteriormente, estaba en la obligación esta Alzada de pronunciarse primeramente sobre la denuncia formulada por la parte recurrente; y sólo sí ésta resultaba procedente, anular el fallo apelado y entrar a resolver el fondo del asunto; sin embargo, del dispositivo del fallo dictado en forma oral en fecha 10/01/2006, se desprende que el Juez Superior que para la fecha conoció del asunto, solo se pronunció sobre hechos que forman parte del fondo de la causa (y que no fueron objetados por la apelante, caso de la unidad económica), ratificando en todas sus partes la decisión impugnada y omitió pronunciarse expresamente sobre la denuncia formulada por la parte demandada-recurrente.

En consideración a ello, quien suscribe deja expresa constancia que en virtud del principio de inmutabilidad del fallo, se encuentra impedida de emitir un pronunciamiento sobre tal denuncia, en virtud que debe ceñirse estrictamente a lo decidido por este Tribunal Superior en la fecha antes señalada, razón por la cual, de conformidad con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1684 de fecha 18/11/2005, la cual acoge el criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 806 de fecha 05/05/2004, que a su vez ratifica el establecido en sentencia Nº 412 de fecha 02/04/2001 de la misma Sala, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo in extenso, en estricta sujeción al dispositivo dictado en fecha 10/01/2006 (…).

Ahora bien, tal y como se evidencia de la lectura de la recurrida, la sentenciadora de alzada hace uso en complemento de su fallo, de la doctrina acogida por esta Sala, de fecha 18 de noviembre de 2005, en sentencia número 1.684, en el sentido que el sentenciador de la recurrida en casos semejantes al presente, “debe resolver el fondo del asunto” sometido a su consideración mediante el ejercicio del respectivo recurso. (Subrayado de esta decisión).

En este sentido observa la Sala que la recurrida incurre en el mismo vicio que se detecta en la primera instancia; no obstante, bajo el argumento de aplicación del principio de inmutabilidad del fallo.

Ello conduce forzosamente a declarar con lugar la denuncia formulada por el recurrente, pues no se desprende del texto total de la decisión sujeta a impugnación, que se hayan establecido los parámetros contenidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tornándose nula la misma y por ello en atención a lo dispuesto en el artículo 175 eiusdem pasará esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO

Adujo la representación judicial de la parte actora en su escrito de demanda que en fecha 12 de enero de mayo (sic) 1998, su representado comenzó a prestar servicios en forma continua e ininterrumpida para el CONSORCIO VINCCLER IMPREGILO TONORO (CONSORCIO V-S-T- TOCOMA), en calidad de Supervisor General de Topografía, hasta el día 30 de octubre de 2003, fecha en la cual la empresa prescindió de sus servicios por motivo de terminación de obras.

Que recibió de la demandada la suma de Bs.18.838.803,00 por concepto de prestaciones sociales. Adujo asimismo, que en el ámbito de su cargo, ejecutaba primeramente su trabajo en la obra Central Hidroeléctrica de Caruachi, para luego ser cambiado, en el mes de abril de 1998, a la obra de V-S-T- Tocoma.

Manifestó igualmente, que las labores que realizó su mandante era todo lo referente a la topografía, tanto de gabinete como de campo y supervisiones generales de topografía, devengando inicialmente un salario mensual de un mil setecientos dólares americanos (US$ 1.700.00) o su equivalente en bolívares, siendo su último sueldo mensual devengado, la suma de dos mil quinientos dólares americanos (US$ 2.500.00), lo que equivale en moneda nacional a la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs.4.000.000,oo), lo cual representa la suma de ciento treinta y tres bolívares (Bs.133.333,oo) diarios.

Que la demandada al cancelarle las prestaciones sociales a su representado, no tomó en cuenta los años de servicios ininterrumpidos que éste tenía, cuya antigüedad es de 5 años, 10 meses y 18 días; razón por la cual demanda al CONSORCIO V-S-T- TONORO para que le cancele por concepto de diferencia de acreencias y demás beneficios derivados de la relación laboral, la suma total de CIENTO TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.130.668.647,20), por los siguientes conceptos y montos: a) diferencia de prestación de antigüedad correspondiente a los años 1998 al 2003, Bs.54.243.106,oo; b) 10 días de antigüedad adicional por Bs.1.333.330,oo; c) utilidades de los años 1998-2003 y utilidades fraccionadas 2003, Bs.42.547.653,oo; d) vacaciones vencidas de los años 1999 al 2002 y vacaciones fraccionadas del año 2003, Bs.17.585.655,oo; e) intereses sobre prestaciones sociales de años 1998 al 2003, Bs.10.756.327,21; f) indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs.24.069.790,oo; g) preaviso, Bs.9.627.916,20. Fundamenta la presente acción en la Contratación Colectiva que rige la Industria de la Construcción, la Ley Orgánica del Trabajo y la Constitución Nacional (sic).

Por su parte, la representación judicial del consorcio demandado, en la oportunidad de la litis contestatio expuso lo siguiente:

Que es cierto y admite que el cargo ejercido por el demandante para su representada fue el de Supervisor General de Topografía; que admite que el actor prestó servicios para su defendida hasta el día 30 de octubre de 2003, en virtud de la terminación de las obras que el CONSORCIO V-S-T- TOCOMA, ejecutaba para la empresa Edelca relativas al contrato Nº (Omissis); que es cierto y admite que con motivo de la culminación de la relación de trabajo, su mandante le entregó al actor en fecha 31/10/2003, la suma de Bs. 18.838.823,oo por concepto de sus prestaciones sociales; que admite que el demandante a partir del 26/04/2002 hasta el 30/10/2003, devengó como sueldo único la suma de dos mil quinientos dólares americanos (US$ 2.500.00) pagaderos en bolívares a la tasa de cambio vigente para la fecha de cierre de cada mes, cuya tasa oficial para la fecha de terminación del vínculo laboral fue la cantidad de Bs.1.600,oo, por unidad de dólar, lo que se traduce en un salario mensual de Bs.4.000.000,oo.

Por otro lado, negó que el demandante haya comenzado a prestar servicios para su representada, CONSORCIO V-S-T- TOCOMA, en fecha 12/01/1998, sino en fecha 25/04/2002, en virtud que para esa primera fecha el consorcio demandado no se había constituido y por lo tanto, no existía. Que el actor prestó servicios desde el 12/01/1998 hasta el 25/04/2002 para el CONSORCIO VINCCLER, SUROPCA, TONORO (CONSORCIO VST) con el cargo de Supervisor General de Topografía en la ejecución de las obras relativas al contrato Nº (Omissis). Negó que al reclamante le sea aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para la fecha de culminación de la relación laboral, por cuanto: a) dicho vínculo que comenzó –a su juicio- el 26/04/2002 y culminó el 30/10/2003, se rigió por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo; b) el Laudo Arbitral de la Industria de la Construcción que reguló las relaciones obrero patronales durante el período 2001-2003, sólo se le aplica a los trabajadores que desempeñen en la empresa algunos de los cargos mencionados en el tabulador de oficios y salarios, así como todos los comprendidos en la definición contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el cargo ejercicio por el actor no se encuentra establecido en dicho tabulador y tampoco califica dentro del concepto del artículo 43, eiusdem, y por ende, está excluido de la aplicación de las normas contractuales contenidas en el referido Convenio.

Negó que al actor le correspondan las indemnizaciones que prevé el artículo 125, ibidem, por cuanto: a) se desempeñaba como un empleado de dirección para su defendida, ya que en el ejercicio de su cargo realizaba funciones que lo califican como tal; b) fue un trabajador contratado para una obra determinada, terminando su contrato al concluir la obra en cuestión. Por otro lado, señaló que de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la industria de la construcción la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos. Por último, negó que su representada adeude al actor las cantidades de dinero reclamadas en su demanda, por cuanto éstas les fueron pagadas en su totalidad en base a la antigüedad generada desde el 26/04/2002 hasta el 30/10/2003.

En atención a lo expuesto, tal y como fue señalado por la recurrida, se encuentran controvertidos los siguientes hechos: 1) la fecha de inicio de la relación de trabajo; 2) la determinación de la cualidad de empleado de dirección; y 3) las diferencias por los conceptos reclamados.

En ese orden le corresponde a la parte demandada demostrar que efectivamente celebró con el demandante contratos para una obra determinada, a efecto de que apliquen las consecuencias jurídicas que se derivan de la parte in fine del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, probar que el actor califica como un empleado de dirección, y que por lo tanto está excluido tanto de los beneficios que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como los que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para el 30/10/2003.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Reprodujo el mérito favorable de autos; ello no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, en virtud que su invocación debe ser analizada a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige y caracteriza el sistema probatorio venezolano.

2. - Reprodujo el valor probatorio de las documentales que acompañó a su escrito de demanda, en especial:

   • Instrumento poder que cursa al folio 7 y poder apud acta que obra al folio 21 de la primera pieza del expediente, al respecto, y como quiera que no se objetó la representación, se desecha como medio probatorio.

   • Marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, constancias de trabajo expedidas por las empresas CONSORCIO VST y CONSORCIO VST TOCOMA, y participaciones enviadas por esas empresas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con las que pretende demostrar la relación obrero patronal que existió entre las partes.

   Al respecto, la alzada señaló que el tribunal de primera instancia, luego del análisis valorativo de las pruebas aportadas a los autos, estableció en su fallo que entre las empresas antes mencionadas se conformó la figura jurídica de UNIDAD ECÓNOMICA. Este hecho no fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación celebrada al efecto, y admitió que entre las partes existió una relación laboral que se reguló mediante dos (2) contratos de trabajo para una obra determinada.

3. - Promovió como documentales:

   • Marcados con los números “1 al 57”, recibos de pago que en copias simples cursan a los folios 68 al 124 de la primera pieza del expediente. Estas instrumentales fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio. Sin embargo, la Alzada desechó dicha impugnación y le concedió todo valor probatorio a dichas instrumentales, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio compartido por la Sala.

   • Marcados con los números “68 al 124”, recibos de pago que en copias simples corren insertos a los folios 125 al 191 de la primera pieza del expediente, los cuales son apreciados de conformidad con los artículos 10 y 78 eiusdem, ahora se dejó sentado en el acta de la audiencia de apelación, que de estas probanzas “(…) se observan algunos conceptos propios del contrato de la construcción, tales como comida, compensación por sobre tiempo, tiempo de viaje, redondeo periodo, seguro social, paro forzoso, ley de política habitacional e integración de los bonos 617 y 1240 al salario donde (sic) e incluso en el folio 130 se establece un pago de un día de salario por festividad y en el folio 134 se le paga un día de salario correspondiente al establecido en el contrato de la construcción como el día de la construcción. Igualmente al folio 152 se repite un día de pago por concepto de día de la construcción, es decir, de los propios documentos de pago anexados por el interesado se refleja la aplicación del contrato de la construcción y sus beneficios al reclamante (…)”.

   En este aspecto, la Sala disiente del criterio de la recurrida respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo de marras, y apreciará las documentales como indicios del salario devengado en el transcurso de la relación laboral.

   • Marcados con las letras “F” y “G”, constancias expedidas por la demandada donde se le acreditaban al actor los aumentos de salario. Dichas instrumentales cursan a los folios 64 y 65 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en la respectiva audiencia de juicio; no obstante, la Sala desecha dicha impugnación, pues no se encuentra controvertido ni el salario, ni los aumentos que le eran otorgados al demandante.

   • Marcados con las letras “H” e “I”, recibo de pago e instrumento donde se evidencian las empresas que conforman el Consorcio V-S-T Tocoma, que obran a los folios 66 y 67, sobre los cuales nada tiene que apreciar la Sala por cuanto ni la conformación ni la existencia de los consorcios se tornan controvertidos.

   • Con el libelo de demanda consignó planilla de cálculo de intereses sobre prestaciones sociales, la cual se desestima dado que nada aporta al debate procesal.

4. - Prueba de informe a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrita al Ministerio del Trabajo; la cual no fue evacuada en el proceso.

5. - En cuanto a la prueba de exhibición de las documentales que marcadas con los números “1” al “124”, cursan a los folios 68 al 191 de la primera pieza del expediente, se señala que dichas instrumentales fueron valoradas previamente.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió como documentales:

   • Marcado como “anexo 1” y constante de 9 folios útiles, copia simple del instrumento Constitutivo del Consorcio VST; marcados como “anexo 2” y “anexo 2-1”, copia simple de Documento de Registro y reforma de los estatutos de la empresa “Consorcio Vinccler, Suropca, Tonoro”, (Consorcio V-S-T). Estas documentales cursan a los folios 249 al 300 de la primera pieza del expediente, los cuales son idénticos a los documentos que marcados “A” y “B” que obran a los folios 205 al 248 de la misma pieza y que nada aportan al debate probatorio.

   • Marcado como “anexo 3”, copia simple de la planilla (forma 14-02) de registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 26-01-98; marcado como “anexo 4”, copia simple de planilla (forma 14-03) de retiro del demandante de la empresa CONSORCIO VST; marcado como “anexo 5”, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs.19.390.700,oo efectuada al actor por el CONSORCIO VST, desde el 12/01/98 hasta el 25/04/2002; y marcado como “anexo 6”, copia al carbón de la planilla (forma 14-02) de registro de asegurado del trabajador para el CONSORCIO V-S-T- TOCOMA; dichas instrumentales cursan a los folios 301 al 304 de la primera pieza del expediente, las cuales evidencian ciertamente los hechos anteriormente mencionados; sin embargo, tales circunstancias no forman parte del debate probatorio, toda vez que no está en discusión si los dos consorcios conforman empresas disímiles.

   • Marcados como “anexo 8”, recibos de pago numerados del “1 al 39”, que cursan a los folios 306 al 344 de la misma pieza, sobre los cuales nada tiene que apreciarse por haberse valorado previamente, toda vez que estas instrumentales fueron consignadas en copia simple por la parte actora a los folios 179 al 191 de la señalada pieza.

   • Marcado como “anexo 9”, copia fotostática de “facsímil” del cheque entregado al actor por la suma de Bs.18.838.823,oo, el cual carece de todo valor probatorio y en atención a las contradicciones en las cuales incurre la accionada, se da por cierto que el actor recibió de la misma la suma de Bs.18.838.803,oo por concepto de prestaciones sociales, tal como éste lo alegó en su escrito de demanda, y no las sumas indicadas por la demandada.

2. - Invocó el valor probatorio de las documentales que marcadas “B” y “D”, consignó el demandante a los autos, las cuales fueron valoradas previamente, por lo que nada tiene que referirse al respecto.

3. - Solicitó la exhibición de la planilla (forma 14-02) de registro de asegurado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sobre la cual el actor manifestó en la correspondiente audiencia de juicio que la daba por exhibida; sin embargo, tal como se estableció previamente, esta documental nada aporta al debate probatorio, por lo que no es apreciada.

4. - Prueba de informe a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos que informe sobre ciertos particulares de interés en el proceso; este medio probatorio no fue evacuado en el juicio; no obstante la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio que el objeto perseguido con dicha probanza se consigue con la prueba de exhibición analizada anteriormente, por lo que nada tiene la Sala que valorar al respecto.

5. - Promovió la testimonial de los ciudadanos E. deD., J.M., A.M., C.P., A.D., Pierluigi Di Santis, Manuel Lozada, J.L.M., L.T. y D.C., todos suficientemente identificados en los autos, de los cuales sólo prestaron su testimonio los prenombrados E.D., A.M.M., C.P.D., A.D., J.L.M.C. y D.C., por lo que se mantiene el criterio sostenido por la alzada, respecto a los testigos que no rindieron su declaración.

   Ahora bien, los declarantes quienes rindieron testimonio fueron contestes en afirmar que conocen de vista, trato y comunicación al demandante, que les consta que éste prestó servicios para el Consorcio VST Tocoma desde abril de 2002 hasta octubre de 2003 en calidad de Supervisor General de Topografía; y que les consta que dicho consorcio le canceló sus prestaciones sociales; que discutía su trabajo de mediciones con los topógrafos de la empresa C.V.G. Edelca; que también tenía que pasar tales mediciones al departamento técnico de la empresa demandada; en atención al dispositivo dictado por ésta Alzada en fecha 10/01/2006 se valoran estas deposiciones de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos, la Sala realiza las siguientes consideraciones:

   En la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido la naturaleza jurídica de los consorcios.

   En este orden, vide por todas la N° 719, de la Sala Político Administrativa, de fecha 16 de mayo de 2007, en la cual se estableció:

   (…) los consorcios representan verdaderas asociaciones constituidas por sociedades de comercio que generalmente, persiguen un fin lucrativo de gran envergadura, lo cual amerita el respaldo técnico, económico o financiero, de todas las sociedades que lo integran; no obstante, esta posibilidad organizativa no puede ser considerada causa suficiente para que la asociación de empresas adquiriera personalidad jurídica (Omissis).

   (…) De otra parte, pese a la ausencia de personalidad jurídica y patrimonio propio, el ordenamiento jurídico no desconoce estas figuras “asociativas”, y en lugar de negar la posibilidad de que el consorcio pueda obligarse frente a terceros, admite que estas organizaciones mantengan relaciones comerciales, incluso con el propio Estado (…).

   Ahora bien, debe pronunciarse la Sala respecto a la participación de dos figuras denominadas consorcios en el presente proceso, ya que en la contestación dada a la demanda, la figura del litisconsorcio pasivo aparece forzosamente traída a los autos por la representación judicial de la demandada.

   Así las cosas, trabada la litis, se presentan dos accionadas, las cuales no pueden ser denominadas grupos económicos en atención al concepto doctrinario, toda vez que cada una de las empresas consorciadas tiene personalidad propia, y por las propias características de su constitución, los consorcios poseen un período de vigencia exiguo, y estrechamente vinculado al período de ejecución de la obra o del proyecto para el cual fueron requeridos.

   Por ello, entiende la Sala que para la consecución de obras de tal magnitud como las que originaron la constitución de los consorcios relacionados en la presente causa, fue necesaria la contratación no solo de varias empresas que pudieran ejecutar la obra, sino, que estas empresas a su vez requirieron de personal calificado, con características propias en el desempeño de sus funciones, íntimamente relacionadas con el proceso de calidad y producción requerido.

   Ahora bien, las características del personal contratado para la ejecución de las obras no necesariamente se encuentra vinculado a la dirección de la obra.

   En este sentido, ex lege, el personal de dirección puede ser excluido de la aplicación de las convenciones colectivas, y el presupuesto lógico de ello es que el mismo se equipara al patrono, puede sustituir a éste, puede representarlo a efectos de notificaciones y citaciones judiciales.

   En atención a lo expuesto, cabe señalar que esta Sala ha sentado y por lo tanto reiterado en distintas oportunidades en cuanto a los empleados de dirección y las condiciones para su catalogación, lo siguiente:

   Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección (...) (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).

   En el presente caso, es evidente que el personal calificado, demandante, fue contratado sin que exista prueba alguna de los términos en los cuales se llevaría a cabo su relación con la contratante. No existe prueba en autos que hagan presumir la existencia de una relación o condición de empleado de dirección, para con otros trabajadores, o que indiquen a la Sala las atribuciones, facultades a ejecutar.

   En el caso bajo análisis, no quedó demostrado que el demandante de autos fungiera como empleado de dirección para la demandada a tenor de lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario, y tal como lo dejó sentado el a quo en su sentencia, de la prueba testimonial evacuada en el proceso y de la declaración rendida por el ciudadano MENESTRINA F.M., representante legal del consorcio demandado, quedó evidenciado que el demandante “(…) recibía órdenes e instrucciones de sus superiores para la realización de trabajos de campos en las obras que realizaban los consorcios VINCCLER, SUROPCA, TONORO (CONSORCIO VST) y el VINCCLER, IMPREGILO TONORO (V-S-T TOCOMA) en las represas Caruachi y Tocoma, y que luego de ese trabajo de campo con sus respectivas cuadrillas vertía datos e información técnica en el sistema computarizado y elaboraba los planos respectivos; y si bien este discutía posteriormente estos aspectos técnicos con el personal autorizado de Edelca, beneficiaria final de la obra, previa la indicación y orden de su patrono, tales discusiones lo eran de carácter técnico, por lo que las mismas no constituyen un hecho relevante que caracterice al actor como un empleado de dirección (…)”, criterio que esta Sala comparte y ratifica.

   Ahora bien, respecto a la fecha de ingreso en la empresa demandada, debe la Sala analizar dos aspectos:

   Se torna controvertido el hecho cierto del ingreso, desde el acto de litis contestatio, toda vez que la accionada pretende desligar la conexión VINCCLER, SUROPCA, TONORO (CONSORCIO VST) y VINCCLER, IMPREGILO TONORO (V-S-T TOCOMA), atribuyendo a ambos consorcios diferentes fechas para su constitución, integrados por personas jurídicas distintas y con distintos objetos.

   Ante tales apreciaciones, debe invocarse la figura contenida en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues en el presente caso, la sustitución patronal es evidente, dentro de los siguientes parámetros:

   Observa la Sala, del material probatorio consignado por la accionada, que en el Anexo 5, documento relativo a liquidación de prestaciones sociales fechado 6 de mayo de 2002, el mismo establece como fecha de inicio de la relación laboral el 12 de enero de 1998 y como fecha de terminación el 25 de abril de 2002.

   Así las cosas, según la contestación de la accionada, la relación laboral del actor comenzaría efectivamente en su decir el 26 de abril de 2002, por lo que deduce la Sala que el actor cobró del Consorcio V.S.T la cantidad de Bs.19.390.700,oo, cuando prestaba servicios para el Consorcio V.S.T.-Tocoma.

   En el mismo plano referencial, se deduce que inmediatamente después, al día siguiente, continuó su relación laboral con el otro consorcio.

   No obstante, observa la Sala que admitir que la relación laboral con la demandada comenzó en fecha 26 de abril de 2002 y no el 12 de enero de 1998, sería desconocer que la figura de sustitución patronal es traída a los autos por la propia demandada, mediante la constitución de un litis consorcio pasivo.

   Consecuente con estos argumentos, la Sala declarará como fecha de inicio de la relación de trabajo, la alegada por el actor en el libelo y reconocida por la demandada, como fecha de inicio para el Consorcio V.S.T., es decir, el 12 de enero de 1998. Así se establece.

   Respecto a la terminación de la relación de trabajo, este hecho no se torna controvertido, y se constata que la parte demandada no trajo a los autos la prueba fehaciente que demostrada tal hecho, que no es otra cosa que la existencia de documentos contractuales suscritos para una obra determinada firmados por las partes, por lo que establece la Sala el criterio referente a que entre ellas existió una relación de trabajo a tiempo indeterminado que comenzó en fecha 12 de enero de 1998 y culminó en fecha 30 de octubre de 2003.

   Ahora bien, como quiera que de autos se ha determinado una continuidad en la relación de trabajo, encuadrada en la figura jurídica contenida en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala establece mediante la presente decisión la responsabilidad definitiva de la demandada Consorcio V.S.T.-Tocoma. Así se establece.

   Respecto a la aplicación del Convenio Colectivo de la Industria de la Construcción y/o el Laudo Arbitral de fecha 16 de mayo de 2001, de las documentales que cursan a los folios 124 a 191 de la primera pieza del expediente, valoradas en su oportunidad, se deduce que le será aplicable al actor el Laudo Arbitral durante su vigencia (2001-2003), y la relación anterior al 2001 se le aplicará la correspondiente Convención Colectiva para la Industria de la Construcción vigente para esa fecha.

   Ahora bien, estima la Sala los siguientes aspectos a ser tomados en cuenta:

   · El actor reclama diferencias por conceptos derivados de la terminación laboral, vinculados, tanto a la Ley Orgánica del Trabajo como a la convención colectiva de trabajo que rige el área de la construcción, no obstante, los señalamientos legales o fundamentos jurídicos se basan todos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   · La representación patronal, negó la aplicación de dicho convenio colectivo, y pidió la aplicación del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo en su último párrafo.

   En atención a lo expuesto, y como quiera que la relación de trabajo ha sido tipificada por tiempo indeterminado, mal podría ser aplicada al presente caso la disposición contenida en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, relacionada con la naturaleza de sucesivos contratos suscritos en la industria de la construcción. Así se establece.

   En consecuencia, se condena a la accionada a pagar al actor lo siguiente:

   1) Por diferencia de prestación de antigüedad correspondiente a los años 1998 al 2003, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo trescientos cuarenta y cinco días (345) días, discriminados de la siguiente forma: 45 días para el primer año, 60 días para cada año subsiguiente; b) dos (2) días adicionales hasta un total de 10 días de antigüedad adicional conforme al referido artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) utilidades de los años 1998-2003 y utilidades fraccionadas 2003, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ochenta y seis punto veinticinco días (86,25), a razón de quince días (15) por cada año efectivo laborado y la fracción correspondiente a nueve (9) meses del año 2003; d) vacaciones vencidas de los años 1999 al 2002 y vacaciones fraccionadas del año 2003, a razón de quince días (15) por cada año no disfrutado y un día (1) adicional por cada año de servicio para un total de cien días (100); e) Por concepto de indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo treinta días (30) por cada año de servicio por cinco (5) años para un total de ciento cincuenta días (150).

   2) El salario para la determinación de los conceptos ordenados a pagar será el siguiente:

   Desde el 12-01-1998 hasta el 28-05-98 un salario de $1.700.00.

   Desde el 29-05-1998 hasta el 04-11-98 un salario de $2.000.00.

   Desde el 05-11-1998 hasta el 31-12-2000 un salario de $2.300.00.

   Desde el 01-01-2001 hasta el 30-10-2003 un salario de $2.500.00.

   Para ello, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo y en tal sentido, el experto deberá convertir los montos establecidos en moneda de curso legal en el país y a la tasa oficial de cambio de divisa extranjera fijada para cada período.

   Se ordena el pago de intereses moratorios e indexación, según las siguientes directrices:

   1) En lo que respecta a los intereses moratorios, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo.

   2) Conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada y hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo (pues para la prestación de antigüedad se calculará desde la fecha de término de la relación de trabajo), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   3) Para el caso de una ejecución forzosa, con relación a los intereses moratorios y la indexación, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4) Una vez realizados los cómputos y determinados los conceptos, el experto deberá descontar de lo condenado al actor los siguientes montos:

   1. De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, el experto deberá deducir las cantidades canceladas al actor en fechas 6 de mayo de 2002, es decir, la suma de Bs. F. 19.340,70 y la suma cancelada en fecha 31 de octubre de 2003, es decir Bs. F. 18.838,80.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 27 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida y se declara PARCIALMENTE con lugar la demanda. Dada la declaratoria de vencimiento parcial, no hay condenatoria en costas del proceso.

   No firman la presente decisión los Magistrados O.A.M.D. ni A.V.C., en virtud de no haber asistido a la audiencia, por motivos justificados.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   _____________________________

   O.A.M.D.

   El Vicepresidente, Magistrado,

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   J.R. PERDOMO A.V.C.

   Magistrado y Ponente, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2007-002426

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,