Decisión nº 03 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiuno de febrero de dos mil siete.

196° y 147°

DEMANDANTE: Behrta J.C.M., venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-5.728.650, domiciliada en la vía Umuquena, Municipio San J.T.d.E.T..

DEMANDADO: M.T.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.473.031, domiciliado en la vía Umuquena, Municipio San J.T.d.E.T..

MOTIVO: Solicitud de medida de embargo. (Apelación a decisión de fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Behrta J.C.M., asistida por la abogada E.P.R. en su carácter de Defensora del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., contra la decisión de fecha 14 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la medida de embargo solicitada.

En el presente expediente constan las siguientes actuaciones:

Al folio 1 corre inserto auto de fecha 30 de noviembre de 2006, mediante el cual el Tribunal de la causa ordenó abrir cuaderno separado de medidas.

Al folio 2 riela auto de fecha 30 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, mediante el cual ordenó de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 607 eiusdem, que la parte solicitante de la medida de embargo ampliara las pruebas en relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acordando abrir una articulación probatoria de ocho (8) días sin término de distancia.

En fecha 7 de diciembre de 2006 la ciudadana Behrta J.C.M., asistida por la abogada E.P.R. en su carácter de Defensora del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., por medio de diligencia expuso: Que en cuanto a lo acordado por el a quo de abrir una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, lo considera impertinente e innecesario, a tenor de lo establecido en los artículos 379 y 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, manifestó que el ciudadano M.T.P. acudió a la citación impuesta por el Tribunal y declaró que se pondría al día, pero que hasta la fecha no había depositado ninguna cantidad. Que le dice a su hija que no le va a dar ni medio, razón suficiente para ver el riesgo de que deje de pagar la obligación alimentaria. Que desde el día 01 de noviembre de 2006 el obligado no deposita cantidad alguna y hasta esa fecha llevaba un atraso en los depósitos de 19 semanas y para la fecha de la diligencia lo que deposita es dos semanas, sin ponerse al día, prueba suficiente del incumplimiento de la obligación alimentaria convenida en la Defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T. y homologada por ese Tribunal..

Asimismo, pidió que se escuche la opinión de la adolescente B.Y.P., para que el Tribunal vea las necesidades que ésta tiene como persona y la actitud de su padre, quien debe cumplir con lo que por ley está obligado a hacer. Por último, solicitó que se decrete la medida de embargo sobre el bien identificado en la diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006. (f. 3 al 5)

Al folio 6 y 7 corre inserta declaración de la adolescente B.Y.P.C. en la que expuso que su padre M.T.P. no cumple con la obligación alimentaria. Que en varias oportunidades ha acudido a él para pedirle que la ayude y siempre le sale con lo mismo; que la tiene engañada y le dice echó a perder el carro y que no tiene dinero. Que el cupo de la Universidad lo perdió, ya que su mamá no tenía para ayudarla en los trámites de la universidad. Que se encuentra enferma y le ha pedido ayuda a su padre para los gastos médicos. Solicitó que se haga cumplir con la obligación alimentaria que su padre tiene con ella, que por ello solicita se decrete medida de embargo sobre el vehículo propiedad de su padre, para que de esta manera se vea presionado y cumpla con lo que por ley le corresponde.

Luego de lo anterior aparece la sentencia apelada, relacionada al comienzo de la presente. (Fls. 8 al 12).

Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2006, la ciudadana Behrta J.C.M., asistida por la abogada E.P.R. con el carácter antes indicado, apeló de la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2006. (fls 13 al 14).

Por auto de fecha 8 de enero de 2007, el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor. (f.15)

A los folios 16 al 34 rielan copias certificadas tomadas del expediente por obligación alimentaria señalado con el N° 995-2005, nomenclatura del Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, contentivas de:

- Al folio 18, solicitud de aumento de obligación alimentaria.

- Al folio 19, partida de nacimiento de B.Y.P.C..

- Al folio 22 y su vuelto, acuerdo suscrito ante la Defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., por los padres de B.Y.P.C., en relación a la obligación alimentaria que debe cumplir el padre en beneficio de la misma.

- A los folios 24 al 26, sentencia dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, en el expediente No. 995-2006, nomenclatura de ese Tribunal, mediante la cual homologó el acuerdo suscrito por los padres de B.Y.P.C..

- Al folio 27, diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006 mediante la cual la ciudadana Behrta Contreras, asistida por la abogada E.P.R. en su carácter de Defensora del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., solicitó al Tribunal que decrete medida de embargo preventivo sobre un bien mueble propiedad del obligado alimentario, ciudadano M.T.P., cuyas características son las siguientes: Placas 810XGZ; serial de carrocería 1FDJF3713NA16928; serial del motor 8 cilindros; marca FORD; modelo F-350; año 1984; color BLANCO; clase CAMIÓN; tipo CHUTO; uso CARGA, según documento de venta notariado por ante la Notaría Pública de La Fría, Estado Táchira, bajo el No. 86, Tomo 52 de fecha 15 11-2204, de conformidad con el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (f. 27 al 32)

- Por auto de fecha 30 de noviembre de 2006 el a quo acordó abrir cuaderno separado de medidas, indicando que por auto separado resolvería lo conducente a la medida de embargo solicitada. (f. 33)

En fecha 14 de diciembre de 2006 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (f. 695)

Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2007, este Tribunal acordó solicitar al Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, copia certificada del escrito por el cual la ciudadana Behrta J.C.M., pidió la medida de embargo preventivo a que se contrae la decisión dictada por ese Tribunal el 14 de diciembre de 2006, objeto del presente recurso de apelación, a los fines de la resolución del asunto. Todo de conformidad con el principio del Interés Superior del Niño y Adolescente, para lo cual se libró el oficio correspondiente. (f.38)

En respuesta a lo solicitado por esta alzada mediante oficio 0570-069, el Tribunal de la causa remitió a este Juzgado Superior con oficio N° 085-2007 de fecha 09 de febrero de 2007, copia certificada de la diligencia por la cual la ciudadana Behrta J.C.M. solicitó la medida de embargo preventivo a que se contrae la decisión dictada por el a quo el 14 de diciembre de 2006, la cual fue agregada al presente expediente por auto de fecha 13 de febrero de 2007. (f 40)

La juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la ciudadana Behrta J.C.M., asistida por la abogada E.P.R. en su carácter de Defensora del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, mediante la cual negó la medida de embargo solicitada por la mencionada ciudadana Behrta J.C.M..

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se aprecia que el fallo recurrido resuelve la solicitud presentada por la ciudadana Behrta J.C.M. mediante diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006, en la que manifiesta que el obligado alimentario M.T.P., tal como consta de las copias de la libreta de ahorros que anexó, tiene atraso injustificado en más de dos meses en el pago de la obligación alimentaria y que habiéndose citado para tal fin, no se ha puesto al día, por lo que pide de conformidad con lo establecido en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y tomando en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, se decrete medida de embargo preventivo sobre un vehículo propiedad del mencionado obligado alimentario, cuyas características son las siguientes: Placas 810XGZ; serial de carrocería 1FDJF3713NA16928; serial del motor 8 CIl; marca FORD; modelo F-350; año 1984; color BLANCO; clase CAMIÓN; tipo CHUTO; uso CARGA, según documento de venta autenticado por ante la Notaría Pública de La Fría, Estado Táchira, bajo el N° 86, Tomo 52, de fecha 15 de noviembre de 2004.

Igualmente, se observa que la obligación alimentaria a que hace referencia la solicitante de la medida fue establecida mediante acuerdo celebrado el 03 de febrero de 2006 entre los ciudadanos Behrta J.C.M. y M.T.P., en beneficio de la adolescente B.Y.P.C., ante la Defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio San J.T.d.E.T., el cual fue homologado por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. esta Circunscripción Judicial según decisión de fecha 15 de febrero de 2006, quedando fijada la pensión de alimentos en la cantidad de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00) semanales, es decir, doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 280.000,00) mensuales, y el doble de dicha cantidad para los meses de septiembre y diciembre.

Al respecto, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 381. Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

En la norma transcrita, el legislador consagró el poder cautelar que ostenta el juez en materia de obligación alimentaria, disponiendo que el mismo está facultado para acordar medidas cautelares con la finalidad de asegurar el cumplimiento de dicha obligación, siempre que exista atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas, por lo menos, correspondientes a las pensiones que hayan sido fijadas mediante sentencia.

Ahora bien, cabe destacar al respecto que las medidas cautelares constituyen instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; son expresión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y gozan de determinadas características, las cuales fueron explanadas en decisión N° 640 de fecha 03 de abril de 2003 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

   e)La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510). (Resaltado propio)

    (Expediente N° 02-3105)

    Conforme a lo expuesto, las medidas cautelares en virtud de sus caracteres de judicialidad, instrumentalidad y accesoriedad, son el mecanismo que sirve para garantizar las resultas del juicio principal, del cual dependen ontológicamente.

    Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo fue presentada por la ciudadana Behrta J.C.M. mediante diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006, sin que estuviere pendiente el juicio por establecimiento de la obligación alimentaria y sin que la solicitante hubiere demandado al obligado alimentario por el incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que al no existir un proceso judicial instaurado para tal fin, cuyas resultas pudieran garantizarse con la medida de embargo solicitada, el decreto de dicha medida resulta improcedente y así se declara.

    En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Behrta J.C.M. mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2006.

SEGUNDO

CONFIRMA con distinta motivación la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado de los Municipios Panamericano, S.D.M. y S.R.d. la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la ciudadana Behrta J.C.M. mediante diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previa las formalidades de Ley, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5573.