Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de Trujillo, de 3 de Mayo de 2011

EXP. 11.296-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DEL TRANSITO, BANCARIO Y CONSTITUCIONAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, CON SEDE EN TRUJILLO.-

MOTIVO: NULIDAD DE CONVENCIÓN PREPARATORIA DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA, Y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

DEMANDANTE: BEIGLIS S.P.G. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.604.836, con domicilio en el municipio Valera, estado Trujillo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abogados en ejercicio G.V.H., L.G.D.M. y M.V.V.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.132, 111.954, 111.929, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad Mercantil MI TECHO, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 25 de enero de 2.005, bajo el número 65, tomo A; representada por sus Directores Generales B.V.S. y R.A.P.V., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad número 3.908.523 y 4.059.484, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas en ejercicio NINIVER C.P.M. y K.P.H., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 112.996 y 142.517, respectivamente.

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS PROCESAL:

Se recibió por distribución la presente demanda de NULIDAD DE CONVENCIÓN PREPARATORIA DE VENTA, Y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, intentada por la ciudadana BEIGLIS S.P.G., en contra de la Sociedad Mercantil MI TECHO, C.A.; representada por sus Directores Generales B.V.S. y R.A.P.V., ya identificados.

Se le dio entrada en fecha 07 de octubre de 2009, y se admitió la demanda en auto 15 de octubre de ese mismo año, ordenándose la citación personal de la parte demandada.

Narra la demandante por medio de sus apoderados judiciales en su libelo, lo que este Tribunal resume de seguidas:

Que su mandante fue atraído por un aviso publicitario publicado el día 02 de junio de 2.006, en el periódico regional Diario El Tiempo, página 33, en el que la empresa TECHO PROPIO, C.A. ofertaba aparentemente en el Conjunto Residencial “Valle Arriba” ubicado en la Avenida Principal de Carvajal, sector El Amparo, municipio San R.d.C.. Dicho aviso publicitario tenía como lema “… en la mejor zona con la mejor vista, no te conformes con menos M2, aprovecha tu subsidio de 20.000.000 Bs., 144 apartamentos desde 70 millones de bolívares, forma parte con tan sólo 3 millones de bolívares. Te ofrecemos 70 m2 con la mejor distribución. 3 habitaciones, cocina y oficios, 2 salas de baño. Sala, comedor. Con el mejor servicio de agua potable y servidas. Con el precio más económico por M2”. Publicidad ésta que tenía impresa el logo de la empresa que señalaba CALIDAD GARANTIZADA, SI NO TIENES TECHO PROPIO, ES PORQUE NO QUIERES;…”

Que dicha empresa continuó el ofrecimiento de los apartamentos en el Conjunto Residencial “Valle Arriba”, mediante continuos avisos publicitarios entre los que se encuentra el día miércoles 13 de agosto de 2.006, el Diario EL TIEMPO, pagina 33, en este aviso la empresa TECHO PROPIO cambia la consigna por “La mejor vista hacia la ciudad de Valera,” y oferta los apartamentos, su contenido era el siguiente: “Conjunto Residencial Cerrado de 9 Edificios, 3 pisos-4 apartamentos por nivel. Te ofrecemos apartamentos de 58 m2 y 70 m2, 1 habitación principal con sala sanitaria. 1 y 2 habitaciones auxiliares. 1 sala sanitaria auxiliar. Sala, comedor y cocina. Área de faena. Hermosas áreas verdes. Caminerías. Hermoso parque infantil. Caseta de vigilancia. 1 Puesto de estacionamiento. Publicidad ésta que tenía impresa el logo de la empresa que señalaba CALIDAD GARANTIZADA, SI NO TIENES TECHO PROPIO, ES PORQUE NO QUIERES. …”

Que es esta publicidad la que hace que su mandante se dirija a la dirección que se indicaba en la publicidad con la finalidad de adquirir el apartamento o realizar la negociación que le propusieran sobre la base de lo ofertado.

Que el día 21 de agosto de 2.006, realizó con la sociedad mercantil MI TECHO C.A., una convención preparatoria de venta, la cual contiene todos los elementos jurídicos del contrato de compraventa; que en el mismo la sociedad mercantil se compromete a venderle y nuestro mandatario a comprarle un inmueble de las siguientes características: un (01) apartamento de aproximadamente setenta metros cuadrados (70 m2), con las siguientes dependencias: tres (03) habitaciones, dos (02) salas de baños con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y áreas de servicios, ubicado en el edificio 4, primer piso, apto B-1, del Conjunto Residencial “Valle Arriba”, carretera que conduce del amparo a Carvajal, municipio San R.d.C. del estado Trujillo, además dotado de un (01) puesto de estacionamiento sencillo y descubierto, tal como se evidencia en la convención preparatoria de venta, cláusula segunda del objeto de convenio de fecha 21 de agosto de 2.006.

Que se observe que el contrato se refiere al apartamento en el mismo Conjunto Residencial que ofertaba la empresa TECHO PROPIO, C.A. en el aviso publicitario, posee el mismo nombre, es decir, el de “VALLE ARRIBA”, y es en la misma dirección. Sin embargo, quien realiza la negociación y quienes suscriben el contrato son los representantes de la sociedad mercantil MI TECHO, de lo cual se infiere que ambas empresas son conniventes y tienen el mismo interés en la negociación, realizan su actuación en torno a la misma y son las mismas personas.

Que en dicho contrato se fija una fecha tentativa para la culminación del inmueble, siendo la misma el mes de abril del año 2008, pudiendo ser la misma extendida si la obra no pudiera realizarse en el tiempo previsto o no pudiera obtener la permisología respectiva en el lapso pautado (cláusula sexta). Que el precio de la venta fue convenido por la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (83.000.000,00 Bs.), cantidad designada en bolívares viejos, contándose los saldos deudores a partir del 31 de octubre del año dos mil seis, quedando sujetos a incremento de ajuste por inflación y, en caso de mora, los saldos atrasados devengarían un interés equivalente a la tasa activa bancaria vigente emitida por el Banco Central de Venezuela. En el contrato se especifica que la mora debe entenderse como la cancelación de los pagos pautados treinta (30) días calendarios después de la fecha convenida (cláusula séptima).

Que la forma de pago de dicho contrato fue estipulada de la siguiente manera: En el momento en que se firmó el documento su mandataria entregó la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 370.000,00), tal como se evidencia en recibo número C0001328 del día 21 de agosto de dos mil seis, por concepto de inicial y la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (82.630.000,00), se convino que fueran pagados de acuerdo al cronograma anexo al contrato suscrito y que forma parte del mismo (cláusula novena).

Que desde el mismo momento de suscribirse el contrato su poderdante ha cumplido con los pagos en la forma en que se convinieron en el cronograma de pago, ya que su representada se comprometió a cancelar la cantidad de ochenta y tres mil bolívares (Bs. 83.000,00), de los nuevos, debiendo cancelar en un primer momento la cantidad de trescientos setenta bolívares (Bs. 370,00) y el resto, es decir, la cantidad de ochenta y dos mil seiscientos treinta bolívares (Bs. 82.630,00), de la siguiente manera la cantidad de siete mil seiscientos treinta bolívares (Bs. 7.630,00), por concepto de inicial y el restante de veinte cuotas de seiscientos bolívares (Bs.600,00), pagaderas todas las cuotas todos los fines de mes, comenzando a partir del 30 de noviembre de 2.006, así mismo se deberían pagar cinco cuotas especiales, las tres primeras por la cantidad de MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), comenzando a pagar la primera el 30 de marzo de 2.007, la segunda el 31 de agosto de 2.007, la tercera el 31 de enero de 2008, la cuarta cuota para el 30 de mayo de 2.008, previa aprobación del Banco de Venezuela de un crédito habitacional por la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 59.000,00) y una quinta cuota el 30 de junio de 2.008 por mil bolívares (Bs. 1.000,00), lo cual completaría el monto total del inmueble que es la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs. 83.000,00).

Que su poderdante procedió a realizar los pagos exigidos de la siguiente manera:

En fecha 21 de agosto de 2.006, por concepto de abono de inicial por la cantidad de trescientos setenta bolívares (Bs. 370,00); en fecha 21 de agosto de 2006, una segunda cuota por la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs.1.630,00) como abono de inicial; una tercera cuota por la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,00) por concepto de abono de inicial, pagados el 20 de noviembre de 2.006; en fecha 26 de diciembre de 2.006, como cuarta cuota la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.200,00); en fecha 11 de abril de 2.007, como quinta cuota la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.200,00); en fecha 16 de mayo de 2.007, como sexta cuota la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 600,00).

En fecha 01 de diciembre de 2.006, cuotas 1 y 2/20; 26 de diciembre de 2006 cuota 3/20; en fecha 11 de abril de 2.007, cuota 4/20; en fecha 16 de mayo de 2.007, cuota 5/20; en fecha 20 de junio de 2.007, cuotas 6/20 y 7/20; en fecha 30 de julio de 2.007 cuota 8/20; en fecha 31 de agosto de 2.007, cuotas 9/20 y 10/20; en fecha 23 de octubre de 2.007, cuota 11/20; en fecha 07 de noviembre de 2.007, cuotas 12/20, 13/20 y 14/20; en fecha 19 de noviembre de 2.007, cuota 15/20; en fecha 07 de enero de 2.008, cuotas 16/20, 17/20, 18/20 y 19/20; y finalmente en fecha 14 de mayo de 2.008, la cuota 20/20.

Que con lo reseñado se cumplió con los pagos exigidos por la empresa, cancelando a la misma la cantidad de veinticuatro mil bolívares (Bs. 24.000); pero que ahora la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., le exige a su mandatario suscriba un nuevo contrato en el cual el apartamento objeto de venta, se describe en un tamaño, mayor de SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (74 m2), dos (02) habitaciones y un (01) estudio, sin comedor. Lo que significa que en el nuevo contrato, el apartamento aparece sustancialmente modificado, dimensiones distintas y menos habitaciones y mayor precio, pero se mantiene la incertidumbre en cuanto a la fecha de entrega y es muy grave que ésta se pretenda fijar para diciembre del año 2009, aunque sigue siendo una fecha tentativa, tal como consta en documento privado, suscrito según la demandante bajo la amenaza y la imposición que si no lo hacía se quedaría sin el apartamento y no habría negociación del mismo.

Que la empresa ha tenido una conducta tan engañosa que hizo que su representado firmara el contrato privado con la misma fecha de la primera negociación, pero con dimensiones distintas y menos habitaciones, y con la incertidumbre en cuanto a la fecha de entrega, porque aunque se señala que sería para diciembre de 2.009, sigue siendo una fecha tentativa.

Que la empresa con esa conducta dolosa desplegada, le sustrajo a su representada cantidades de dinero, ocasionándole con ello un daño patrimonial, ya que, con el dinero entregado vio disminuido su patrimonio, y que además no se ha beneficiado del inmueble ni se va a poder beneficiar, porque no ha existido entrega alguna ni existirá debido a la incertidumbre de la fecha de entrega del apartamento; siendo que ahora, según el demandante, la empresa pretende que su representada suscriba un nuevo contrato en las condiciones dichas, sustancialmente modificatorias del convenio original y evidentemente perjudiciales a los intereses de su representado.

Que por las razones de hecho y de derecho expresadas la conducta asumida por la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., es una conducta dolosa, ya que ha actuado con engaño, mentira, artificio, astucia, maquinación, con el propósito de que su mandante contratara con ella; siendo que el dolo es una causa de anulabilidad de los mismo, conforme a los previsto en los artículos 1.154 y 1.146 del Código Civil.

Que en el presente caso se han configurado los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia venezolana para que se configure el dolo, es decir, la existencia del animus decipiendi (sic), ya que la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., desplegó una conducta dirigida a engañar a su representado, que consistió en atraerla mediante un aviso publicitario presentándole una oferta engañosa a través de la empresa TECHO PROPIO, C.A., creando una apariencia de que lo afirmado por ambas empresas era igualmente obligante para la vendedora; e igualmente ofreció un apartamento a bajos costos, pago en cómodas cuotas, que sería entregado en dos años, con las dimensiones, dependencias y distribuciones aceptables para su mandatario; siendo que la empresa estableció una fecha incierta y en el contrato se refiere a un apartamento cuyas dimensiones y distribución son diferentes al que se está construyendo.

Que las maquinaciones realizadas por la sociedad mercantil fueron determinantes para que su mandataria manifestara su voluntad de querer contratar con la empresa en las condiciones que le presentaron, puesto que de haber conocido que la entrega del inmueble era incierta y no iba a tener garantía de la entrega del apartamento así como del cambio de las dimensiones, dependencias y distribución del inmueble nunca hubiese contratado.

Que la conducta dolosa proviene sin duda alguna de la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., parte contratante de la convención preparatoria de venta, en connivencia con la sociedad mercantil TECHO PROPIO, C.A., resaltando en que de ambas empresas forman parte los mismos socios.

Que en virtud de que ha quedado demostrado la existencia de la relación contractual, así como el dolo y el abuso de derecho de que fue victima su representado, y con fundamento en las razones fácticas y jurídicas es que en nombre de su representado procedían a demandar a la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., para que convenga en la NULIDAD DE LA CONVENCIÓN PREPARATORIA DE VENTA; o en su defecto así lo declare el Tribunal en la sentencia, y en el pago de los daños materiales y morales por su conducta dolosa y abusiva, los cuales se especifican de la siguiente manera:

Por concepto de daño material:

1) Las cantidades pagadas por su representado como capital, las cuales fueron supra especificadas y que generaron los siguientes intereses: en el año 2.006, se canceló la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,00), a razón de una tasa activa bancaria de 18% anual, lo que produce intereses de un mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 1.350,00). En el año 2.007, se canceló la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 15.500,00), a razón de una tasa activa bancaria del 20% anual, lo que generó DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00). En el año 2.008, se cancelaron CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00) cuyos intereses son a razón de una tasa del 22% anual, lo que alcanza la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 880,00). Para un total por concepto de daño material de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 35.625,02), además de los intereses que se vencieren hasta la terminación definitiva del juicio.

Por concepto de daño moral, la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00).

Y así mismo, reclaman el pago de las costas y costos que origine el procedimiento.

Por su parte, la empresa demandada, representada por su apoderada judicial la abogada NINIVER C.P.M., en escrito inserto a los folios del 134 al 141 de este expediente, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Como punto previo opone la falta de cualidad de su representada para sostener por sí sola como demandada el presente juicio; y en tal sentido señala que la demandante alegan una supuesta connivencia, complicidad, conspiración, confabulación, complot, contubernio entre la sociedad mercantil TECHO PROPIO, C.A. y su representada sociedad mercantil MI TECHO, C.A., en la realización de unas supuestas maquinaciones y prácticas fraudulentas que según ellos, forman parte principal un aviso publicitario supuestamente publicado por la sociedad mercantil TECHO PROPIO, C.A.

Que planteada de esa manera la pretensión, la misma debió dirigirse no sólo contra su representada MI TECHO, C.A. sino también en contra de la sociedad mercantil TECHO PROPIO, C.A., en virtud de conformarse un litis consorcio pasivo necesario u obligatorio.

Además advierte, que los apoderados de la demandante alegaron falsamente que las empresas MI TECHO, C.A. y TECHO PROPIO, C.A. forman parte de los mismos socios, son las mismas personas, de manera que no son los mismos accionistas los de la empresa TECHO PROPIO C.A. y MI TECHO C.A.; ni que los ciudadanos B.V. y R.P.V., sean titulares de la mayoría de las acciones de la empresa MI TECHO, C.A. ya que entre ellos solo tienen la titularidad de 280 acciones.

Que por tales razones opone la falta de cualidad e interés de su representada para sostener por sí sola el presente juicio.

Que rechaza y niega el hecho de que la demandante haya sido atraída por los avisos publicitarios publicados los días 02 de junio y 13 de agosto de 2.006, supuestamente publicados por la empresa TECHO PROPIO C.A., ofertaba apartamentos en el Conjunto Residencial “Valle Arriba”.

Que rechaza y niega que en las oficinas de la empresa TECHO PROPIO, C.A., le hubieran indicado a la demandante que era la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., la que llevaría tal negociación; así como también que la sede y socios sean los mismos.

Que conviene en el hecho de que el 21 de agosto del año 2.006 su representada la sociedad mercantil MI TECHO C.A., suscribiera con la accionante un contrato preparatorio de venta de las denominadas opciones a compra, sobre un inmueble consistente en un apartamento de aproximadamente setenta metros con las siguientes dependencias: 3 habitaciones, 2 salas de baño, con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicio, ubicado en el edificio 2, del conjunto residencial “VALLE ARRIBA” planta baja, apartamento PB-A, dotado de un puesto de estacionamiento sencillo y descubierto; pero es el caso que dicha negociación quedó resuelta o revocada por mutuo consentimiento de las partes, de manera tácita, cuando el accionante y su representada suscribieron un nuevo contrato contentivo de la convención preparatoria de venta de esa misma fecha, es decir, el 21 de agosto de 2006, negociación que tuvo por objeto un apartamento de setenta y cuatro metros cuadrados aproximadamente con las siguientes dependencias: un estudio, dos habitaciones, dos salas de baño con sus respectivas salas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicios, ubicado en el edificio 2 del Conjunto Residencial “VALLE ARRIBA”.

Que rechaza que la demandante haya pagado a su representada la cantidad de Bs. 24.000,00, por concepto de pago de las cuotas mencionadas en el libelo.

Que rechaza que su representada le haya exigido a la demandante la celebración de un nuevo contrato, sin explicación alguna, en el cual se variaría el tamaño o metraje del apartamento objeto de la negociación, y en tal razón a todo evento dieron por inexistente y en consecuencia sin valor jurídico alguno el supuesto documento privado que la parte actora agregó a su libelo marcado con la letra “G”, y advierte que dicho documento además de no haber sido elaborado por su representada, no está suscrito por las partes, razón por la que se trata de un documento apócrifo; que igualmente rechaza que su representada le haya presentado reiteradamente dicho documento bajo la amenaza de que si no lo hacía quedaría sin el apartamento y no habría negociación.

Que rechaza que su representado haya desplegado conducta dolosa alguna y como consecuencia de ella le haya sustraído al demandante cantidades de dinero ocasionándole un daño patrimonial; así como que se haya aprovechado de la necesidad de vivienda que tiene el demandante, presentándole una oferta engañosa, y que el contrato en cuestión haya quedado como una simple formalidad para dar validez a la supuesta practica de mi representada de no comprometerse de manera cierta y determinada con la finalidad de obtener el dinero que se le ha entregado y sin responsabilizarse por el cumplimiento de sus obligaciones; que rechaza y niega que su representada haya actuado con la intención de llevar a la demandante mediante maquinaciones y prácticas fraudulentas a suscribir un contrato cuyos beneficios haya quedado bajo la sola voluntad de la vendedora; así como también que haya utilizado artificios para inducir a contratar al demandante, y que haya desplegado conducta alguna que modificare a su libre arbitrio las condiciones del contrato, así como que el precio del inmueble fuera distinto al que le ofreció a su representada; y rechaza que su representada se encontrara obligada a tramitar el crédito por Ley de Política Habitacional.

Que rechaza que en la convención celebrada entre la demandante y su representada haya quedado viciado su consentimiento.

Que rechaza que el contrato en cuestión resulte anulable por vicios de consentimiento del demandante.

Que rechaza en forma general la demanda de nulidad de convención preparatoria de venta celebrada entre las partes, en fecha 02 de mayo de 2006, así como también rechazó que su representada deba ser condenada a pagar como capital la cantidad de trece mil doscientos bolívares, en un interés de una tasa 18% anual haya producido la cantidad en intereses de dos mil trescientos setenta y seis bolívares en el año 2006.

Que rechaza que su representada deba ser condenada a pagarle a la demandante las siguientes cantidades: siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,00), a razón de una tasa activa bancaria de 18% anual, lo que produce intereses de un mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 1.350,00); DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 15.500,00), a razón de una tasa activa bancaria del 20% anual, lo que generó DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00); CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), cuyos intereses son a razón de una tasa del 22% anual, lo que alcanza la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 880,00). Para un total por concepto de daño material de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 35.625,02), además de los intereses que se vencieren hasta la terminación definitiva del juicio.

Que rechaza que su representada deba pagar por concepto de daño moral, la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00).

Alega igualmente la demandada, que en la demanda se acumulan dos pretensiones excluyentes entre sí, ya que se adosa a una pretensión por nulidad de contrato, otra de abuso de derecho, la cual comprende un régimen de responsabilidad diferente al que regula la responsabilidad contractual.

Que por otra parte, el demandante no debió acumular la pretensión de nulidad contractual con la de indemnización de daño moral por abuso de derecho, ya que debió optar por la responsabilidad delictual, abandonando la responsabilidad contractual o demandar una cualquiera de ellas subsidiariamente de la otra.

Que en relación al supuesto abuso de derecho que el demandante atribuye a su representado, se observa que la demanda de nulidad del contrato celebrado con fundamento a un abuso de derecho, ocurre cuando el agente se ha mantenido dentro de los límites del ejercicio del mismo, pero transformando la finalidad social de ese derecho, lo que es distinto al supuesto en que el agente realiza un acto totalmente contrario a derecho, toda vez que en este caso ya no se está en presencia de un abuso de derecho sino de un acto ilegal y arbitrario.

Que opone a la demandante la excepción nom adimpleti contratus (excepción del contrato no cumplido), ex artículo 1.168 del Código Civil, alegando que tratándose de un contrato bilateral ambas partes asumieron determinadas obligaciones.

Que de los pagos que se obligó a hacer la parte actora, dejó de pagar o incumplió a la fecha los siguientes: La cuota especial E1/1 del 30 de abril de 2.008, por la cantidad de cincuenta y nueve millones de bolívares (Bs. 59.000.000,00); la cantidad de veintinueve mil ciento noventa y un bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 29.191, 39), por concepto de ajuste del precio por inflación al 31 de octubre de 2.008.

Que a la fecha de interposición de la demanda la parte actora no cumplió con su obligación principal que consistía en pagar el saldo que adeudaba por dicha negociación, por lo que su representada no estaba, ni está obligada a cumplir con dicha negociación a la demandante, ya que ésta debía cumplir con su obligación principal y primigenia, como era el cumplimiento del cronograma de pagos acordados; en fundamento de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita al tribunal que declare con lugar la excepción opuesta y, en consecuencia, sin lugar la presente demanda.

Asimismo, propuso la demandada demanda reconvencional en la cual alegó los siguientes hechos:

Que en fecha 21 de agosto de 2006, mediante documento privado que la demandante acompañó a su libelo, y que ha quedado reconocido en la presente causa, su representada celebró contrato preparatorio o preliminar de opción de compraventa, con la demandante mediante el cual se comprometió a vender a la referida ciudadana y ésta se obligó a comprar por documento protocolizado, un inmueble aun no construido constituido por un apartamento de setenta metros cuadrados aproximadamente con las siguientes dependencias: un estudio, dos habitaciones, dos salas de baño con sus respectivas salas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicios, ubicado en el edificio 2 del Conjunto Residencial “VALLE ARRIBA”, planta baja, apartamento PB-A, el cual para el momento de celebrarse el contrato, ambas partes reconocieron que se encontraba en construcción; conviniendo al efecto que el precio pagar era la suma de ochenta y tres millones de bolívares (Bs. 83.000.000,00) quedando entendido que los saldos a partir del 31 de octubre de 2.006, quedaban sujetos a incremento por concepto de ajuste por inflación, el cual sería calculado mensualmente tomando como base los índices inflacionarios suministrado por el Banco Central de Venezuela, incremento éste que debería ser pagado por la accionante previamente a la entrega del inmueble.

Que ante el incumplimiento de parte de la reconvenida del pago de la cuota E 1/1 por la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.59.000.000,00), y por tratarse el contrato celebrado entre la reconvenida y su representado de un contrato bilateral, surge para su patrocinada el derecho de reclamar judicialmente la resolución de dicho contrato con la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Que por tales razones de hecho y de derecho es por lo que reconvino a la demandante por resolución del contrato privado antes descrito, para que conviniera o, en su defecto fuera declarado por este tribunal, que el referido contrato ha quedado resuelto producto de su incumplimiento y en consecuencia producto de dicha resolución su representada puede disponer del inmueble objeto del contrato.

Estimó su reconvención en la cantidad de ochenta y tres mil bolívares (Bs. 83.000,00).

Admitida como fue la reconvención propuesta, la demandante por medio de sus apoderados judiciales, procedió a dar contestación a la reconvención, según escrito inserto a los folios del 145 al 147, del presente expediente, mediante el cual alega en resumen lo siguiente:

Que como quiera que la acción reconvencional tiene por objeto la resolución del contrato cuya nulidad se demanda, aduciendo un supuesto incumplimiento, tales acciones resultan excluyentes y contradictorias y en consecuencia, no pueden demandarse la resolución en el presente juicio; razón por la cual solicita se declare inadmisible la reconvención propuesta, conforme a lo señalado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

Que niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la reconvención propuesta, específicamente lo que refiere la parte reconviniente como el incumplimiento del cronograma de pagos, de manera concreta el pago de la cuota especial 1/1 por la cantidad de cincuenta y nueve millones de bolívares (Bs.59.000.000,00) por cuanto esta cuota debía ser pagada a través del crédito bancario que la reconviniente se obligó a tramitar, según lo hizo públicamente en los avisos de publicidad mencionados en la demanda, como uno de los artificios y maquinaciones que puso en practica para cometer el dolo que vició el consentimiento de su representada y constituye el fundamento mismo de la demanda.

Que hay que preguntarse por qué la demandada reconviniente aceptó el pago de las sucesivas cuotas que cumplió su representado, las cuales son relativamente pequeñas, sino que después del tiempo transcurrido desde el pago de la última cuota, le hace saber a su representada que le informa que debe dirigirse a las oficinas de TECHO PROPIO, C.A. con carácter de urgencia con la finalidad de que consignara la documentación solicitada para la tramitación del crédito con el Banco de Venezuela.

Que niegan, rechazan y contradicen que su representada esté demandando el cumplimiento del contrato, o de algún modo la ejecución del mismo con la entrega del apartamento que se describe, sino la nulidad de dicho contrato en los términos debidamente planteados en el libelo.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes consignan escritos y promueven pruebas, las cuales fueron admitidas.

Estando en el lapso para dictar sentencia, éste Tribunal lo hace de la siguiente manera:

THEMA DECIDENDUM:

Trabada como fue la presente controversia con ocasión a la contestación de la demanda, considera este Juzgador, que el thema decidendum o relación jurídica controvertida quedó circunscrita a determinar, sí la empresa MI TECHO C.A., se aprovechó de una publicidad realizada en connivencia con la sociedad mercantil TECHO PROPIO, C.A., para contratar con la demandante en términos engañosos, que vició el consentimiento de la demandante y en consecuencia vician de nulidad la convención preparatoria de venta celebrada entre éstos; y en caso de que tal contrato resultare anulable, si tales circunstancias generaron una serie de daños materiales y morales reclamados por el demandante; empero, debe previamente este juzgador analizar, sí la parte demandada tiene o no cualidad para sostener por sí sola la presente demanda o si era necesario, que se hubiese demandado a la empresa TECHO PROPIO, C.A., por existir un supuesto litis consorcio pasivo necesario entre dicha empresa y la demandada; así mismo, deberá analizar este juzgador la pretensión reconvencional, y verificar si se ha producido un incumplimiento importante o grave por parte de la demandante del contrato preparatorio de venta, objeto del presente juicio, que amerite la resolución del mismo. Fijados como han sido los límites de esta controversia procede el Tribunal a resolver el presente asunto de la siguiente manera:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el lapso de promoción de pruebas las partes promovieron los medios probatorios que a continuación se analizan:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Ratifica documento acompañado con el libelo, consistentes en ejemplares del diario regional “El Tiempo”, de fechas 02 de junio y 13 de agosto, ambos de 2.006, insertos a los folios del 13 al 75 del presente expediente, siendo que, específicamente a los folios 32 y 64, del expediente corren insertos avisos publicitarios del Conjunto Residencial “Valle Arriba”, promocionados por la empresa Techo Propio C. A., los que efectivamente publicitaban, en el primero de los avisos: La venta de apartamentos de setenta metros cuadrados (70 m2), con una distribución de 3 habitaciones, 2 salas de baño, sala, cocina, comedor y oficio, por un precio de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00).

En el segundo de los anuncios, la venta de apartamentos del Conjunto Residencial “Valle Arriba”, de cincuenta y ocho metros cuadrados (58 m2) y de setenta metros cuadrados (70 m2), de 1 habitación principal con sala sanitaria, 1 y 2 habitaciones auxiliares, 1 sala sanitaria auxiliar, sala, comedor y cocina, área de faena, hermosas áreas verdes, caminerías, hermoso parque infantil, caseta de vigilancia, 1 puesto de estacionamiento.

Estos avisos publicitarios este juzgador los valora de acuerdo al criterio sustentado por nuestro M.T. en sentencia N° 422 de fecha 26-06-2006, a través de la Sala de Casación Civil, donde señaló lo siguiente:

Ahora bien, las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documentos; son sólo impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales. En el supuesto como el subjudice la condición de documento la ostentaría, en todo caso, el original que fue llevado al medio de comunicación para su publicación y el cual contiene los dichos y opiniones originales del autor.

; es decir, como impresos que contienen hechos notorios comunicacionales, emanados de la empresa TECHO PROPIO C.A., que si bien es cierto, es una empresa distinta a la demandada en este proceso como lo es MI TECHO C.A., tales documentales se refieren a publicidad u oferta pública relacionada con el bien inmueble objeto de la negociación cuya nulidad se pretende, y en virtud de la cual la demandante acudió a las oficinas de la empresa MI TECHO C.A., y procedió a contratar con la empresa demandada de acuerdo a la oferta ahí realizada.

Promueve la demandante, documento marcado con la letra “A”, e inserto a los folios 198 al 200, contentivo de convención preparatoria de venta, celebrada en fecha veintiuno (21) de agosto de 2.006, entre la ciudadana BEIGLIS S.P.G. y los ciudadanos B.V.S. y R.A.P., en su condición de directores gerentes de la sociedad mercantil MI TECHO C.A., respecto de un inmueble consistente en un (01) apartamento de aproximadamente setenta metros cuadrados (70 m2), tres (03) habitaciones, dos (02) salas de baño con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicios, ubicado en el Edificio 2 del Conjunto Residencial “VALLE ARRIBA”, Planta Baja, Apto. PB-A; estableciéndose un precio en ochenta y tres millones de bolívares exactos (Bs. 83.000.000,00), pagaderos primero, la cantidad de trescientos setenta mil bolívares (Bs. 370,000,00) y el resto según cronograma anexo al documento; estableciéndose como fecha tentativa de entrega del inmueble el mes de abril de 2008.

Ahora bien, dicho documento, que si bien es cierto, es presentado en copia simple con la demanda, la empresa demandada no lo desconoció en la contestación a la demanda, sino por el contrario, convino expresamente en que había celebrado tal negociación con la demandante en los términos y condiciones señaladas en ese documento, el cual es presentado en original en la promoción de pruebas; por tales razones este Tribunal le da valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil, y lo califica conforme a las facultades previstas en el el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y lo tiene como demostrativo de la existencia de una convención preparatoria o preliminar de promesa bilateral de compra venta, ya que la demandada se comprometió a vender y la demandante se comprometió a comprar en los mismos términos y condiciones a los ofertados por la empresa TECHO PROPIO C.A., en los avisos publicitarios antes analizados, salvo el precio, que fue acordado en OCHENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 83.000.000,00) y no SETENTA MILLONES (Bs. 70.000.000,00) como se publicitó en los avisos antes analizados. Igualmente queda demostrado que la empresa MI TECHO C.A., y TECHO PROPIO C.A., estaban vinculadas en el proceso previo de oferta en la negociación que se impugna. Y así se valora.

Promueve anexa a su libelo en copia fotostática simple, acta constitutiva y estatutos sociales de las empresas MI TECHO, C.A., y TECHO PROPIO, C.A., de cuyas documentales se evidencia, que a pesar de ser empresas distintas, en las mismas figuran como socios tanto B.V. como R.P.V.; circunstancia ésta que adminiculada con las documentales contentivas de los avisos publicitarios demuestran que ambas empresas participaron en los negocios preparatorios que conllevaron a la celebración del contrato preliminar de promesa bilateral de compra venta objeto de este litigio, documentales estas que el Tribunal valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.

Promueve documentales acompañadas al escrito de promoción de pruebas, insertos a los folios del 201 al 219, marcadas con las letras “B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S y T”, contentivas de recibos números: C0001328 de fecha 21 de agosto de 2006, por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.370.000,00) por concepto de pago de inicial, equivalente a TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 370,00); C0001329 de fecha 21 de agosto de 2006, por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.630.000,00), equivalente a UN MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.630,00) por concepto de abono de inicial; recibo C0001750 de fecha 20 de noviembre de 2006, por la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.500.000,00), equivalente a UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.500,00) por concepto de abono de inicial; recibo C0001806 de fecha 01 de diciembre de 2006, por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000,00), equivalente a UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200,00) por concepto de pago de cuotas 1/20 y 2/20; recibo C0001936 de fecha 26 de diciembre de 2.006, por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.800.000,00) equivalente a DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00), por concepto de cancelación de cuota 3/20 y abono de de la inicial; recibo C00012513 de fecha 26 de diciembre de 2.006, por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00) equivalente a DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.300,00), por abono de la cuota 4/20 y abono a la inicial; recibo C0002514 de fecha 11 de abril de 2.007, por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00) equivalente a QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 500,00), por concepto de cancelación de cuota 4/20; recibo C0002770 de fecha 16 de mayo de 2.007, por la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 700.000,00) equivalente a SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 700,00), por concepto de cancelación de la inicial y cuota 5/20; recibo C0002987 de fecha 20 de junio de 2.007, por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000,00) equivalente a UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200,00), por concepto de cancelación de las cuotas 6/20 y 7/20; recibo C0003215 de fecha 30 de julio de 2.007, por la cantidad de UN MILLON CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.100.000,00) equivalente a UN MIL CIEN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.100,00), por concepto de cancelación de cuota 8/20 y abono de la cuota especial 1/4; recibo C0003463 de fecha 31 de agosto de 2.007, por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,00) equivalente a UN MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.900,00), por concepto de cancelación de cuotas 9/20, 10/20 y especial 1/4 y abono de la cuota especial E 2/4; recibo C0003775 de fecha 10 de octubre de 2.007, por la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) equivalente a OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 800,00), por concepto de cancelación de cuota especial E 2/4; recibo C0003872 de fecha 23 de octubre de 2.007, por la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00) equivalente a SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 600,00), por concepto de cancelación de cuota 11/20 mes de septiembre; recibo C0004014 de fecha 07 de noviembre de 2011, por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.800.000,00) equivalente a UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 1.800,00) por concepto de cancelación de la cuota 12/20 y 13/20; recibo C0004120 de fecha 19 de noviembre de 2007, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.450.000,00) equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. F. 450,00) por concepto de abono a la cuota 15/20; recibo C0004121 de fecha 19 de noviembre de 2007, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.300.000,00) equivalente a TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 300,00) por concepto de cancelación de la cuota 15/20 y abono de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) a cuota E 3/4; recibo C0004316 de fecha 07 de diciembre de 2007, por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.850.000,00) equivalente a OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. F. 850,00) por concepto de cancelación de la cuota E 3/4; recibo C0004578 de fecha 07 de enero de 2008, por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00) por concepto de cancelación de las cuotas 16/20, 17/20, 18/20, 19/20 y abono de CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 400,00) a cuota 20/20; recibo C0005714 de fecha 14 de mayo de 2008, por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200,00) por concepto de cancelación de las cuotas 20/20 y 4/4.

Tales documentales, que no fueron desconocidas, ni tachadas por la empresa demandada a quien se oponen, se tienen como emanadas de ésta, en consecuencia este Tribunal las valora como demostrativas de que el demandante pagó la cantidad de VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.24.000,00), quedando un saldo pendiente de la convención preparatoria de CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 59.000,00); así mismo, este juzgador observa, de la forma en que se redacta el contenido de los pagos realizados, que fueron acordados, un pago o cuota inicial de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,00), es decir, OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.8.000,00), veinte (20) cuotas a razón de SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.600,00) cada una, cuatro (04) cuotas de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) es decir, UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.000,00), para un total de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,00), es decir, hoy VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.24.000,00). Y así se valora.

Promueve la demandante, documento administrativo emanado de la Alcaldía del municipio San R.d.C. del estado Trujillo, inserto a los folios 220 y 221 del expediente, consistente en pronunciamiento que realiza dicho municipio, representado por el Ingeniero L.E.V.D.d.I. y Ordenación Urbana de dicha Alcaldía, en la cual se advierte, que los apartamentos a construir en el Conjunto Residencial “Valle Arriba” por la empresa MI TECHO, C.A., según lo autorizado por ese municipio deben ser de cincuenta y ocho y setenta metros cuadrados (58 y 70 m2); y en tal sentido tal pronunciamiento se acompaña de copia simple de permiso de construcción que riela al folio 222, en el cual el ingeniero L.M., igualmente otorgó permiso de construcción a la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., para que construyera los apartamentos del antes mencionado conjunto residencial en las condiciones, ya señaladas. Tales documentales, de índole administrativo que no han sido impugnadas por la parte demandada, ni desmerecido su valor probatorio por otra prueba, este juzgador las tiene como demostrativas de que la empresa demandada no se encontraba autorizada para construir apartamentos en el mencionado conjunto residencial con las medidas descritas en la pretendida segunda convención preparatoria de venta. Y así se valora.

Promueve documento privado inserto de los folios 101 al 103, contentivo de supuesta segunda convención preparatoria de venta a celebrar entre la demandante y los ciudadanos B.V.S. y R.A.P., en su condición de directores gerentes de la sociedad mercantil MI TECHO C.A., respecto de un inmueble consistente en un (01) apartamento de aproximadamente setenta y cuatro metros cuadrados (74 m2), un (01) estudio u dos (02) habitaciones, dos (02) salas de baño con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicios, ubicado en el Edificio 2 del Conjunto Residencial “VALLE ARRIBA”, planta baja, Apto. PB-A; estableciéndose un precio de OCHENTA Y TRES MILLONES BOLÍVARES (Bs. 83.000.000,00), Es de hacer notar que dicho contrato aparece con la misma fecha del contrato analizado anteriormente, es decir, de la primera convención preparatoria de venta.

Ahora bien, dicho proyecto de convención preparatoria es presentado en copia simple, y no está suscrito por ninguna de las partes, además fue rechazado por la parte demandada como emanado de ella, por lo que este juzgador lo desecha como documento privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 1368 del Código Civil, lo que no obsta que pueda ser valorado como un indicio, según las circunstancias.

Promovió documento privado, suscrito por la abogada K.P., con cédula de identidad No. 18.095.442, de fecha 14 de octubre de 2009, en su carácter de asesora legal de la empresa TECHO PROPIO, C.A., donde le señala a la demandante que debe consignar la documentación solicitada para la tramitación del crédito con el Banco de Venezuela; documental ésta, que si bien es cierto, se solicitó su ratificación a través de la prueba testimonial, y no fue ratificada, tal ratificación a juicio de este juzgador, resultaba innecesaria, ya que la misma emanaba de una representante de la empresa demandada, aunado al hecho de que tal documental no fue desconocida en la contestación de la demandada. Dicha documental demuestra que la empresa demandada se obligó a tramitar el crédito para la adquisición del inmueble objeto de litigio; esta documental se valora conforme a las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil.

Promovió la parte demandante prueba de posiciones juradas, la cual si bien es cierto, fue admitida por el Tribunal y se ordenó la citación de los demandados para que absolvieran las posiciones que a bien tuviera formularle la parte demandante; empero, y como quiera que no se logró la citación de la demandada, las mismas no fueron evacuadas, y no hay nada que analizar al respecto.

Promueve la prueba de experticia, sobre el inmueble objeto del contrato cuya nulidad se pretende, con el objeto de que se determinen las medidas exactas de dicho inmueble y su distribución; en tal sentido, este Tribunal observa que, habiendo sido nombrados como expertos los ingenieros J.P., J.A. y el técnico A.M., éstos previo cumplimiento de los requisitos requeridos para la evacuación de dicha prueba, consignaron informe de experticia, inserto a los folios del 262 al 272, el cual dio como resultado que el área total del inmueble es de setenta y un metros cuadrados con setenta y nueve centímetros (71,79 m2), y presenta una distribución de tres (03) habitaciones o dormitorios, dos (02) salas sanitarias, una de las cuales es interna a la habitación principal; una (01) sala-comedor; una (01) cocina; una (01) área de servicios. Medio probatorio que éste Tribunal tiene como demostrativo de que el inmueble en comento presenta un área de construcción distinta a la convenida en el contrato preliminar de promesa bilateral de compra venta celebrada entre las partes en este juicio. Y así se valora.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada, durante el lapso de promoción de pruebas, promueve los siguientes medios probatorios:

PRIMERO

Promueve la empresa demandada, documentos constitutivos de las sociedades mercantiles, TECHO PROPIO C.A., y MI TECHO, C.A., insertos a los folios del 154 al 195 del expediente; documentos éstos que se encuentran registrados ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de la siguiente manera: TECHO PROPIO C.A. en fecha 18 de febrero de 2.004, anotado bajo el número 15, tomo 2-A, de esa misma fecha, y el de la sociedad mercantil MI TECHO C.A., anotado bajo el número 65, tomo A, de esa misma fecha.

De tales documentos se evidencia, que la sociedad mercantil, TECHO PROPIO C.A., tiene como accionistas a los ciudadanos B.R.V. y R.A.P.; que tiene por objeto o razón social, la promoción, gestión, administración y realización de todo tipo de proyectos de construcción de desarrollos habitacionales y comerciales, así como la explotación de todas las actividades inherentes con la industria de la construcción, en particular, promoción y construcción de viviendas, la elaboración de proyectos, la construcción de vivienda y administración de todo tipo de inmuebles, así como edificios regidos por el Sistema de Propiedad Horizontal.

En cuanto a la sociedad mercantil MI TECHO C.A., tiene como accionistas a los ciudadanos B.R.V. y R.A.P., J.D.J. ARAUJO BRICEÑO, GIULIO E.B.M.D.O., M.A.V.S. y G.A.A.O.; de los cuales, los tres primeros fungen con el carácter de Directores Gerentes, y en razón de tales funciones, se encuentran facultados para ejercer la representación legal de la sociedad ante los poderes públicos, funcionarios judiciales o administrativos y ante cualquier persona natural o jurídica, tal como se evidencia expresamente del numeral 10 del artículo 19 del documento constitutivo de dicha sociedad mercantil.

Asimismo, se observa que dicha empresa tiene por objeto o razón social, la promoción, gestión, administración y realización de todo tipo de proyectos de construcción de desarrollos habitacionales y comerciales, así como la explotación de todas las actividades inherentes con la industria de la construcción, en particular, promoción y construcción de viviendas, la elaboración de proyectos, la construcción de vivienda y administración de todo tipo de inmuebles, así como edificios regidos por el Sistema de Propiedad Horizontal.

De tales documentos se evidencia, que efectivamente se trata de dos sociedades mercantiles distintas, empero, en las mismas se encuentran dos socios similares como son los ciudadanos B.R.V. y R.A.P., quienes fungen como directores gerentes de ambas empresas, y en consecuencia responsables de las decisiones principales de ambas empresas; asimismo, se observa, que el objeto de ambas empresas es el mismo.

Considera este juzgador, analizar las documentales en referencia, como bien ya lo ha expresado up supra, que si bien es cierto la parte demandada logra demostrar que las empresas mercantiles TECHO PROPIO, C.A., y MI TECHO C.A., son empresas distintas jurídicamente hablando, ya que cada una de ellas tiene personalidad jurídica propia; no es menos cierto también, y ha quedado demostrado en autos, que ambas empresas en las cuales fungen como directivos los ciudadano B.V. y R.P., tomaron parte en los actos preparatorios destinados a la celebración del contrato preliminar de promesa bilateral de compra venta cuya nulidad se pretende, muy especialmente la empresa TECHO PROPIO C.A., que si bien no celebró el contrato en cuestión, fue la empresa que ofertó de manera publica la venta del inmueble objeto del litigio, y gracias a esa oferta o publicidad es que posteriormente la demandante de autos celebra el contrato en cuestión con la empresa demandada MI TECHO C.A.

Promueve cronograma de pago anexo al documento privado de fecha 21 de agosto del año 2006, para demostrar que la demandante de autos dejó de pagar en el tiempo estipulado en dicho programa la cantidad de Cincuenta y Nueve Millones de Bolívares 59.000.000,00, así como también la cantidad de Veintinueve mil ciento Noventa y un Bolívar con Treinta y Siete Céntimos (Bs 29.191,37), expresados en Bolívares fuertes por concepto de ajuste de precio por inflación al 31 de octubre del año 2008.

En relación a esta documental, considera ese juzgador que la misma no demuestra la existencia de la deuda que alega la empresa demandada, sino simplemente la existencia de la obligación contraída por la parte demandante en el contrato fechado del 21 de agosto del año 2006, cuya nulidad se pretende, por lo que corresponderá a este juzgador analizar las demás probanzas para determinar, sí efectivamente la demandante de autos adeudaba dichas cantidades o, si por el contrario, no estaba obligada a cancelarlas en el supuesto de que la pretensión de nulidad resultare procedente.

1. DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDADA

Visto que la empresa demandada en su contestación opuso su falta de cualidad para sostener por sí sola la presente demanda, porque a su juicio debía haberse demandado igualmente a la empresa TECHO PROPIO C.A., por considerar que existe un litis consorcio pasivo necesario en relación a la pretensión de Indemnización de Daños y Perjuicios, en fundamente al hecho señalado por la parte actora en su libelo, de que ambas empresas actuaron en convivencia o complicidad como agentes de los supuestos daños y perjuicios cuya indemnización se reclama.

Como quiera que la responsabilidad civil pesa sobre el patrimonio de la persona que ha causado un daño a otra, y es de carácter personal, pues recae solo sobre el agente causante del daño, salvo algunas excepciones previstas en la ley, considera este juzgador que, tratándose la pretensión de la demandante de una indemnización de daños y perjuicios contractuales , es decir derivados de un negocio jurídico que une a las partes, es decir, la empresa M TECHO CA., y la demandante BEIGLYS PEÑA GODOY, es contra la empresa demandada que la parte actora tiene en principio acción para reclamar tales daños, y quedará potestativo de la demandante de autos, si lo considera necesario, demandar a la empresa TECHO PROPIO C.A., por su supuesto hecho ilícito y exigir su responsabilidad por los daños y perjuicios causados de manera extracontractual con ocasión a la publicación de los avisos publicitarios que se han hecho referencia en esta sentencia. De tal manera que, considera este juzgador, que en el presente asunto no existe un litisconsorcio pasivo obligatorio entre las empresas Techo Propio C.A., y Mi Techo C.A., con ocasión a los daños reclamados, ya que como se señaló anteriormente, resultaba potestativo para la demandante accionar individualmente en contra cada una de esas empresas, ya que la responsabilidad de ellas tienen causa distinta, es decir, una deriva de una relación contractual y la otra de una relación extracontractual, razón por la cual la referida falta de cualidad opuesta por la empresa demandada debe ser declarada sin lugar en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Analizadas como han sido las pruebas aportadas por las partes en el presente procedimiento, considera este juzgador que han quedado demostrado los siguientes hechos:

Que la parte demandante en virtud de un aviso publicitario publicado por la empresa Techo Propio C.A., en el cual se promocionaba la venta de apartamentos en el Conjunto Residencial “Valle Arriba”, ubicado en la avenida principal de Carvajal, Sector El Amparo, municipio San R.d.C. del estado Trujillo, con una mensura de 70 m 2 , tres habitaciones, cocina, oficio, dos salas de baño, sala comedor, y un puesto de estacionamiento, en la cual además se instaba al público a aprovechar su subsidio de veinte Millones de Bolívares y e señalaba que tales proyectos estaban adaptados a la ley de política Habitacional, ocurrió ante las oficinas de la empresa MI TECHO C.A., representada por los ciudadanos B.V. y R.P.V., y suscribió un contrato Preliminar de Promesa Bilateral de Compra Venta en fecha 21 de agosto del año 2006, en el cual la empresa en referencia, se comprometía a venderle al accionante y ésta a comprarle un apartamento de aproximadamente 70 m2, con las siguientes dependencias: Tres habitaciones, dos salas de baño, con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y área de servicio, ubicado en el edificio 2 del Conjunto residencial “Valle Arriba”, Planta Baja, apartamento PB-A, dotado de un puesto de estacionamiento sencillo y descubierto .

Quedó demostrado con la celebración de tal convención preliminar que tanto la empresa TECHO PROPIO C.A., como MI TECHO C.A., formaron parte de dicha negociación, la primera de las empresas nombradas, como promotora y oferente del proyecto y la segunda, como contratante en la venta de los apartamentos.

En la referida convención preliminar, este juzgador observa con detenimiento, que en la misma se señala que en el proyecto en referencia del cual formaría parte el apartamento objeto de contrato estaba debidamente permisado por las autoridades competentes, en razón de que la obligación de la empresa MI TECHO, C.A., era la de construir el inmueble conforme a lo aprobado por las respectivas autoridades municipales, obligándose a mantener su superficie, dependencias y acabado.

En la referida negociación la empresa constructora no fija fecha definitiva de culminación del inmueble ofertado, sino que señala una fecha tentativa para el mes de abril del año 2008, imponiendo a la accionante una condición sumamente gravosa como lo era, que en el caso de que no se pudiera culminar la construcción de la obra en la fecha tentativa y no se pudiera obtener la permisología respectiva, la cual resultaba ser una obligación privativa de la empresa constructora, dicho lapso seria extendido en función del desarrollo de la obra y de manera unilateral por la empresa, sin que ésta fuera responsable de cualquier retardo en la terminación y entrega del inmueble, es decir, que el adquirente, hoy accionante, no tenía ninguna manera de limitar dicho lapso de culminación de la obra , lo que le ocasionaba un perjuicio patrimonial a ella y un beneficio del mismo orden a la empresa demandada, ya que en virtud de lo establecido en la cláusula séptima de dicho contrato, los saldos deudores a partir del 31 de octubre del 2006, quedaban sujetos a incremento por concepto de ajuste por inflación, el cual debía ser cancelado por la adquirente, es decir, que la indeterminación en la fecha de culminación del apartamento objeto de la negociación solamente iba en detrimento o perjuicio de la adquirente accionante, quien tenía que soportar, sin su culpa, el grave peso del ajuste por inflación por el periodo en que se tardare la empresa demandada en terminar la obra.

Quedó demostrado también en el debate probatorio, que la Alcaldía del Municipio San R.d.C. del estado Trujillo en ningún momento permisó a la empresa MI TECHO C.A., para que modificara o variara el área de los apartamentos ubicados en el Conjunto residencial “Valle Arriba”, es decir, que solo fueron permisados apartamentos con un área de 70 m 2 y no de 74 m 2. Ahora bien, también ha quedado demostrado por la experticia practicada en el inmueble objeto de la negociación de marras, que si bien es cierto, tiene la misma distribución a que se refiere la convención preliminar ya analizada, no es menos cierto que, el área total del apartamento excede del metraje previamente señalado en la oferta realizada por la empresa TECHO PROPIO C.A., y a que se refiere la convención preliminar en referencia, alcanzando un área mayor a la pactada de 71,79 M 2, lo que implica una evidente modificación unilateral de las condiciones pactadas en el contrato preliminar en referencia.

Por otra parte, considera este juzgador, que si bien es cierto, la parte accionante no demostró con el instrumento que marco con la letra “G” anexo a su libelo y que riela del folio 101 al 103, que la parte demandada le hubiera exigido la celebración de un nuevo contrato donde quedaran modificadas las condiciones de la venta primigenia, ya que tal instrumento fue desechado por este juzgador, por las razones supra señaladas al momento de su análisis, no es menos cierto también que, este juzgador considera que la empresa demandada al dar contestación a la demanda , con evidente “animus confitendi” (de confesar) admite que la accionante tenía conocimiento que se había establecido como fecha de culminación de la obra el mes de diciembre del año 2009 y de protocolización el mes de abril de 2010. Ahora bien, se pregunta este Juzgador lo siguiente: ¿De dónde emerge tal afirmación de parte de la empresa demandada, si la convención preparatoria suscrita en fecha 21 de agosto de 2006, al referirse al tema de la fecha tentativa de culminación de la obra, en la cláusula sexta hace referencia al mes de abril de 2008?. La respuesta no es otra que tal afirmación está plasmada en el instrumento que la demandante anexó a su libelo marcado “G” y que nunca fue suscrito, y por eso fue desechado por este juzgador como documento privado, cuando en la cláusula sexta del mismo se señala como fecha de terminación de la obra el mes de diciembre de 2009 y la fecha de protocolización el mes de abril de 2010, es decir, que la afirmación realizada por la empresa demandada en la contestación a la demanda, en relación a la fecha de culminación de la obra, coincide con lo plasmado en el instrumento en referencia, que la parte accionante señala como aquel que la empresa demandada exigía suscribir de nuevo, por lo que este juzgador considera que tal instrumento sumado a la declaración de la empresa demandada sobre la fecha de culminación de la obra realizada en la contestación de la demanda, constituyen indicios graves, concordantes y convergentes, a tenor de lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, de que la empresa demandada exigió a la accionante suscribir un nuevo contrato sobre el apartamento objeto de venta, donde se modificaría, tanto el área como las demás condiciones de la venta.

En relación al cumplimiento o no por parte de la accionante de los pagos de las cuotas a que se obligó según el cronograma de pago anexo al contrato preliminar objeto de litigio, considera este juzgador, que de las documentales consistentes en recibos de pago emitidos por la empresa MI TECHO C.A., y que rielan del folio 201 al 219, se desprende que la accionante canceló la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES, hoy VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 24.000,00), por concepto de las cuotas en referencia, y solo adeudaba la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (59.000,00), la cual debería ser cancelada el 30 de abril de 2008, según cronograma anexo. Ahora, si bien es cierto, que en el contrato preliminar en referencia, no se señala de manera expresa que la empresa demandada, que el saldo de CIENCUENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES, (59.000,00) sería cancelado con aportes de la Ley de Política Habitacional, no es menos cierto también, que en comunicación de fecha 14 de octubre de 2009, dirigida por la empresa TECHO PROPIO. C.A., a la accionante de autos se le emplaza a que consigne la documentación solicitada para la tramitación del crédito en el Banco de Venezuela a los fines de la adquisición del apartamento objeto de la negociación de marras, lo que lleva al convencimiento de este juzgador de que si la demandante a la fecha 14 de octubre de 2009, ya estaba al día con el pago de todas las cuotas que se había obligado a pagar, con excepción a la cuota especial de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 59.000.000,00), que sería la que tramitaría la empresa TECHO PROPIO C.A., a través de un crédito con el Banco de Venezuela, ya que a otra conclusión no puede llegar este juzgador, en virtud de que es lógico pensar que, si la accionante hubiere estado en mora con las anteriores cuotas, la empresa demandada no lo hubiera tramitado el crédito hipotecario, razón por la cual concluye este juzgador, que si bien es cierto, la parte accionante no cumplió con el pago de la cuota especial de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES, tal incumplimiento resultó involuntario y es atribuible, bien a la parte demandada que no procesó dicho crédito o bien a un tercero en este caso el Banco de Venezuela; en todo caso ha debido demostrar la empresa demandada y no lo hizo, que dicho crédito no fue aprobado por culpa de la adquirente accionante, por lo que este juzgador concluye, que la accionante se encontraba solvente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. ASI SE DECIDE.

En relación a la excepción NON ADIMPLETI CONTRATUS o excepción del contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, opuesta por la empresa demandada en el acto de contestación a la demanda, en fundamento a que la parte actora se obligó y no pagó la cuota de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs, 59.000.000,00), así como la cantidad de Veintinueve mil Ciento Noventa y Uno con Treinta y nueve Bolívares fuertes (Bs. 29.191,39), por concepto de ajuste por inflación, este tribunal la considera improcedente en fundamento a que en el caso de marras la parte actora no está accionando una pretensión de resolución o cumplimiento de contrato en base a un incumplimiento de la empresa demandada, lo que haría procedente la oposición de dicha excepción en el supuesto de que la accionante hubiere dejado de cumplir una obligación esencial en el contrato, sino por el contrario, la parte actora en el presente asunto ha accionado por nulidad de contrato preliminar de promesa bilateral de compraventa, pretensión ésta que la fundamenta, no en un incumplimiento de la empresa demandada, sino en la existencia de un vicio del consentimiento al momento de celebrarse dicha negociación, razón por la cual resulta forzoso concluir para este juzgador y así debe ser declarado en la parte dispositiva de este fallo, que es improcedente la excepción en referencia. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, tratándose la presente pretensión principal de Nulidad de Convención Preparatoria de Venta o Promesa Bilateral de Compra venta, en fundamento a la existencia en la misma de un vicio del consentimiento , específicamente el dolo y en el abuso de derecho, supuestamente cometido por la empresa demandada en perjuicio de la accionante de autos, considera necesario este juzgador determinar los alcances de cada una de esas figuras jurídicas y sus efectos en el contrato, para poder determinar si resulta procedente declarar la nulidad de dicha convención, en virtud de que los hechos denunciados y probados puedan subsumirse en los supuestos de hechos previstos en cada una de las normas jurídicas que regula ambas figuras.

Según el artículo 1185 del Código Civil, el abuso de derecho como fuente de las obligaciones extracontractuales, debe entenderse como el ejercicio de un derecho, más en perjuicio ajeno que en beneficio propio, es decir el empleo antisocial de alguna facultad jurídica positivamente protegida, que lesiona un legítimo interés desprovisto de correlativa defensa, es decir, es el ejercicio anormal de un derecho, es el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 20 de noviembre de 2002 señaló, que el elemento principal que permite determinar el abuso de derecho es la realización de una conducta ilegitima dentro de los parámetros objetivos de una facultad, lo cual permite diferenciar el abuso de derecho de otras modalidades de actos y vicios.

Siendo el abuso de derecho el ejercicio extralimitado de una facultad o derecho que contraria el principio general de la buena fe en virtud del uso irracional del derecho concedido, entendiendo ésta como buena fe objetiva, con el mismo significado expresado en el artículo 1.160 del Código Civil, a saber: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.”; y siguiendo a Maduro Luyando, considera este juzgador, que el concepto de buena fe en materia de ejecución del contrato, debe atribuírsele a las partes un comportamiento ético en su formación, que comprende la obligación de enterar a la otra parte de los elementos determinantes de su voluntad, no ocultando vicios de la cosa y en general mantener una conducta de lealtad y cooperación hacia su contratante, es decir, poner todos los medios a su alcance para satisfacer íntegramente el interés de la otra parte.

En este orden de ideas, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en fallo de fecha 05 de mayo de 1.998, señaló:

En el presente caso no ha habido acumulación de una acción extracontractual con otra contractual, puesto que la acción ejercitada lo fue por la aplicación excesiva de una cláusula contractual exorbitante, que excediendo los límites y la buena fe contractual generó un abuso de derecho como hecho colateral al contrato, lo cual generó un daño moral que fue estimado.

El hecho de que las partes estén ligadas por un contrato no impide que alguna conducta suya constituya un abuso de derecho, figura extracontractual que genera una indemnización diferente a las previstas o previsibles fijadas en el contrato…

Por su parte, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 24 de enero de 2002, mediante el cual desarrolló a nivel jurisprudencial la noción de Estado Social, señaló:

… El error y el dolo, son causas de nulidad de contratos efectuados por personas capaces.

En los contratos es importante que funcione el principio de conformidad, sobre todo en materias donde se venden o adquieren bienes o servicios, donde es necesario que la descripción del bien o del servicio ofrecido, con sus cualidades o ventajas, sea cierto y que el consumidor o el usuario que lo busca, acicateado por la propaganda o por la necesidad, lo haya podido comprobar previamente, ya que de no ser así, no sólo se estaría sorprendiendo la buena fe que debe regir en el contrato, sino que se le induciría a una adquisición perjudicial, valiéndose de la ignorancia del adquiriente, por lo que se estaría ante una actitud contraria a las buenas costumbres.

Por otra parte, quien ofrece un bien o un servicio como apto para los usos que el adquiriente del mismo requiere, debe poner en conocimiento del usuario o del consumidor la real aptitud del bien, al momento de la celebración del contrato

.

Por ello, la vigente Constitución en su artículo 117, establece que el adquiriente de bienes y servicios tiene el derecho de disponer de una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consume…”

En consecuencia, tomando en cuenta las anteriores nociones, considera quien juzga, que el abuso de derecho en el contrato es actuar de mala fe y con dolo, sin importar los derechos del otro contratante, por lo que puede catalogarse la conducta asumida por la empresa demandada, aquí analizada, como un abuso de derecho cometido dentro de una relación contractual, ya que las cláusulas contractuales impuestas por la empresa demandada en el contrato preparatorio de promesa bilateral de compraventa, violenta la igualdad de las partes en el contrato, así como también las modificaciones que de manera unilateral hiciere en la referida negociación la empresa demandada, así como del inmueble objeto de la misma, sin contar con el consentimiento de la parte adquirente, le ocasionaron un perjuicio patrimonial y moral a la parte accionante.

También es importante resaltar en este fallo, que además del abuso de derecho en que incurrió la empresa demandada en la relación contractual con la demandante, la demandada haciendo uso de una publicidad realizada por una empresa que pudiera catalogarse como un tercero ajeno a esta controversia, es decir, TECHO PROPIO, C.A., la cual está relacionada con la demandada, en los términos establecidos en este fallo, en la cual ofertaba la venta de unos apartamentos con ciertas condiciones, que lógicamente indujeron a la accionante a negociar con la empresa demandada, y que una vez celebrado el contrato fueron modificadas de manera unilateral y abusiva con maquinaciones dolosas que han quedado identificadas ut supra en este fallo, que a juicio de este juzgador viciaron de nulidad el consentimiento manifestado por la parte accionante, de suerte que tal oferta fue determinante para que ella contratara, toda vez que la misma contenía los aspectos fundamentales de la negociación, que como ya se dijo, fueron modificados por la empresa demandada, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185, 1.142, 1.146 y 1.154 del Código Civil, debe declararse la nulidad del contrato de marras, y condenarse a la empresa demandada a devolver las cantidades de dinero pagadas por la accionante en ejecución del contrato y los intereses devengados por estas sumas como indemnización de daños y perjuicios materiales a la tasa activa arrojada por el Banco Central de Venezuela, la cual fue prevista por las partes en el contrato, para las fechas en que se hicieron los respectivos pagos, más los intereses causados por esas cantidades desde la admisión de la demanda, es decir, desde el 15 de octubre de 2.009 hasta la presente fecha, a tenor de lo establecido en los artículos 1.274 y 1.746 del Código Civil. Así se decide.

En relación a la indexación de las cantidades de dinero ordenadas a pagar por concepto de indemnización de daños materiales, este juzgador es del criterio que ha sostenido la Sala Constitucional y la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ésta última en sentencia N° 00696, en fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inversiones Sabenpe, C.A., contra IMAUBAR, en donde se estableció:

…Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

(…)

Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza al valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…

Es en virtud de lo anterior, que este Tribunal niega la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, solicitada por la parte actora en su escrito libelar. Y así se decide.-

En relación a los daños morales reclamados por la accionante, los cuales los fundamenta en el hecho de que se le ha privado de su legítima aspiración de adquirir una vivienda propia que le permitiera una mejor calidad de vida a ella y a su familia, para lo cual ha utilizado sus recursos económicos provenientes del ahorro del dinero obtenido con su trabajo, lo que le ha generado angustia, intranquilidad, inestabilidad en el hogar y zozobra, por no saber con certeza cuando le iban a responder por las obligaciones asumidas, así como de arrebatarle la posibilidad de adquirir una vivienda digna, estimando el mismo en la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 700.000,00), este juzgador pasa de seguidas a resolver, previa las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, el artículo 1.196 del Código Civil prevé la indemnización del daño moral causado por un acto ilícito, no es menos cierto también, que un sector de la doctrina ha negado tal posibilidad cuando al agente del daño y a la víctima los une una relación de tipo contractual.

Sin embargo, una tesis más reciente, que predomina en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal acoge, señala:

No obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origina daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos, figura que los autores denominan cúmulo de responsabilidades, acumulación de responsabilidades o concurso acumulativo de responsabilidades.

(Sentencia de fecha 27 de abril de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.)

En lo que respecta a la noción del daño moral, este Tribunal observa, que éste ha sido definido por la jurisprudencia como:

… El daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

(Sentencia Nº 131 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-097 de fecha 26/04/2000).

En efecto, considera este juzgador, que el daño moral implica una noción más amplia que la de daño psíquico, ya que en él tiene cabida el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades, bien sean una agresión directa o inmediata a bienes materiales, o que comporte un ataque que afecta al acervo extra patrimonial o de la personalidad, al haber espiritual de la persona, o a los bienes materiales de la salud, al honor, la libertad, la intimidad, e inclusive el derecho a la vivienda digna para poder desarrollarse física y espiritualmente, entre otros, bienes éstos que deben ser indemnizados como compensación de los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo de las mismas”.

En el presente asunto, la empresa demandada asumió una conducta antijurídica, mediante manipulaciones externas no contractuales que incidieron en la esfera contractual, es decir, actos jurídicos colaterales al contrato, pero que afectaron el patrimonio moral de la accionante.

Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el órgano jurisdiccional a la hora de establecer una indemnización por daño moral debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos porque no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable.

Observa este juzgador, que en el presente asunto, la angustia y el sufrimiento sufrido por la accionante, surgida por no haber podido adquirir su vivienda en la fecha estipulada en el contrato preliminar que se impugna, es decir, para abril de 2.008, según lo pautado en la cláusula sexta del referido contrato, a pesar de que había cumplido sus obligaciones previstas en dicho contrato, lo que implica que a la presente fecha, tres (3) años después no haya podido hacer realidad su sueño y derecho a tener una vivienda propia, así como también el grado de culpabilidad de la empresa demandada, quién debió haber fijado una fecha cierta de culminación de la obra, no prorrogándola indefinidamente, y dando a la víctima una explicación justa y razonable del porqué de tal retraso, sino por el contrario, modificó las condiciones de negociación de manera unilateral y no consensual. Asimismo, debe tomarse en consideración su condición de mujer que la hace más vulnerable, máxime cuando en Venezuela para nadie es un secreto que a un gran número de mujeres le corresponde la pesada carga de asumir el papel de padre y madre a la vez, es decir, de encontrarse al frente de su familia, y por último, debe tomarse en cuenta lo difícil que resulta en nuestro país tener acceso a una vivienda propia. Así se declara.-

En fundamento a las razones anteriormente expuestas, y tomando en cuenta que la indemnización por daño moral que acuerde el juzgador no debe servir para enriquecer sin causa a una persona en detrimento de otra, sino que la misma debe estar guiada en el sentido de atenuar en lo posible las consecuencias agravantes del hecho ilícito, acordando a la víctima una indemnización para que con un resarcimiento de carácter monetario, pueda obtener bienes materiales que reemplacen, de alguna forma, los bienes no obtenidos, en este caso la posibilidad de que la accionante pueda hacer realidad su derecho de adquirir una vivienda similar a la que era objeto de la negociación que se impugna, y en el conocimiento en que está este juzgador por sus máximas de experiencia y notoriedad judicial, que los abogados constantemente estiman en sumas desproporcionalmente elevadas su solicitud por indemnización de daño moral; en consecuencia, fija de manera prudente como indemnización por daño moral la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 400.000,00); cantidad esta que no está sujeta a indexación, ya que se tratan de sumas que se calculan para la fecha del fallo, señalándose el monto de la misma, sin tomar en cuenta los valores anteriores. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA RECONVENCIÓN POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO PRIVADO DE FECHA 21 DE AGOSTO DE 2.006

La parte demandada al dar contestación a la demanda propuso formal pretensión reconvencional en contra de la demandante, por resolución de contrato privado de fecha 21 de agosto de 2.006, y que es el objeto de la pretensión principal en este procedimiento, por el supuesto incumplimiento de la parte actora-reconvenida del cronograma de pagos establecido en el referido contrato, específicamente la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 59.000.000,00).

Ahora bien, como quiera que este juzgador ya se pronunció ut supra, sobre la solvencia de la accionante en el cumplimiento del cronograma de pagos en referencia, lo que implica que no está demostrado el supuesto previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, resulta improcedente la presente pretensión reconvencional y debe ser declarada sin lugar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes explanados, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con sede en Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad pasiva opuesta por la parte demandada en su contestación. SEGUNDO: SIN LUGAR la excepción del contrato no cumplido opuesta por la parte demandada en su contestación. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por NULIDAD DE CONTRATO PRIVADO PRELIMINAR O PREPARATORIO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA, de fecha 21 de agosto de 2.006, que tuvo por objeto un inmueble de las siguientes características: un (01) apartamento de aproximadamente setenta metros cuadrados (70 mts.2), con las siguientes dependencias: tres (03) habitaciones, dos (02) salas de baños con sus respectivas piezas sanitarias, sala comedor, cocina y áreas de servicios, ubicado en el edificio 2, del Conjunto Residencial “Valle Arriba”, Planta Baja, apartamento PB-A, ubicado en la carretera que conduce del amparo a Carvajal, municipio San R.d.C. del estado Trujillo, dotado de un (01) puesto de estacionamiento sencillo y descubierto, e INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES; intentó la ciudadana BEIGLIS S.P.G., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., identificada en autos, representada por los ciudadanos B.V.S. y R.A.P.V., todos plenamente identificados en autos. CUARTO: Se ANULA y se declara sin efecto jurídico alguno el contrato ampliamente identificado en el dispositivo que antecede. QUINTO: Se CONDENA a la sociedad mercantil demandada MI TECHO, C.A., ya identificada, a pagar a la demandante de autos, por concepto de daños y perjuicios materiales las cantidades de dinero pagadas por ésta en ejecución del contrato, que son las siguientes: 1. La cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,00), cancelada en el año 2.006; 2. La cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 12.500,00) cancelada en el año 2.007; 3. La cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00) canceladas en el año 2.008, para un total por concepto de daños materiales la cantidad de VEINTICUATRO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 24.000,00). SEXTO: Se CONDENA igualmente a la demandada al pago de los intereses devengados por las cantidades anteriores en cada uno de esos años, especificados en el dispositivo precedente, así como los que se siguieron produciendo desde la fecha de admisión de la presente demanda, esto es desde el 15 de octubre de 2.009 hasta la presente fecha, para cuyo cálculo se ORDENA la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en la cual los expertos deberán además tomar en cuenta la tasa de interés activa emitida por el Banco Central de Venezuela para cada uno de esos periodos, ya que la demandante no demostró que la tasa de interés alegada, sea la arrojada por el Banco Central de Venezuela. SEPTIMO: Se CONDENA a la sociedad mercantil MI TECHO, C.A., a pagar a la demandante la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 400.000,00) por concepto de indemnización de daño moral. OCTAVO: SIN LUGAR la RECONVENCION intentada por la parte demandada en contra de la demandante, por resolución del contrato privado de fecha 21 de agosto de 2.006, el cual ha sido anulado en el presente fallo. NOVENO: SIN LUGAR la solicitud de indexación judicial de las cantidades reclamadas por la parte accionante. DECIMO: Se CONDENA a la sociedad mercantil demandada en COSTAS por haber resultado totalmente vencida, tanto en la demanda principal como en la reconvencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUÉSE, REGISTRÉSE y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con sede en Trujillo, a los dos (02) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 200 de la Independencia y 152 de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. A.G.P.

La Secretaria Titular,

Abg. D.C.I.B.

En la misma fecha anterior y previo el anuncio de Ley dado por al alguacil del Tribunal, y siendo las doce meridiem (12:00 m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

La Secretaria Titular,

Abg. D.C.I.B.