Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 8 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente
PonenteRosa Elena Quintero Altuve
ProcedimientoMedida Innominada

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y

DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE N° 12-3498-PROTECCIÓN.

JUICIO: DEMANDA PATRIMONIAL (PARTICIÓN DE HERENCIA)

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA DE COMPENSACIÓN

DEMANDANTE:

B.C.P.v.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-13.063.359, domiciliada en esta ciudad de Barinas, en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXX.

APODERADOS JUDICIALES:

S.C. y O.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad personal números V-10.561.390 y V-3.133.804, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.618 y 22.114, en su orden, de este domicilio.

DEMANDANTE:

M.I.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-12.206.432, de este domicilio, en nombre y representación de su hija adolescente: XXXXXXXXX.

APODERADO JUDICIAL:

D.d.C.P.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.096, de este domicilio.

DEMANDADO:

C.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.883.596.

ANTECEDENTES

La presente causa se tramita en este Tribunal Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada: S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-10.561.390, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 55.618; con el carácter de co-apoderada judicial de la parte co-demandante de autos, ciudadana: B.C.P.v.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-13.063.359, domiciliada en esta ciudad de Barinas, en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXXXX; contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas; en la demanda patrimonial (partición de herencia contenciosa) interpuesto por la ciudadana: B.C.P.v.d.P., en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXXXXXXX y la ciudadana: M.I.S.L., en nombre y representación de su hija adolescente: XXXXXXXXX, contra el ciudadano: C.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.883.596, y que se tramite en el expediente Nº MD11-T-2011-000003, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 17 de septiembre de 2012, se recibió proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con oficio N° Ti3-1157-12.

En fecha 20 de septiembre de 2012, se le dio entrada y el curso legal correspondiente, conforme con el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a partir de esa misma fecha se dejó transcurrir el lapso y términos previstos en el artículo 488-A ejusdem.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se fijó el décimo quinto día de despacho para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación, y ordenó elaborar el aviso y fijarlo en la cartelera de este Tribunal.

En fecha 5 de octubre de 2012, la abogada S.C., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante, presentó escrito de formalización de la apelación, en dos (2) folios útiles.

En fecha 30 de octubre del año 2012, se celebró la audiencia de formalización del recurso de apelación interpuesto por la abogada: S.C., en su condición de co-apoderada judicial de la ciudadana: B.C.P.v.d.P., en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXXXXXXX; en dicha audiencia la parte apelante expuso los fundamentos de la apelación, y esta Alza.p. la dispositiva del fallo que en esta oportunidad se dicta en extenso.

Dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia en el presente procedimiento, este tribunal, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES GENERALES

Planteada la presente apelación al conocimiento de esta Superioridad, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión de la Jueza a quo de fecha 12 de junio del 2012, según la cual negó las medidas innominadas compensatorias solicitadas por la abogada S.C., quien actúa como co-apoderada judicial de la parte co-demandante, se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, modificar o revocar dicho fallo.

El juicio en el que se originó la presente incidencia, versa sobre una demanda de partición liquidación de los bienes de la herencia, incoada por la ciudadana: B.C.P.v.d.P., en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXXXXXXXXXXX y la ciudadana: M.I.S.L., en nombre y representación de su hija adolescente: XXXXXXXXXXXXX, contra el ciudadano: C.P.M..

Dicha demanda fue admitida, en fecha 13 de marzo de 2012 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, y este mismo Tribunal ordenó abrir cuaderno separado de medidas para proveer en cuanto a las medidas solicitadas. En esa misma fecha dictó auto pronunciándose sobre las medidas tales como prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles que allí están descritos y ordenó la remisión de los respetivos oficios a la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, así mimo decretó medidas cautelares innominadas.

En fecha 8 de mayo de 2012, la ciudadana: B.C.P., asistida por la abogada S.C., presentó diligencia mediante la cual solicitó medidas innominadas compensatorias, la cual se transcribe parcialmente a continuación:

DE LA MEDIDA SOLICITADA

…Es el caso, que ahora como C.P.M., sabe de la medidas cautelares; tuvo el coraje de comunicarme por interpuesta persona que mi plata estaba encerrada en un banco y la miseria que me suministraba para el pago del Colegio guardería de los niños ya no me la daba, ello es así, que hasta la fecha no ha pagado el colegio y ya recibí llamada de estos para informarme de la cobranza, lo más preocupante de mi situación es que no tengo el dinero para el pago del colegio, puesto que mi salario como abogado del C.L.d.E.B., solo alcanza para cubrir nuestros gastos básicos como alimentos y enseres, por lo que solicito que el dinero que hay en el banco se autorice la alícuota que corresponde a mis hijos y a mí, para el pago mensual del colegio, con fundamento en la norma prevista en el artículos 102 y 103 Constitucional y 53 y 54 de la LOPNNA, ya que, carezco de los ingresos económicos para hacerlo en este momento, puesto que era mi esposo quien se encargaba íntegramente de la manutención del grupo familiar; y al fallecer me tocó a mí hacerme cargo sola de ello, es por ello se autorice mi petición por las razones expuestas…

.

En fecha 23 de mayo de 2012, la ciudadana: B.C.P., asistida por la abogada S.C., presentó diligencia mediante la que ratificó la solicitud de las medidas innominadas compensatorias, la cual se transcribe parcialmente a continuación

…TERCERO: Ratificamos igualmente en diligencia del 8 de mayo de 2012 la solicitud de la medida cautelar innominada compensatoria, para que la cuenta que abra este tribunal del 25%, se suministre tanto a los niños como a la adolescente una cantidad de dinero que sufrague sus gastos elementales, fundamentales y necesarios para la subsistencia de los mismos, ya que una vez se haga la partición se les compense lo dado con lo que les corresponde ya que no creemos posible que se espera la partición para que los niños y la adolescente puedan alimentarse, ya que si no sobrevevivieran a la partición por la inanición, de que valdría la herencia, de nada, Ciudadana la alimentación, la educación y el vestido, son derechos FUNDAMENTALES que usted debe garantizar y hasta el momento ha guardado sil (sic) a tal petición mientras el tío de los menores si ha podido disponer de sus ingresos y la de los menores y la Sra. Belén, lo que nos parece contrario a los principios consagrados en el artículo 8 de la LOPNNA y parágrafo tercero del artículo 30 y su encabezado también de la LOPNNA; y más aún garantizados por la convención sobre los derechos del niño, garantizados por nuestra Carta M.n. suprema de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esperamos jurando urgencia del caso se sirva pronunciarse a lo aquí solicitado. Es todo…

.

Se evidencia asimismo, que tal solicitud de las medidas innominadas compensatorias, la abogada S.C., la ratificó mediante diligencia de fecha 4 de junio de 2012.

En fecha 07 de febrero de 2012, en el Tribunal a quo, dictó auto pronunciándose sobre la solicitud realizada por la parte actora, que por razones de método se transcribe parcialmente a continuación:

DEL AUTO RECURRIDO

Vista la solicitud de medidas innominadas en fecha 04 de junio de 2012, constante en el folio (61) por la Abogada S.M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.561.390, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 55.618 actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana: B.C.P.V.D.P. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.063.359, abogado, y domiciliada en la Ciudad de Barinas, Municipio Barinas del estado Barinas, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos XXXXXXXXXXXvenezolano de 3 y 6 años de edad, de este domicilio. Este Tribunal, para proveer a lo solicitado lo hace bajo las siguientes consideraciones: Consta, que la demanda interpuesta se refiere a Partición Liquidación de los Bienes de la Herencia de la Sucesión M.P.M., en los cuales fungen como sujetos activos los niños XXXXXXXXXXX venezolanos de 3 y 6 años de edad, y la adolescente XXXXXXXXXXX de 15 años de edad, hijos del causante M.P.M., quien falleció ab intestato en fecha 04 de junio de 2008, y con quienes les unía vinculo filial, solicitando medidas preventivas innominadas compensatorias para la asistencia de los niños y la adolescente. Este Tribunal, a objeto de proveer sobre las Medidas preventivas innominadas compensatorias solicitadas considera que las medidas innominadas “son medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere pertinentes a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual o para evitar su continuación, todo ello con el objetivo no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño a una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.” Cuando hablamos de medidas innominadas nos referimos a otras providencias que el juez pueda dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni de secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar y gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes. De esta manera corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional y radica en constituir una tutela para asegurar o garantizar que no se le cause un daño o perjuicio de difícil reparación al derecho de una de las partes durante el proceso, resguardando de esta manera uno de los fines principales del derecho, formado por la aplicación de una justicia, rápida, eficaz, resguardando de forma efectiva los derechos de las parte y asegurando que exista con que satisfacer los derechos victoriosos en la litis. Así pues cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados; cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, debido al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se denomina periculum in damni. De esta manera se hace necesario diferenciar entre medidas cautelares nominadas e innominadas. Cuando se habla de medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar. En las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes. Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, así lo establece el artículo 590 del Código de procedimiento Civil. Las innominadas no pueden decretarse con fianza. Las medidas nominadas con excepción del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía suficiente, artículo 589 CPC. Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado. Las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. –Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando. Las medidas nominadas requieren para su procedencia el “fumus bonis iure” y el “periculum in mora”. Las Providencias cautelares innominadas requieren además el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se denomina periculum in damni. No obstante de lo anteriormente expuesto, es decir a la solicitud de medida innominada compensatoria realizada por la Abogado S.M.C., actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana: B.C.P.V.D.P., quien obra en nombre propio y en representación de sus menores hijos XXXXXXXXXX venezolano de 3 y 6 años de edad, este Órgano Subjetivo Jurisdiccional en cuanto al pedimento medida innominada compensatoria, en beneficio de los niños XXXXXXXXXXXXX y la adolescente XXXXXXXXXXX a fin de garantizar sus gastos elementales fundamentales y necesarios para la subsistencia de los mismos para la educación y vestidos, quien decide observa que no pueden ser percibidos, hasta tanto la partición de bienes de la herencia no se ejecute, toda vez que todavía no se ha especificado la cuota parte de propiedad que les corresponde a los niños XXXXXXXXX, y la adolescente XXXXXXXXXXX, quienes se encuentran debidamente representados por sus progenitoras, ciudadanas B.C.P.V.D.P. Y M.I.S.L., inidentificada en actas. Además, que el presente procedimiento versa sobre Partición de Herencia más no de obligación de manutención subsidiaria o compensatoria para garantizar sus gastos elementales fundamentales y necesarios para la subsistencia de los mismos para la educación y vestidos, siendo las madres las únicas responsables de satisfacer estas necesidades; no obstante este Tribunal considera importante destacar, que la obligación de manutención puede derivar de la ley en atención al socorro que debe imperar ante el estado de necesidad familiar, así se desprende del único aparte del artículo 76 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela al establecer que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por el mismo o por si mismas. De modo que, establecer en un juicio de Partición Liquidación de los Bienes de la Herencia, una cantidad de dinero para que sufraguen sus gastos elementales y necesarios para la subsistencia y alimentos, sería una partición suplementaria realizada por este tribunal y a quien no compete realizar tal partición suplementaria; y por cuanto se está en presencia de una demanda de Partición Liquidación de los Bienes de la herencia, el cual tiene por objeto hacer cesar entre los coherederos la comunidad de bienes de la herencia, en cuyo caso, si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, luego de sustanciada la causa, resuelto el juicio que embarace la partición, se designa el partidor, a quien el juez deberá fijar término para cumplir tal responsabilidad, con apremio con el cumplimiento de su obligación, según lo previsto en los artículos 780, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, partición en donde es ineludible previamente oír la opinión del Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del niño, niña y adolescente para la aprobación del tribunal de la causa, cuando existan entre los coherederos niños, niñas y/o adolescentes ello sin perjuicio del derecho que tienen los interesados de practicar una partición amigable. En el caso de marras, en virtud de lo tipificado en el artículo 366 de la ley orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, los niños XXXXXXXXXX, y de la adolescente XXXXXXXXXXXXXX configura una carga deben asumir sus progenitores dentro del límite temporal, de allí que su interés superior en el sub iudice estriba en la obligación que tienen las progenitoras de garantizar a sus hijos el reclamo de sus derechos y garantías en relación con el derecho que tienen de suceder a su progenitor. Por lo que no puede este Tribunal fijar cantidad u ordenar al pago de cantidades de dinero a fin de satisfacer las necesidades alimentarias, de los niños XXXXXXXXXI, y la adolescente XXXXXXXXXXX ya que el fin del presente procedimiento no es para el pago de pensiones compensatorias si no para salvaguardar los derechos y garantías de los herederos del causante M.P.M., quien falleció ab intestato en fecha 04 de junio de 2008. Por los fundamentos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Mediación Sustanciación y Ejecución niega las medidas innominadas compensatorias solicitadas por la Abogado S.M.C.P., quien actúa en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana: B.C.P.V.D.P., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos XXXXXXXX y así se decide. Diaricese y Cúmplase.

II

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, por constituir la Alzada de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. Y ASÍ SE DECLARA.

III

El aspecto a resolver ante esta Alzada, es la disconformidad de la parte actora, ante la negativa del a quo de decretar medida innominada compensatoria de entrega de cantidades de dinero y su entrega mensual con el carácter de obligación alimentaria en beneficio de los niños y la adolescente de autos, a cuenta de adelanto de los bienes que se han de partir en el presente procedimiento.

En efecto tanto en las diligencias interpuesta ante el a quo, como en la audiencia de formalización del recurso de apelación las apoderadas judiciales actuantes en este procedimiento, alegaron que los niños y la adolescente de autos tienen derecho a una cantidad de dinero proveniente de los arrendamientos de los locales comerciales que se encuentran en el Centro Petruzzielo y del Aserradero El Pozón, que según medida cautelar deben reposar en una cuenta corriente del Banco Mercantil a nombre de la Sucesión Cesare Petruzzielo Grella, y que de allí se les debe asignar una cantidad de dinero mensual para sufragar sus primeras necesidades como alimentación, estudio, vestido y salud ya que sus madres no pueden cubrir el ciento por ciento de los gastos.

En virtud de la naturaleza del tal pedimento formulado por la parte actora, resulta necesario para este Tribunal realizar las consideraciones siguientes:

Debemos señalar primeramente, que las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama.

En el mismo sentido, el artículo 588 eiusdem, dispone cuáles son las medidas que el tribunal puede decretar, y además de las medidas preventivas enumeradas en dicha norma, con estricta sujeción a los requisitos del artículo 585 del mismo texto, señala que el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Sobre la discrecionalidad judicial en lo respecta a las medidas cautelares innominadas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 94 de fecha 15 de marzo del año 2000, Exp. 00-0086, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.

El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.

Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.

Necesario es precisar, que de acuerdo al criterio ut supra transcrito el otorgamiento de una medida innominada aun cuando resulte facultativa para el juez otorgarla o no conforme a su sabiduría y prudencia, su otorgamiento está limitado en los casos que se violen leyes vigentes y la Constitución.

También es importante destacar previamente, antes de la decisión que se ha de tomar en el presente caso, que la obligación de manutención puede derivar de la ley, esto en atención al socorro que debe imperar ante el estado de necesidad familiar, tal y como se desprende del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mimos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. “

En efecto, uno de los supuestos legales necesarios para que tenga lugar la institución del derecho de alimentos, es precisamente la existencia de una norma jurídica que imponga la obligación familiar; siendo importante puntualizar que tal deber se encuentra previsto en los artículos 366 y 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y estas normas al igual que el artículo 286 del Código Civil, establecen el correspondiente orden de prelación necesario y subsidiario de las personas obligadas a prestar manutención, a semejanza del orden de suceder que igualmente se aprecia en materia de sucesión, según lo cual los descendientes excluyen a los ascendientes, de tal manera, que la exigencia del derecho de manutención a los fines de su requerimiento no depende de la libre voluntad del reclamante, sino requiere que el reclamado sea la persona obligada legalmente. El establecimiento de la obligación de prestar alimentos entre parientes, precisa de una decisión judicial, y la misma como ya sabemos se extingue por diversas razones, entre ellas por la muerte del obligado o por la muerte del beneficiario, tal y como lo establece el artículo 383 de la Ley especial que rige la materia.

Por otro lado, si un niño, niña o adolescente posee bienes de fortuna estos deben acumularse en su interés y beneficio exclusivo, y, para que los progenitores puedan tomar de los bienes de éstos lo necesario para su subsistencia, es imperativo que dimane de una autorización judicial.

En relación al procedimiento judicial en materia de obligación de manutención, se precisa que el mismo se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual debe ser sustanciado y decidido de manera autónoma, y en dicho procedimiento el juez tiene la posibilidad de ordenar diversas medidas preventivas en esta materia, para lo cual debe tomarse en cuenta reglas y principios especiales, como: la necesidad de quien lo requiere, capacidad económica del obligado, cargas familiares, la prioridad absoluta, el interés del reclamante etc.

Realizadas las consideraciones que han sido expresadas en este fallo, observa este Tribunal que no dispone la Ley que los descendientes que sean niños, niñas o adolescentes puedan recibir alimentos a título de legítima, en virtud de que si éstos suceden por derecho, corresponde al partidor establecer la legítima, salvo disposición contraria hecha por el causante mediante un acto formal que tenga fecha cierta, ya que según el artículo 383 de la Ley especial, la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado, y de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, quienes se consideren con derechos hereditarios tienen la facultad de reclamar su parte de lo que se reputa que cada heredero ha heredado.

De tal modo, que establecer en un juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria como el presente caso, una cantidad de dinero para satisfacer la manutención, resulta improcedente pues al juez de la causa no le compete realizar partición alguna, y tal pedimento tendría la naturaleza de una partición adelantada.

Nos encontramos en el marco de un juicio de liquidación y partición de bienes de una herencia, que tiene por objeto hacer cesar entre los coherederos la comunidad de bienes existente, en cuyo caso, si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, luego de sustanciada la causa, resuelto el juicio, se designa el partidor, todo de conformidad con los artículos 780 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en este caso, por encontrarse involucrados dos niños y un adolescente se hace necesario oír la opinión del Fiscal del Ministerio Público especializado.

En el caso sub iudice, de conformidad con el artículo 366 de la Ley especial que rige la materia, la obligación de prestar alimentos de los niños de autos y la adolescente, son una carga que deben asumir las dos madres aquí accionantes, y en todo caso el interés superior que debe prevalecer en este juicio, no es otro que garantizar a los hijos respectivos el reclamo oportuno de sus derechos y garantías en relación con el derecho que tienen de suceder a su progenitor.

Cabe además añadir, que esta Alzada observa que los derechos y garantías, así como el interés superior de los niños de autos, se encuentran garantizados con las medidas cautelares decretadas por el Tribunal a quo, las cuales son bastantes y diversas, por lo que se considera que por sí mismas son suficientes para garantizar el patrimonio que podrá ser concedido a los niños en su condición de herederos del ciudadano: M.P..

Se reitera entonces que no existe precepto legal alguno que atribuya efecto transmisivo de la obligación de manutención a quien adquiere el dominio sobre el patrimonio de los bienes del de cujus, para que en virtud de ello sean afectados para el pago de la manutención.

No debemos en todo caso dejar de indicar, que la obligación de manutención se ha de entender como el deber impuesto a una o varias personas para asegurar la subsistencia de otros, y supone la conjunción de dos partes, un acreedor que tiene el derecho a exigir y recibir alimentos, y otra deudora, que tiene el deber de prestarlos, con la peculiaridad que el primero ha de reunir la condición de necesitado, y con respecto al segundo debe poseer medios y bienes para atender tal obligación.

En el caso bajo análisis, como ya se ha expresado en el presente fallo, las madres accionantes han pretendido se les asigne en calidad de manutención mensual, una cantidad de dinero de los frutos que genera unos bienes inmuebles invocando la subsistencia de los niños, sin embargo, debe señalar de manera expresa este Tribunal que las partes no aportaron medio probatorio alguno que permita evidenciar que existe algún daño posible, inminente o inmediato de sus derechos, y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en ese sentido no existen en autos elementos de convicción que hagan posible el decreto de la medida solicitada, aunado al hecho de que tampoco en modo alguno demostraron las madres de autos que se encuentran impedidas de suministrar lo necesario para la subsistencia de sus hijos. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, y sólo para fines didácticos debe señalar este Tribunal que si la parte estimase necesario evitar perjuicios de consideración o que se realicen actos que amenacen el patrimonio hereditario, la medida cautelar para regular ese estado provisional es el embargo, que está dirigido a un fin distinto como lo es el de asegurar la ejecución futura de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento de liquidación y partición de bienes, y no el aseguramiento de la obligación de manutención para lo cual se requiere como ya hemos indicado unos presupuestos especiales. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, en cuanto a la pretensión de las madres actoras que sea decretada una cuota mensual para cubrir la manutención de los niños y la adolescente de autos, mediante una medida innominada que ordene el pago mensual de los frutos que generan algunos inmuebles que forman parte de la comunidad existente, y que en el presente juicio se pretende partir, no puede prosperar, porque en primer lugar no se encuentran acreditados los extremos que deben concurrir para su procedencia según lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar porque el acervo hereditario no está adjudicado y la liquidación y partición de la herencia no consta que haya sido resuelta; lo que trae como consecuencia que la recurrida debe ser confirmada pero con una motivación distinta. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y la recurrida debe ser confirmada pero con una motivación distinta. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada: S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-10.561.390, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 55.618; con el carácter de co-apoderada judicial de la parte co-demandante de autos, ciudadana: B.C.P. viuda de Petruzzielo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-13.063.359, domiciliada en esta ciudad de Barinas, en representación propia y de sus menores hijos XXXXXXXXXX, contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en la demanda patrimonial (partición de herencia) que se sigue en ese Tribunal en el expediente Nº MD11-T-2011-000003, de la nomenclatura del mismo.

SEGUNDO

Se NIEGA LA MEDIDA INNOMINADA DE COMPENSACIÓN, referida a la fijación de una asignación mensual para los gastos de manutención de los niños y de la adolescente de autos.

TERCERO

Se CONFIRMA la recurrida, pero con una motivación distinta.

CUARTO

Dada la naturaleza de la presente decisión, no ha lugar a las costas del recurso.

QUINTO

Por cuanto la presente sentencia ha sido dictada dentro del lapso legalmente establecido, no se ordena notificar a las partes.

Publíquese y regístrese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los ocho (8) días del mes de noviembre del año 2.012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Suplente Especial,

R.E.Q.A.

La Secretaria,

Abg. A.N.G.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria.

Expediente N° 12-3498-P.

REQA/ANG/Sofíaal.-

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