Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Octubre de 2013

Exp. Nº 3330-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

203° y 154°

Parte Querellante: B.R.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.018.091.

Representante Judicial: F.Q.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nro. 142.532.

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Bolivariano de Libertador.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (destitución).

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor), en fecha 04 de Septiembre de 2012, se realizó la distribución correspondiente en fecha 18 de septiembre de 2012, fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, y distinguida con el Nro. 3330-12.

En fecha 24 de septiembre de 2012, este Juzgado ordenó reformular el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2012, se admitió la presente causa y no fue sino hasta el 23 de abril de 2013, que la parte querellante solicitó copias simples a los fines de su certificación.

En fecha 30 de abril de 2013, fue solicitada la certificación de las referidas copias y en fecha 02 de mayo de 2013, este juzgado acordó la certificación de las mismas.

En fecha 14 de mayo de 2013, la parte querellante consignó los fotostatos a los fines de la práctica de la citación y la notificación correspondientes y en fecha 27 de mayo de 2013, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la notificación y citación respectivas en la presente causa, la cual fue contestada en fecha 09 de julio de 2013. Posteriormente, en fecha 16 de julio de 2013, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio;. En fecha 15 de octubre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes; en fecha 17 de octubre de 2013, se dictó el dispositivo del fallo, a través del cual se declaró Sin Lugar la querella interpuesta.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicita:

1. La nulidad absoluta de la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, mediante la cual se le destituyó del cargo de Promotor Social I que venia desempeñando en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

2. Se ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador su reincorporación al cargo de Promotor Social I y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución, hasta la fecha que se haga real y efectiva la reincorporación, con los aumentos que lo hayan afectado en dicho periodo, otros beneficios económicos derivados de la relación Estatutaria tales como Cesta Tickets.

   Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Alega que el 17 de octubre de 2011, recibió una llamada telefónica a través de la cual le informaron que su padre biológico había fallecido en la i.d.m., Estado Nueva Esparta.

   Que una vez que llegó al C.d.P. del Niño, Niña y adolescente a la mayor brevedad que le fue posible, dio aviso de la situación que estaba viviendo a la secretaria de la Lic. Jenny Ponce, quien es la adjunta de la directora del C.d.P., la cual entró a la oficina de la directora y cuando salió le hizo saber que se fuera de permiso hasta el día 25 de octubre.

   Que ese mismo día se traslado a la I.d.M. en compañía de su hijo y cuando llegaron a la casa donde vivía su padre, se encontraron que la misma estaba cerrada y según los vecinos el cuerpo de su padre había sido trasladado a la ciudad de San C.E.T. ya que el había levantado una segunda familia en esa ciudad.

   Que el día 19 de octubre de 2011, se regresó a la ciudad de caracas y cuando llegó a su residencia se consiguió que su madre de noventa (90) años de edad se había caído de sus propios pies, lo que trajo como consecuencia que se fracturara la cadera y fue necesario hospitalizarla, pero no se encontraba una clínica donde recluirla, por cuanto no aceptaban el seguro, ya que el seguro de la Alcaldía tenia el problema de que pocas clínicas trabajaban con el, por lo que comenzó a buscar una clínica hasta que finalmente la ingresan en la S.d.L..

   Sostiene que de toda esta situación estaba enterada la Lic. Magualida Suárez a quien vía telefónica le explicó lo que sucedía ya que ella era la encargada en el C.d.P. de todo lo relacionado con el control del personal administrativo y obrero.

   Que en fecha 25 de octubre de 2011, cuando se presentó a cumplir con sus labores en la sede del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, la Lic. M.S. le hizo un fuerte llamado de atención de manera verbal, y le mencionó que tenía un record de faltas injustificadas y de reposos. En vista de sus palabras le hizo saber que no tenia culpa de sufrir de diabetes y de una lesión en la cervical y que tales enfermedades eran terribles que un día se sentía bien y el otro mal, sin embargo mas de una vez iba a la clínica y le daban reposo y ella no los tomaba para que no le llamaran la atención y cumplía con sus labores regularmente bajo los efectos de algún calmante que por una parte le aliviaban el dolor pero que al mismo tiempo le subían la glicemia.

   Que respecto a los días de permiso que le habían concedido, agotó todos los recursos a su alcance para tratar de ubicar algún integrante de la segunda familia de su padre, para que le enviaran copia de la partida de defunción, pero que había sido imposible, sin embargo le recordó a la Licenciada que en la clínica le habían dado un reposo desde el día 10 de octubre hasta el día 25 de octubre de 2011, el cual ella no se lo quiso reconocer so pretexto que no lo había conformado en el Seguro Social, aun cuando le informó que en el Seguro Social no conforma reposo de un día para otro pues se busca una cita para conformarlo, que no tenia ningún problema que le descontaran los días que le habían dado permiso por la muerte de su padre de sus vacaciones.

   Que en fecha 04 de noviembre de 2011, habló con la Licenciada y le manifestó que necesitaba un permiso desde el 07 de noviembre hasta el 16 de noviembre de 2011, motivado a que su madre había sido intervenida quirúrgicamente y que de igual manera se lo descontara de sus vacaciones en la oportunidad correspondiente, indicándole la Licenciada que no podía descontarlo de sus vacaciones pero que se lo pasara por escrito dirigido a la Directora del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente y así lo hizo el día 11 de noviembre.

   Que en fecha 15 de febrero de 2012, es decir 03 meses y 28 días después que le dieran el permiso por la muerte de su padre, le hicieron entrega de la comunicación de fecha 02 de febrero de 2012, suscrita por el Director de la Dirección de Recursos Humanos, mediante la cual se le informó que le fue instruida una averiguación disciplinaria Nº 056-11, en razón del contenido del oficio Nº DCPNNA Nº 423-11 de fecha 16 de noviembre de 2011, con el cual remitieron a dicha dirección el acta levantada el 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente.

   Que en dicha averiguación disciplinaria se tomaron declaraciones a 2 de las personas que suscriben el acta, quienes coinciden en indicar que ella asistió el día 17 de octubre de 2012, en horas de la mañana, a su sitio de trabajo pero no firmo el control de asistencia e informó verbalmente el fallecimiento de su padre, y por tal motivo salio de permiso los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, pero que a la fecha no había presentado ningún justificativo.

   Que la Dirección de Recursos Humanos consideró que se encontraba incursa en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

   Que con dicha consideración y con el dictamen de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se procedió a destituirla del cargo de Promotor Social I adscrita a la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente que venia desempeñando desde el 01 de abril de 2004, mediante Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, fundamentando dicha decisión en el contenido de un acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente.

   Que no se tomó en consideración los siguientes particulares:

1. Que la mencionada acta fue suscrita por la ciudadana M.S. en contravención del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto carecía en lo absoluto de investidura pública toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía del Municipio Libertador era de naturaleza contractual.

2. Que dicha acta fue levantada a sus espaldas, a las 4:30 horas de la tarde, después de haber terminado las labores del personal administrativo con la intención de preconstituir una prueba en su contra, por cuanto quienes suscriben dicha acta tenían pleno conocimiento que se encontraba de permiso desde las primeras horas de la mañana del día 17 de octubre de 2011, cuando informó sobre la muerte de su padre en la i.d.m., hasta el día 25 de octubre de 2011, ambos inclusive, por lo que era imposible que firmara el control de asistencia dichos días.

3. que en fecha 28 de noviembre de 2011, la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía de Caracas envía la comunicación DCPNNA Nº 435-11 al ciudadano C.A.C.D.d.R.H. como alcance de la comunicación Nº 423-11 de fecha 16/11/2011, por medio de la cual remiten copias simples del control de asistencia del personal suscrito por una persona distinta a la Directora Encargada del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, en franca trasgresión del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y del numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Que en fecha 06 de marzo de 2012, consignó en la Dirección de Recursos, escrito constante de 02 folios, suscrito por su persona dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual le informó lo que había ocurrido con el permiso que le habían otorgado de manera verbal, por el fallecimiento de su padre biológico dejando constancia en dicha Dirección de haberlo recibido en un ejemplar del mismo, el cual le fue sellado, firmado, fechado y escrito el numero de registro (2173), pero sin embargo dicho documento no fue incorporado al expediente aun cuando guardaba relación con el hecho que se investigaba, originando un desequilibrio que a su juicio vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, trasgrediendo los artículos 21 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Denuncia la vulneración del artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, configurado por el hecho que la ciudadana M.S. carecía en lo absoluto de investidura pública para suscribir el acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente donde acreditó y certificó con su firma 10 copias simples de controles de asistencia las cuales de manera conjunta fueron utilizadas en una primera instancia para abrir una investigación disciplinaria en su contra, y posteriormente para fundamentar el contenido de la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se le destituyó del cargo de Promotor Social I, que venia desempeñando en el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la mencionada Alcaldía.

   Denuncia la trasgresión del principio de igualdad ante la Ley, y el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso toda vez que en fecha 06 de marzo de 2012, consignó en la Dirección de Recursos, un escrito constante de 02 folios, suscrito por su persona y dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual le informó lo que había ocurrido con el permiso que le habían otorgado de manera verbal, por el fallecimiento de su padre biológico, el cual le fue sellado, firmado, fechado y escrito el numero de registro 2173, como constancia de haberlo recibido en esa dirección, sin embargo el referido escrito no fue incorporado al expediente desconociendo las razones que tuvo el Director de Recursos Humanos para tomar esa decisión, negándole la posibilidad de que el contenido del mismo fuera valorado en la definitiva y quizás la administración no hubiese tomado tan drástica decisión.

   Denuncia la vulneración del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en la comunicación DCPNNA Nº 435-11 donde se lee “Atentamente” Lic S.G. aparece en manuscrito la letra “P” seguida con un paréntesis, vale decir P), y una firma autógrafa ilegible, cuyos rasgos morfológicos son distintos a la firma con la que se suscribió la comunicación a través de la cual entre otras cosas se solicitaba la apertura del procedimiento, por lo que presume salvo prueba en contrario que dicha comunicación fue firmada por una persona distinta a la Directora Encargada Lic. SHYRLEY GONZALEZ y sin tener competencia para ello, situación que a su juicio impregna de ilegalidad el procedimiento llevado a cabo por la Unidad de Relaciones Laborales de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador a través del cual se llegó a la determinación de destituirla.

   Denuncia el vicio de falso supuesto ya que la decisión fue tomada en base a hechos que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, quien se limitó únicamente a acertar como verídico lo plasmado en un acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, a través de la cual se deja constancia de lo siguiente: “…que revisando los controles de asistencia del personal administrativo se pudo evidenciar que durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 del mes de octubre de 2011, la funcionaria B.C., (…) no se presentó a su sitio de trabajo…” y adicionalmente hacen notar que el día 17 de octubre “…la ciudadana en referencia compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia, alegando que había fallecido su señor padre, sin presentar hasta la fecha documento que demuestre su relación con el fallecido, conforme lo señala el literal “a” de la cláusula Nº 8, del Contrato Colectivo vigente, referido a los Permisos a los trabajadores y trabajadoras por causas justificadas, a pesar de que en reiteradas oportunidades se le ha solicitado la presentación de dicho requisito…” . No obstante considera que el contenido de la misma es contradictorio ya que por una parte dejan sentado que “…revisando los controles de asistencia del personal administrativo se pudo evidenciar que durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 del mes de octubre de 2011, la funcionaria B.C., (…) no se presentó a su sitio de trabajo…” y por la otra “…que el día diecisiete (17) de octubre, la ciudadana en referencia compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia, alegando que había fallecido su señor padre…” sin dejar constancia que en el control de asistencia correspondiente al día 17 de octubre de 2011, en el renglón identificado como causa de inasistencia en la columna Nº 5 correspondiente a CANTOR BELKIS, aparece escrito en letra cursiva permiso por duelo. En la correspondiente al día 18 de octubre de 2011, permiso por defunción; En la correspondiente al día 19 de octubre de 2011, permiso por defunción; En la correspondiente al día 20 de octubre de 2011, permiso por defunción; En la correspondiente al día 21 de octubre de 2011, permiso por defunción; En la correspondiente al día 24 de octubre de 2011, permiso; En la correspondiente al día 25 de octubre de 2011, permiso.

   Para reforzar su denuncia alega que en las declaraciones de fecha 08 de diciembre de 2011, rendidas por las ciudadanas M.S. y M.C.S.R. se desprende que ambas coinciden en afirmar que faltó por la muerte de su señor padre por lo cual se encontraba de permiso los días 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre, en tal sentido invoca el contenido de los artículos 49, 53, 55 y 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y concluye que no existe la debida congruencia con las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, con el supuesto previsto en la norma en que se fundamenta la decisión, lo que lo vicia de falso supuesto que por afectar la causa del acto contenido en la resolución acarrea su nulidad.

   Denuncia la trasgresión al principio de proporcionalidad por considerar que la administración debió tomar en cuenta que por circunstancias ajenas a su voluntad le había sido imposible para la fecha que se reincorporó al cumplimiento de sus funciones, conseguir la partida de defunción de su señor padre, toda vez que había sido trasladado del Estado Nueva Esparta al Estado de Táchira, según información suministrada por los vecinos, sin embargo planteó la alternativa que le descontaran dichos días de sus vacaciones así como tomar en consideración que para el momento que le dieron el permiso se encontraba de reposo medico, para el cuido de su madre, por lo que a su juicio se hacia obvio que la falta de consignar la partida de defunción para comprobar la muerte de su padre no reviste tal gravedad como para ser destituida, máximo cuando se trata de una persona de 55 años de edad con una antigüedad en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, de 08 años y 5 meses de servicio.

   Que si bien es cierto que los funcionarios están regidos por una serie de derechos y obligaciones, también es cierto, que al incurrir en alguna falta la misma debe ser tipificada por el superior correspondiente para su posterior sanción que debió ser proporcional a la falta cometida, lo cual no ocurrió en el presente caso.

   Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, la Abogada Yusmarí M.C. inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 133.693, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Capital, dio contestación a la presente querella, en los términos siguientes:

   Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos por la querellante en su escrito, contra la destitución ejercida de manera correcta previa evaluación por parte de su representada.

   Señala que resulta improcedente e inexcusable el argumento de defensa utilizado, ya que no presentó documentación alguna que acreditara tal situación pues, es evidente que existen muchas personas que pasan por experiencias similares y no por ello evaden su responsabilidad laboral de presentar ante los departamentos correspondientes alguna certificación o constancia de dichas circunstancias que a futuro les avala una defensa de manera responsable, por lo que es declarado un argumento totalmente irrisorio y no a lugar, ya que toda actividad requiere de responsabilidades y cumplimientos varios que si ha venido desempeñándolo en todo este tiempo de labor, resulta inapropiado e injustificable.

   Sostiene que en ningún momento se ha vulnerado derecho alguno de trabajadores y funcionarios pues se administra por las normativas reglamentarias para ejecutar el beneficio de la relación empleado-empleador y el mantenimiento de las mismas cumpliendo con las normativas legales regentes y en este caso, como en muchos otros, maneja de forma responsable, estudiosa y cauteladamente las motivaciones que conllevan a las actividades sancionatorias por lo que resalta que en ningún momento se ha vulnerado derecho alguno ya que se le señala y respeta el derecho de descargo y defensa.

   Que contrario a lo alegado por la parte querellante la administración no violenta derecho alguno ya que la ciudadana pretende un beneficio particular cuando la administración tutela un beneficio colectivo.

   Que la recurrente fue destituida de manera correcta, basándose la administración en las normativas que le corresponde, es decir, por la Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual resulta de forma desacertada lo alegado ya que la recurrente incumplió con las normativas que conllevaron a su situación actual, por lo tanto mal puede solicitar la recurrente una reincorporación regida a una normativa que ha sido vulnerada e incumplida en todas sus dimensiones.

   Niega, rechaza y contradice lo alegado en cuanto al vicio de nulidad absoluta por cuanto en ningún momento y en ningún caso se evidencia tal situación.

   Que la recurrente señala a su vez que el procedimiento esta viciado por cuanto pretende encuadrar que el acto incurre en nulidad por tomarse como fundamento para sustentar el contenido en la resolución el hecho acreditado en un acta y en unas copias certificadas suscritas por una ciudadana usurpando autoridad, ya que según la querellante el acta fue levantada por una persona que carecía en lo absoluto de investidura pública por ser un personal contratado, en tal sentido solicita sea desestimado tal argumento ya que se evidencia en el expediente disciplinario que las actas y toda actuación requerida a su destitución fueron emanadas por el personal correspondiente y en ningún momento han sido modificadas ni vulneradas por otro personal.

   En cuanto a la vulneración del artículo 139 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto considera que el acta levantada se debe considerar nula por supuesta autoridad usurpada, por ello solicitan sea rechazado por este honorable Tribunal por cuanto no puede cuestionarse el procedimiento legal de su representada quien actúa de manera responsable respetando los derechos constitucionales en su totalidad que es evidente en el procedimiento aquí debatido.

   Que el querellante pretende anular un acto totalmente ajustado a derecho por un simple bien individual el cual no se justifica ya que incumplió con los requisitos que establece la normativa de la Ley de Carrera Administrativa en el caso de inasistencia de los cuales pretendió ejercer posterior al procedimiento levantado a una persona y mal puede la administración justificar y aceptar dicha actuación por parte de la querellante.

   Que eso demuestra una vez más fehacientemente que su representada actuó de manera correcta y veraz al proceder en contra de la ciudadana por cuanto se encontró acorde a los requisitos establecidos para ello en la normativa legal correspondiente.

   -III-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, suscrita por el Director Ejecutivo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo Promotor Social I, adscrito Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haber quedado demostrado el abandono injustificado a su sitio de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, por no consignar documento alguno que la autorizara a ausentarse de sus labores o que justificara las ausencias.

   Al fundamentar su recurso, la representación judicial de la querellante denunció la vulneración del artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; la trasgresión del principio de igualdad ante la Ley y vulneración del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; vulneración del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el vicio de falso supuesto y la trasgresión al principio de proporcionalidad.

   Denunció la vulneración del artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, configurado por la carencia de investidura pública de la ciudadana M.S. para suscribir el acta levantada de fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente donde acreditó y certificó con su firma 10 copias simples de controles de asistencia las cuales de manera conjunta fueron utilizadas en una primera instancia para abrir una investigación disciplinaria en su contra, y posteriormente para fundamentar el contenido de la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se le destituyó del cargo de Promotor Social I, que venia desempeñando en el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la mencionada Alcaldía, toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía era de naturaleza contractual.

   Ahora bien, antes de entrar a analizar la presente denuncia se hace imprescindible transcribir la norma cuestionada:

   El artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

   …Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…

   La referida norma establece claramente la ineficacia de la autoridad usurpada y los efectos de sus actos (nulidad) es decir que, los actos que se dicten por aquella autoridad que no tenga competencia para suscribirlos, serán nulos y no producirán efecto alguno.

   Siendo así, se hace necesario invocar una decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005, ratificada en sentencia Nº 00594 de fecha 14 de mayo de 2008, mediante la cual estableció un criterio relacionado con la competencia de las autoridades para dictar actos, y el vicio de incompetencia al respecto estableció:

   …La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

   En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

   La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

   Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

   . (Cursivas y negrillas del Tribunal)

   De la anterior decisión se evidencia que la usurpación de autoridad se manifiesta cuando un acto es dictado por una persona que carece en lo absoluto de investidura pública para suscribirlo, por su parte la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto, traspasando el ámbito de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público sobre la cual no tiene atribuida la competencia a través de una Ley o de la Constitución.

   Ahora bien, a los fines de corroborar la denuncia del vicio de usurpación de autoridad planteado por la parte querellante, este Tribunal procederá a analizar el “acta dictada en fecha 15 de noviembre de 2011”, para lo cual se hace necesario revisar las actas que conforman el presente expediente. Así se observa:

   Al folio 01 del expediente administrativo, y folio 11 del expediente principal, comunicación de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrita por la ciudadana S.G., en su carácter de Directora del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente mediante la cual remite al Director de Recursos Humanos Acta de inasistencia de la funcionaria B.C. identificada en autos, a fin de solicitar iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente. Igualmente señaló que se remitían copias certificadas de los controles de Asistencia del personal llevado por esa dependencia en los que se evidencian los días señalados en dicha acta.

   A los, folios 2 y 3 del expediente administrativo y folio 12 del expediente principal acta de fecha 15 de noviembre de 2011, suscrita por la ciudadana M.S. en su condición de, Consejera Principal de Protección de Niños (as) y adolescentes (supervisor inmediato) de la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, y 2 testigos, el primero L.P. en su condición de Adjunta a la Directora y el segundo M.S. en condición de Asistente, mediante la cual se deja constancia, que una vez revisados los controles de asistencia del personal administrativo se evidenció que durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25 de octubre de 2011, la ciudadana B.C. no se presentó a su sitio de trabajo. Así mismo se dejó constancia que la referida ciudadana se presentó en horas de la mañana el día 17 de octubre de 2011 y no firmó el control de asistencia manifestando ese día que había fallecido su señor padre, sin presentar hasta esa fecha alguna documentación que demostrara su relación con el fallecido.

   Al folio 4 del expediente administrativo, y folio 14 del expediente principal, comunicación de fecha 28 de noviembre de 2011, suscrita por la ciudadana S.G., en su carácter de Directora del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, mediante la cual le remite al Director de Recursos Humanos, copias simples del control de asistencia del personal, en donde se evidencian las inasistencias presentadas por la ciudadana B.C., a los fines que las mismas formaran parte del procedimiento seguido en contra de la referida ciudadana. Ello en alcance a la comunicación DCPNNA Nº 423-11 de fecha 16/11/2011.

   A los folios 05 al 18 del expediente administrativo, y folios 15 al 28 del expediente principal, copias del control de asistencia del personal adscrito al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente

   Al folio, 20 del expediente administrativo y folio 30 del expediente principal, copia simple de auto de Apertura de fecha 29 de noviembre de 2011, suscrito por el Director de Recursos Humanos, del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, en contra de la hoy querellante, en virtud de encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no asistir a su lugar de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25 de octubre de 2011.

   Finalmente a los folios 49 y 50 del expediente administrativo y 59 y 60 del expediente principal, Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual resuelve destituir a la ciudadana B.C. plenamente identificada en autos, del cargo de Promotor Social I, por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

   De lo anterior se observa, que a la hoy querellante se le aperturó una averiguación administrativa disciplinaria por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, averiguación que le fue instruida por el ciudadano Director de Recursos Humanos del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, todo ello a solicitud de la ciudadana S.G., en su carácter de Directora de la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, quien para el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, era la jefa inmediata de la querellante y la funcionaria con mayor jerarquía dentro de esa unidad la cual remitió los respectivos controles de asistencia a los fines que el órgano administrativo constatase las inasistencias que se señalaban en el acta de fecha 15 de noviembre de 2011. Finalmente se observa que en virtud de la averiguación administrativa, se dictó un Acto Administrativo de fecha 30 de abril de 2012, (hoy impugnado), suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual resolvió destituir a la querellante del cargo de Promotor Social I.

   Ahora bien, considera imprescindible este Tribunal transcribir lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual establece lo siguiente:

   …Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

   1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

   2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

   (…)

   Ahora bien, debe recordarse que la parte querellante sostuvo que el acta levantada de fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente fue suscrita por una persona que carecía de investidura pública, que acreditó y certificó con su firma 10 copias simples de controles de asistencia que fueron utilizadas para abrir una investigación disciplinaria en su contra, toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía del Municipio Libertador era de naturaleza contractual.

   Al respecto, se constató de los medios de pruebas cursantes en autos, que ciertamente se suscribió un acta para dejar constancia de las inasistencias de la ciudadana B.R.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.018.091, a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, por la funcionaria M.S. en su condición de, Consejera Principal de Protección de Niños (as) y adolescentes (supervisor inmediato) de la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente; y las funcionarias L.P. en su condición de Adjunta a la Directora y M.S. en condición de Asistente, quienes suscribieron el acta en calidad de “Testigo” no como lo pretende hacer ver la parte querellante como la funcionaria principal que suscribió el acto.

   En cuanto a la certificación de los controles de asistencia debe señalar este Tribunal que ciertamente evidenció de los mismos que fueron avalados por la ciudadana cuestionada pero el hecho que sea un personal contratado, no le resta cualidad para realizar esta actividad conjuntamente con la Directora del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente con la Jefa del Personal que labora en dicha dependencia (S.G.), máximo cuando se encontraba a cargo de todo lo relacionado con el control de asistencia, tal como lo afirmó la propia querellante en su escrito recursivo, por cuanto se encontraba desempeñando funciones en iguales condiciones que los funcionarios al servicio de la administración pública municipal, pero sin disfrute del Derecho a la estabilidad y con las responsabilidades que le incumben por encontrarse desempeñando un cargo público.

   Siendo así y visto que la ciudadana M.S. solo participó en el acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, en calidad de Testigo y visto que no se constató que tuviese algún impedimento para esto y para avalar el contenido de los controles de asistencia de manera conjunta, debe forzosamente desecharse la denuncia referida al vicio de usurpación de autoridad planteado por la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

   Aunado a ello, debe recalcarse que la funcionaria que solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria fue S.G. en su condición de Directora del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, -jefa inmediata de la referida ciudadana y con mayor jerarquía dentro de esa unidad-, quien procedió a solicitar la respectiva averiguación por la presunción que podía encontrarse incursa en una causal de destitución, por lo que debe concluirse que era la funcionaria competente para realizar dicha actuación de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (tal como lo establece el numeral 1º del artículo 89 eiusdem), razón por la cual debe desestimarse cualquier denuncia relacionada con el vicio de incompetencia. Así se decide

   La parte querellante denunció la trasgresión del principio de igualdad ante la Ley, y la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso ya que la administración omitió incorporar al expediente un escrito de fecha 06 de marzo de 2012, constante de 02 folios, suscrito por su persona y dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual le informó lo que había ocurrido con el permiso que le habían otorgado de manera verbal, por el fallecimiento de su padre biológico, el cual le fue sellado, firmado, fechado y escrito el numero de registro 2173, como constancia de que fue recibido por esa dirección, sin embargo se le negó la posibilidad de que el contenido del mismo fuera valorado en la definitiva y quizás la administración no hubiese tomado tan drástica decisión.

   Ahora bien, a los fines de verificar lo conducente se hace necesario analizar las actas que conforman el presente expediente, al respecto se observa:

   Al folio 29 del expediente administrativo, Acto de Formulación de Cargos de fecha 24 de febrero de 2012, mediante el cual le formularon los cargos a la funcionaria investigado por encontrase presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a “Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos”. Igualmente se dejó constancia en dicho acto que la investigada dispondría de 5 días hábiles siguientes a partir de su notificación, para que consignase escrito de descargos y concluido dicho lapso dispondría de un lapso de 5 días hábiles siguientes para que promoviera y evacuara las pruebas que considerase convenientes.

   Al folio 30 del expediente administrativo, auto de fecha 29 de febrero de 2012, mediante el cual se deja constancia que le fueron entregadas copias simples a la ciudadana B.C. (hoy querellante) del expediente disciplinario instruido en su contra.

   Al folio 32 del expediente administrativo, auto de culminación del lapso para escrito de descargo y promoción y evacuación de pruebas, de fecha 09 de marzo de 2012, mediante el cual se deja constancia del vencimiento del lapso de presentación para el escrito de descargo comprendido del 27/02/2012 al 02/03/2012 y de promoción y evacuación de pruebas comprendido desde el 05/03/2012 al 09/03/2012, sin que la funcionaria hubiese ejercido su derecho a la defensa por su propia persona ni por medio de apoderado.

   Por otra parte se evidencia a los folios 119 al 130 de la pieza principal, escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado por la parte querellante en esta sede jurisdiccional mediante el cual promovió los siguientes:

   Al folio 127, y 146 del expediente principal copia de constancia medica de fecha 10 de octubre de 2011, emitida por el Centro Medico la Candelaria mediante la cual se hace constar que la ciudadana B.C. C.I 5.018.091, asistió a ese centro medico de salud, por presentar “…cervicalgis aguda…” y se le indicó “…reposo x 15 días…” de la cual no se desprende algún sello de recibido por el ente para el cual laboraba la querellante.

   Al folio 128, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha 23 de agosto de 2012, en el cual se evidencia que la ciudadana B.C. tenía un periodo de incapacidad desde el 10 de octubre hasta el 24 de octubre, debiendo reintegrarse el día 25 de octubre de 2011, sin embargo no se evidencia algún sello o firma de recibido por el ente para el cual prestaba servicios la hoy querellante.

   A los folios 129 y 130 documento de fecha 06 de marzo de 2012, dirigido al ciudadano Director de Recursos Humanos adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual presenta un informe relacionado con los días que faltó a su sitio de trabajo, el cual tiene sello de recibido por la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la referida Alcaldía de fecha 06 de marzo de 2012.

   Al analizar las referidas probanzas se observa que las promovidas por la querellante en esta sede jurisdiccional específicamente las que cursan a los folios 127 y 128, relacionadas con la copia simple de una constancia médica expedida por un medico privado no fue siquiera presentada ante la administración aunque sea a titulo de participación en la oportunidad correspondiente.

   Al continuar analizando esta prueba se observa que la misma fue consignada en copia simple y al vuelto de la misma se evidencian distintas fechas siendo la primera el 09 de abril de 2012; la segunda el 02 de agosto de 2012; y la tercera el 02 de abril de 2013; y un sello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo que hace presumir que pudo haber sido recibido por ese Instituto pero que genera incertidumbre en cuanto a la fecha de su presentación, las cuales resultan posteriores a la fecha de la notificación del acto impugnado publicado en fecha 30 de abril de 2012.

   Por otra parte de la prueba de informes promovida por la parte querellante mediante la cual se solicitó información al Director del Centro Medico la Candelaria sobre la emisión y otorgamiento de un reposo medico a la ciudadana B.C. en fecha 10 de octubre de 2011, se observa que dicha información fue suministrada por la Coordinadora del Departamento de Registros Médicos y Estadística de S.d.C.M. la Candelaria quien señaló que no se pudo verificar que el reposo medico se encontrara registrado pero que si fue emitido por una medico perteneciente a ese centro de salud; adicionalmente consignó la constancia medica en la cual se desprende que se indicó un reposo por 15 días y en la parte de atrás se observan dos sellos uno del referido centro medico y otro de la doctora “Carmen Palencia”.

   Igualmente al analizar el certificado, de incapacidad expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que a la ciudadana B.C. se le convalidó un periodo de incapacidad comprendido desde el 10 de octubre hasta el 24 de octubre de 2011, con fecha de reintegro a su trabajo el día 25 de octubre de 2011, pero es el caso que se constató que dicho certificado fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 23 de agosto de 2012, es decir un año después de habérsele concedido el reposo privado, y en una fecha que no coincide con las plasmadas en el vuelto de la copia de la constancia del reposo privado (09 de abril de 2012; 02 de agosto de 2012; y 02 de abril de 2013).

   Respecto a las pruebas cursantes a los folios 129 y 130, relacionadas con un informe en el cual la parte querellante realiza una explicación de los días que le fueron imputados como injustificados, efectivamente se observa que el mismo tienen un sello húmedo de la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y un acuse de recibo de fecha 06 de marzo de 2012, tal como lo afirmó el propio querellante en su escrito de promoción de pruebas, siendo así y visto que no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente por la representación judicial del ente querellado se tienen como fidedignas.

   Ahora bien, es importante recordar tal y como consta del expediente administrativo que el lapso de presentación del escrito de descargos era el comprendido desde el 27 de febrero d-e 2012 hasta el 02 de Marzo de 2012 y que el lapso de promoción y evacuación de pruebas se aperturó en fecha 05 de marzo de 2012, e igualmente consta que el referido lapso culminó en fecha 09 de marzo de 2012. Sin embargo se observa que la parte querellante consignó un informe relacionado con los hechos que originaron la apertura del procedimiento disciplinario, es decir con el lapso que se increpa como injustificado comprendido desde el 17 de octubre de 2011, hasta el 25 de octubre de 2011, el cual fue recibido por la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en esa misma fecha, tal como se observa al folio 129 del expediente principal, es decir, cuando transcurría el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y a pesar de esto la administración omitió incorporarlo, circunstancia que generó la falta de apreciación del mismo.

   No obstante, se hace necesario realizar un estudio del informe consignado a los fines de verificar si efectivamente era suficiente para justificar y desvirtuar las faltas al servicio los días que se le imputan a la querellante, estos son: 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, y si pudiesen incidir en la decisión destitutoria.

   Se observa que consignó constante de 02 folios útiles, informe relacionado con las faltas imputadas por la administración, en donde expone que para que el día 17 de octubre de 2011, recibió una llamada para informarle que su padre biológico había fallecido en la I.d.M.N.E., por lo que de manera inmediata le comunicó verbalmente a la Secretaría de la Lic. Lenys Ponce lo sucedido con su padre, recibiendo presuntamente como respuesta que se fuera hasta el día 25 de octubre de 2011, en virtud de ese permiso se dirigió a la ciudad de margarita sin embargo cuando llegó al lugar le indicaron que a su padre lo habían trasladado a otra ciudad con su otra familia a la que desconoce, razón por la cual no se enteró donde le dieron cristiana sepultura; que se regresó a caracas el día 19-10-2011, consiguió a su madre que se había caído y siendo que por ella se encuentra asegurada y visto que ninguna clínica la quiso atender por problemas del seguro se quedó con ella por su deber de hija por lo que llamó a la Lic. M.S. y le explicó; y finalmente que el día 06-11-2011, recibieron a su madre en la Clínica S.d.L. y la intervinieron quirúrgicamente de la cadera izquierda y le colocaron una prótesis de Thompson, pero antes tuvo que hacer muchas diligencias para conseguir la prótesis debido a que el seguro no la cubría.

   Del contenido del escrito de informe se evidencia que la querellante pretende justificar sus ausencias por hechos personales, fallecimiento de su padre y estado de salud de su madre afectada por una causa que ameritó una intervención quirúrgica.

   Pero es el caso que el informe nunca hizo referencia al reposo medico expedido a su persona, por una clínica privada y convalidado, mucho después de la notificación del acto destitutorio por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solo hace alusión a los hechos que presuntamente ocurrieron, (fallecimiento del padre; condición física de la madre por cuido y soluciones medicas) tratando de justificar sus faltas solo con sus dichos, sin embargo de la revisión a los medios de prueba cursantes en autos no se evidencia algún soporte que avale las afirmaciones contenidas en el informe, en virtud de ello mal podría este Tribunal convalidar los dichos de la hoy querellante solo con su testimonio, ya que la prueba para justificar el permiso por muerte de un ascendiente era la Partida de Defunción debidamente expedida por el Registro Civil de la localidad donde se encontraba su padre, ante la Unidad correspondiente adscrita al ente para el cual prestaba servicios; o en todo caso el presunto reposo medico por cuido de la madre debidamente convalidado por la Unidad de Servicio Medico del Ente para el cual prestaba servicios la funcionaria o ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ambos consignados con la formalización del permiso en la oportunidad correspondiente, siendo así debe considerarse que el referido informe no es suficiente para justificar las faltas al servicio de los días que se le imputan a la querellante, estos son: 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, por lo tanto mal puede incidir en la Resolución dictada por la administración que concluyó con la destitución de la hoy querellante, en consecuencia debe desecharse la denuncia expuesta por la parte querellante por resultar manifiestamente infundada. Así se decide

   La parte querellante denunció la vulneración del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las inconsistencias detectadas entre la firma contenida en la comunicación DCPNNA Nº 435-11 la cual asegura que fue suscrita con una firma autógrafa ilegible, cuyos rasgos morfológicos son distintos a la firma con la que se suscribió la comunicación a través de la cual se solicitaba la apertura del procedimiento, que hace presumir que fue una persona distinta a la Directora Encargada Lic. SHYRLEY GONZALEZ quien la suscribió carente de competencia para ello, circunstancia que a su juicio impregna de ilegalidad el procedimiento llevado a cabo por la Unidad de Relaciones Laborales de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador a través del cual se llegó a la determinación de destituirla.

   Frente a tal argumento debe recordarse que solo puede desconocer su propia firma quien la suscribe, en caso que se pretenda demostrar las irregularidades de la misma debe promoverse la prueba por excelencia que no es otra que la practica de la prueba grafotécnica a los fines de verificar la autenticidad de la firma, pero es el caso que la parte querellante no ejecutó actividad probatoria alguna para demostrar sus afirmaciones, siendo ello así ante la carencia de pruebas que desvirtúen la autenticidad de la firma cuestionada debe forzosamente desecharse el argumento expuesto por la parte querellante por resultar manifiestamente infundado. Así se decide

   La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, la administración tomó su decisión en base a hechos que ocurrieron de manera distinta a la apreciada por la administración, pues se limitó a aceptar como verídico lo plasmado en un acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, a través de la cual se dejó constancia que “…la funcionaria B.C., (…) no se presentó a su sitio de trabajo (…) durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 del mes de octubre de 2011…” y adicionalmente señalan que el día 17 de octubre “…la ciudadana en referencia compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia, alegando que había fallecido su señor padre, sin presentar hasta la fecha documento que demuestre su relación con el fallecido, conforme lo señala el literal “a” de la cláusula Nº 8, del Contrato Colectivo vigente, referido a los Permisos a los trabajadores y trabajadoras por causas justificadas, a pesar de que en reiteradas oportunidades se le ha solicitado la presentación de dicho requisito…” pero es el caso que a juicio de la querellante el contenido de dicha acta resulta contradictorio ya que no toman en consideración la justificación que aparece en el renglón de causa de inasistencia:

   De seguidas reseña las justificaciones plasmadas en el control de asistencia:

   Día 17 de octubre de 2011, en el renglón identificado como causa de inasistencia en la columna Nº 5 correspondiente a CANTOR BELKIS, aparece escrito en letra cursiva permiso por duelo.

   En la correspondiente al día 18 de octubre de 2011, permiso por defunción

   En la correspondiente al día 19 de octubre de 2011, permiso por defunción.

   En la correspondiente al día 20 de octubre de 2011, permiso por defunción.

   En la correspondiente al día 21 de octubre de 2011, permiso por defunción.

   En la correspondiente al día 24 de octubre de 2011, permiso.

   En la correspondiente al día 25 de octubre de 2011, permiso.

   Continua argumentando que en las declaraciones de fecha 08 de diciembre de 2011, rendidas por las ciudadanas M.S. y M.C.S.R. se desprende que ambas coinciden en afirmar que faltó por la muerte de su señor padre por lo cual se encontraba de permiso los días 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre, en tal sentido invoca el contenido de los artículos 49, 53, 55 y 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y concluye que no existe la debida congruencia con las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, con el supuesto previsto en la norma en donde se fundamenta la decisión, lo que lo vicia de falso supuesto que por afectar la causa del acto contenido en la resolución acarrea su nulidad.

   Previo a resolver los argumentos antes señalados, es importante destacar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados.

   Ahora bien, al analizar los medios de prueba cursantes en autos se observa lo siguiente:

   Al folio 5 del expediente administrativo, y folio 15 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 17 de octubre de 2011, en el cual se desprende que la ciudadana Cantor Belkis no subscribió con su firma el referido control demostrándose con esto que no asistió a su sitio de trabajo. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que indica: permiso por duelo.

   Al folio 7 del expediente administrativo, y folio 17 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 18 de octubre de 2011, en el cual se desprende que la ciudadana Cantor Belkis, no subscribió con su firma el referido control demostrándose con esto que no se presentó a su sitio de trabajo. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que expresa: permiso por defunción

   Al folio 9 del expediente administrativo, y folio 19 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 19 de octubre de 2011, en el cual se desprende que la ciudadana Cantor Belkis, no subscribió con su firma el referido control evidenciándose que no se presentó a trabajar ese día. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que señala: permiso por defunción

   Al folio 11 del expediente administrativo, y folio 21 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 20 de octubre de 2011, en el cual se desprende que la ciudadana Cantor Belkis, no firmó el referido control evidenciándose que no se presentó a trabajar ese día. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que expresa: permiso por defunción

   Al folio 13 del expediente administrativo, y folio 23 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 21 de octubre de 2011, en el cual se observa que la ciudadana Cantor Belkis, no firmó el referido control demostrándose que no se presentó a su sitio de trabajo. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que dice: permiso por defunción

   Al folio 15 del expediente administrativo, y folio 25 del expediente principal, copia de control de asistencia de fecha, 24 de octubre de 2011, en el cual se observa que la ciudadana Cantor Belkis, no firmó el referido control demostrándose que no se presentó a su sitio de trabajo. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que señala: permiso.

   Al folio 17 del expediente administrativo, y folio 27 del expediente principal, copia de control de asistencia, de fecha 25 de octubre de 2011, en el cual se observa que la ciudadana Cantor Belkis, no firmó el referido control demostrándose que no se presentó a su sitio de trabajo. Sin embargo en el renglón denominado “causa de inasistencia” se lee que expresa: permiso

   Al folio 24 del expediente administrativo acta de declaración de testigo de fecha 08 de diciembre de 2011, rendida por la ciudadana M.S. venezolana mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 4.938.453, mediante la cual se desprende:

   …CUARTA: ¿Diga usted, si ratifica el contenido del acta levantada el día 15 de noviembre de 2011, en la Sede donde funciona la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes, a través de la cual se deja expresa constancia que la ciudadana B.C. (…) no asistió a su lugar de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011? (esta Unidad deja constancia de haber mostrado a la declarante las actas levantadas) CONTESTO: Sí la ratifico. QUINTA: ¿Diga usted, si conoce el motivo por el cual la funcionaria B.C. (…) no asistió a su lugar de trabajo los días señalados en la cuarta pregunta? CONTESTÓ: Sí, por la muerte del papá, fue la información que me suministró Recursos Humanos del C.d.N., Niña y Adolescente. SEXTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que la ciudadana B.C., se haya comunicado con usted o con otra persona del Consejo donde labora para informar el motivo de sus ausencias? CONTESTÓ: Si, estuvo presente el mismo día informándole a la Dirección del Consejo. SEPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la funcionaria antes citada, haya solicitado permiso personales por escrito antes de su ausencia? CONTESTÓ: No, lo manifestó verbalmente…

   A los folios 25 y 26 del expediente administrativo, acta de declaración de testigo de fecha 08 de diciembre de 2011, rendida por la ciudadana M.C.S.R. venezolana mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 4.938.453, mediante la cual se desprende:

   …SEGUNDA: ¿Diga usted, cuales son las funciones inherentes a su cargo? CONTESTÓ: Llevo el control del personal administrativo y obrero, entrega de Ticket alimentación, llamadas de atención, postulaciones, punto de cuenta, entrevista al personal a ingresar, control de vacaciones, y todo los oficios relacionados al personal, redacción y tipeo. (…) CUARTA: ¿Diga usted, si ratifica el contenido del acta levantada el día 15 de noviembre de 2011, en la Sede donde funciona la Dirección del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes, a través de la cual se deja expresa constancia que la ciudadana B.C. (…) no asistió a su lugar de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011? (esta Unidad deja constancia de haber mostrado a la declarante las actas levantadas) CONTESTO: Sí la ratifico. QUINTA: ¿Diga usted, si conoce el motivo por el cual la funcionaria B.C. (…) no asistió a su lugar de trabajo los días señalados en la cuarta pregunta? CONTESTÓ: Presuntamente dice que se murió su papa, en el Edo. Nva. Esparta, faltó los días señalados y a la fecha no ha consignado soporte, luego de eso días pidió permiso por enfermedad de la mamá. SEXTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que la ciudadana B.C., se haya comunicado con usted o con otra persona del Consejo donde labora para informar el motivo de sus ausencias? CONTESTÓ: Ella, llego el lunes en la mañana para informar que la habían llamado por la muerte de su papá y se fue, apareció a los ocho días sin presentar los soportes y pidió permiso en la tarde. SEPTIMA ¿Diga usted, tiene conocimiento si la Dirección del C.d.P. no le entregó por escrito un permiso del jefe o superior inmediato a la funcionaria antes citada? CONTESTÓ: No fue todo verbalmente…

   Del análisis a las referidas pruebas se pudo constatar, por una parte de las copias del control de asistencia del C.d.P. del N.N. y Adolescente, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que la hoy querellante se encontraba ausente a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, y en el renglón correspondiente se encontraba un motivo de justificación.

   Por otra parte de las declaraciones de las testigos se constató que ambas fueron contestes en ratificar las ausencias de la ciudadana hoy querellante a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011; igualmente que el motivo de las ausencias de la referida ciudadana fue el fallecimiento de su padre, pero que no solicitó ningún permiso por escrito, todo lo hizo de manera verbal.

   Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento definitivo es preciso traer a colación el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, que establece los permisos o licencias de los funcionarios al servicio de la administración, en este caso la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, el mismo en su articulado indica:

   …Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

   Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.

   Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.

   Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes…

   Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:

1. Fallecimiento de ascendientes, hijos o cónyuge del funcionario, dos días laborables si el deceso ocurriere en el país y siete días laborables si ocurriere en el exterior y el empleado tuviere que trasladarse al lugar del deceso.

2. Matrimonio del funcionario, cinco días laborables.

3. Nacimiento de un hijo del funcionario, dos días laborables.

4. Cumplir actividades de dirigente sindical.

5. Comparecencia obligatoria ante autoridades legislativas, administrativas o judiciales, por el tiempo necesario.

   Participación activa en eventos deportivos nacionales o internacionales en representación del país, a solicitud de los -organismos competentes, el tiempo requerido para el traslado y participación.

   Las referidas normas establecen el procedimiento para solicitar un permiso, así la solicitud del permiso deberá hacerse por escrito con suficiente anticipación a su vigencia, ante el superior inmediato quien deberá tramitarlo a la autoridad competente para otorgarlo, los mismos se acompañaran con los documentos que lo justifiquen cuando sea requerido. Igualmente la excepción para el cumplimiento del mismo que opera solo por causas excepcionales ante la imposibilidad de solicitar el permiso, en cuyo caso el funcionario deberá notificar a la mayor brevedad posible a su superior jerárquico tal situación y al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito sus inasistencias acompañando los documentos correspondientes que las avalen y pruebas correspondientes, el artículo 57 establece los casos de la concesión de permiso obligatoria y entre ellas esta el fallecimiento del ascendientes.

   Por su parte, la Convención Colectiva De Trabajo suscrita Entre La Alcaldía Del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital Con Los Trabajadores Y Las Trabajadoras Municipales Representados Por El Sindicato Unión Socialista De Trabajadores Y Trabajadoras Del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital (Ust), establece en cuanto a los permisos de sus trabajadores lo siguiente:

   …CLÁUSULA Nº 08: PERMISO A LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CAUSAS JUSTIFICADAS. LA ALCALDÍA concederá permisos remunerados a los trabajadores y trabajadoras, para ausentarse en sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado, sin alterar su condición laboral, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

   a. En caso de fallecimiento del padre o madre, hijos (as), hermanos (as), abuelos (as) cónyuges o concubinas (os), si ocurriera en la zona metropolitana del Distrito Capital, Vargas y Miranda, hasta por cuatro (04) días hábiles; si es en el interior del país, hasta por seis (06) días hábiles y si fuese en el exterior y el trabajador o trabajadora tuviese que trasladase, hasta por doce (12) días hábiles. El trabajador y trabajadora estará obligado dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del permiso a entregar la documentación que demuestre su relación con el fallecido…

   Esta normativa contractual también establece la obligatoriedad del otorgamiento de permiso remunerado para ausentarse de sus labores por causas justificadas, entre las cuales se encuentra el fallecimiento del padre, pero también prevé la obligatoriedad del trabajador y el lapso para entregar la documentación que demuestren el permiso.

   Siendo lo anterior así, y ante la inexistencia de alguna prueba que avalaran las afirmaciones de la parte querellante en cuanto al fallecimiento del padre mal puede argumentar la parte querellante que la administración tomó la decisión en base a hechos inexistentes que ocurrieron de manera distinta a los apreciados, queda demostrado entonces que la administración no se limitó a aceptar como cierto lo plasmado en el acta de fecha 15 de noviembre de 2011, que para la querellante resulta contradictoria debido a que por un lado se asentó que la funcionaria no se presentó a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, pero compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia porque había fallecido su padre, sin presentar hasta la fecha los documentos que demostraran su relación con el fallecido por el cual solicitó el permiso conforme lo señala el literal “a” de la Cláusula Nº 8 del Contrato Colectivo vigente a los Trabajadores y Trabajadoras por causa justificada y por otro lado, no se tomó en consideración la justificación que aparece en el renglón de causas de inasistencia, afirmación que al parecer del tribunal resulta temeraria por cuanto la parte querellante pretende que se le otorgue valor a una justificación que nunca demostró en franco desconocimiento a la normativa legal y contractual que rige el otorgamiento de permiso obligatorio contenido en los artículos 49, 53, 55 y 57 que ella misma invoca.

   En el caso de autos, si bien es cierto que la administración concedió un permiso verbal en el momento que se presentó para informar el motivo por el cual debía ausentarse de sus labores, circunstancia que encuadra dentro del artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no es menos cierto que la referida ciudadana debió formalizar el mismo y consignar el soporte que avalara la situación de hecho que invocó para obtener el permiso, de conformidad con el mismo artículo es decir la muerte de su padre, condición que se demostraba únicamente con la consignación del Acta de Defunción debidamente expedida por la Autoridad competente de la localidad donde se falleció, ante la Unidad correspondiente adscrita al ente para el cual prestaba servicios la querellante, o el reposo de cuido lo cual en todo caso era una obligación que debía cumplir ella, para que la administración pudiera corroborar la veracidad de los hechos, no obstante ante la omisión de la presentación de ese requisito, el órgano administrativo y este Tribunal da por configuradas las referidas ausencias.

   Vista la disertación anterior se evidencia que los hechos demostrados en el procedimiento encuadran dentro de la norma aplicada.

   De otro lado la parte querellante en el escrito recursivo introduce un motivo de justificación no planteado en el escrito de informe ni dilucidado en el procedimiento destitutorio todo para justificar sus inasistencias esto es, un reposo medico promovido en la fase de promoción de pruebas, y un certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 127 y 128)

   Del análisis a dichas probanzas se pudo constatar que la parte querellante pretende desvirtuar las faltas injustificadas de los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, con una constancia medica que no se demuestra que fue participado al organismo convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha muy posterior a la notificación del acto destitutorio la cual se realizó en fecha 30 de abril de 2012, y la expedición del reposo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es de fecha 23 de agosto de 2012, fechas que indudablemente superan el tiempo hábil para la presentación de un justificativo de ausencia al trabajo, y que en este caso la parte querellante ni siquiera los presentó en sede administrativa ni hizo alusión de ellos en sede administrativa. Siendo así mal puede considerar que este Tribunal convalide ante esta sede un reposo que no cumple con los extremos exigidos por la Ley para su consignación y de por desvirtuadas las ausencias injustificadas de la hoy querellante.

   En consecuencia, y visto que no se evidencia de los autos probanza alguna que logre desvirtuar las ausencias injustificadas de la querellante, deben darse por configuradas las mismas, por lo que se considera que inasistió los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, sin justificar sus ausencias. Así se decide.

   Siendo esto así, y en vista a que de los autos se desprende la consumación de la causal increpada, este Tribunal desestima el vicio de falso supuesto de hecho al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

   La parte querellante denunció la trasgresión al principio de proporcionalidad por considerar que la administración no tomó en cuenta las circunstancias ajenas a su voluntad que le había impedido a la funcionaria, conseguir la partida de defunción de su señor padre, toda vez que había sido trasladado del Estado Nueva Esparta al Estado de Táchira, según información suministrada por los vecinos, por lo que a su juicio se hacia obvio que la falta de consignación de la partida de defunción para comprobar la muerte de su padre no reviste tal gravedad como para ser destituida, máximo cuando se trata de una persona de 55 años de edad con una antigüedad en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, de 08 años y 5 meses de servicio, y el ofrecimiento por la querellante referido al desacuerdo de los días que faltó a los días de vacaciones y el hecho que para el momento que le dieron el permiso se encontraba de reposo medico.

   Respaldó este argumento diciendo que si bien es cierto que los funcionarios están regidos por una serie de derechos y obligaciones, también es cierto, que al incurrir en alguna falta la misma debe ser tipificada por el superior correspondiente para su posterior sanción que debió ser proporcional a la falta cometida, lo cual no ocurrió en el presente caso.

   Al respecto, debe señalarse que la administración no puede obviar el cumplimiento del trámite administrativo para justificar las ausencias por fallecimiento de un ascendiente y mucho menos desmeritar el documento que demuestra tal acontecimiento todo porque debe cumplirse los parámetros establecidos en ley para justificar la inasistencia por el motivo invocado, en este caso por defunción del padre en cuyo caso la carga de la prueba recae en la parte querellante, contrario a lo afirmado por la querellante la falta de consignación de la prueba fundamental para respaldar la inasistencia como justificada -partida de defunción- era elemental y prioritaria pues quedó sin respaldo o prueba el motivo o causa de la inasistencia y su falta de consignación reviste sus efectos, lo cual no puede minimizarse siquiera por la edad y el tiempo de servicio.

   En cuanto a la falta de consideración del lapso de reposo medico para justificar los días injustificados increpados, debe señalarse que al no ser advertida esta situación siquiera en el informe presentado por ante la Dirección de Recursos Humanos y al no ser presentados en tiempo hábil, la administración mal podía tomar alguna consideración al respecto y mucho menos cuando las faltas injustificadas se configuraba por la falta de elementos que demostraran la causa invocada para obtener el respectivo permiso, es decir por el fallecimiento del padre lo cual debió ser respaldado con el acta o partida de defunción emitida por la autoridad competente para ello.

   En cuanto al ofrecimiento de descuento de los días acreditados como faltas injustificadas a las vacaciones debe resaltarse la imposibilidad de tal negociación por la incompatibilidad de la naturaleza de los conceptos, pues la esencia de las vacaciones es el disfrute del funcionario y no un lapso para negociar, al cual pueda descontarse de manera fraccionada días donde se causen faltas injustificadas.

   En consecuencia y visto que la administración comprobó que la querellante falto injustificadamente los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, debe considerarse que la sanción impuesta es proporcional a la faltas, pues encuadró la conducta de la referida ciudadana en el numeral 9º artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece “…Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…” razón por la cual debe forzosamente este Tribunal desechar la denuncia expuesta por la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide

   Finalmente reflexiona este Tribunal que: la causal increpada, esto es, la inasistencia injustificada a las labores por tres (3) días durante treinta (30) días continuos, resulta ser una conducta que atenta contra una multiplicidad de deberes imantados a la condición de funcionario público

   Como persona natural, resulta más que evidente que el funcionario sufra situaciones excepcionales por las cuales deba separarse de la prestación del servicio, pero lo que no puede permitir que éste, bajo su libre arbitrio y con pleno desconocimiento de las normas que rigen la función pública, omita el trámite para justificar las causas.

   Recalca este Tribunal que la norma no castiga la inasistencia en sí -pues no toda inasistencia es sancionada- sino la falta de justificación de la misma, mediante las figuras que la Ley prevé como excepciones es decir la no de consignación de los documentos que avalen la ausencia del funcionario.

   Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana B.R.d.C. titular de la cedula de identidad Nº 5.018.091 debidamente asistida por el Abogado F.Q.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nro. 142.532, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

   Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.

   Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA

   F.L. CAMACHO A.

   LA SECRETARIA TEMP

   M.C.C.

   En esta misma fecha siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 pm.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA TEMP

   M.C.C.

   Exp. N° 3330-12/FLCA/MC