Decisión nº 004 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 10 de Marzo de 2004

193º y 145º

DECISION N° 004.- CAUSA N°.2As-2027-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Se recibió la causa y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de Distribución, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Vista la apelación interpuesta por el Abogado D.M.C., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, contra la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Octubre de 2003, y publicada en su texto íntegro en fecha 11 de Noviembre de 2003, en el juicio seguido a la ciudadana B.P.V., titular de las cédula de identidad número 11.287.728, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 17 de Diciembre de 2003, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fue interpuesto en tiempo hábil, por el legitimado activo y la decisión impugnada es recurrible, por lo que no aparece entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal y se encuentra debidamente fundamentado en los artículos 451, 452 ordinal 4° y 453 del mismo Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevo a efecto en fecha 02 de Marzo de 2004 con la presencia del ciudadano G.F.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público. Dejándose constancia de la comparecencia del Abogado J.G.R.H., en su carácter de defensor de la ciudadana B.M.P.V.; procediendo el ciudadano Fiscal del Ministerio Público G.F., a exponer verbalmente los puntos tratados en su apelación, así como también se escuchó al Doctor J.G.R., en su carácter de Defensor de la ciudadana imputada B.M.P.V..-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: B.M.P.V., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 31 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, hija de I.J.P.V. y de A.M.V., titular de la cédula de identidad N° 11.287.728, fecha de nacimiento 20-02-72, residenciada en el Barrio 18 de Octubre, Avenida 2 calle LR, casa N° 6D-40, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: ABOGADOS: J.G.R.O. y J.J.M.R., Inpreabogado Nos. 53.629 y 73.066, respectivamente.

VICTIMA: El Estado Venezolano.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO D.M.C. en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público.

DELITO: POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANÁLISIS DEL RECURSO

Vistas la apelación interpuesta, y oídos los alegatos del ciudadano Representante Legal de la Victima así como también la exposición del Defensor del imputado en la Audiencia Oral celebrada el día 02 de Marzo de 2004, en la cual explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del término de Ley previa a las siguientes consideraciones:

APELACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Fundamenta su recurso el Abogado D.M.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, y enuncia como motivo del recurso lo dispuesto en los artículos 376 el cual establece el procedimiento por admisión de los hechos y el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Tribunal Duodécimo de Control a cargo del Juez Duodécimo (suplente) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. D.D., utiliza como basamento para fundamentar su sentencia condenatoria, los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal y 74 ordinal 1° del Código Penal, de la siguiente manera:

Teniendo presente la solicitud de la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, solicitada por la acusada antes mencionada, se encuentra inmersa dentro del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una rebaja de la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena aunado a que la imputada admitió ser la única responsable de los hechos en los cuales se fundamenta la acusación presentada en su contra, por parte del ciudadano Fiscal. Abog. D.M., actuando en este acto en su carácter de Fiscal 24 del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; este Tribunal, pasa a computar la pena aplicable al delito de POSESIÓN, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que establece una pena comprendida de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, el cual arroja una suma de DIEZ (10) AÑOS. Ahora bien, en aplicación del artículo 37 del Código Penal, es decir el término medio de la pena, resulta CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Asimismo, por la buena conducta predelictual prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se aplica esta en su límite inferior, ósea CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente hace la rebaja de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la admisión de los hechos de UN TERCIO (1/3) DE LA PENA, que corresponde a UN (01) AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN, resultando de este rebaja la pena en concreto de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN Y ASI SE DECLARA

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Alega el recurrente que ciertamente con relación al pronunciamiento Numero Tercero, de la sentencia del Jugado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera este Representante Fiscal que la aludida sentencia vulneró lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que recoge el procedimiento por admisión de los hechos, el cual establece en su primer y segundo aparte. “… Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ochos años en su limite máximo, el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…En los supuestos a que se refiere el parágrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”

Afirma el apelante que el Juez de Control aplicó la atenuante establecida en el artículo 74, ordinal 4 del Código Penal, argumentando la buena conducta predelictual del acusado, rebajando la pena establecida para el delito de POSESIÓN SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, desde su término medio que es de 05 años de prisión, hasta su límite inferior que es de 04 años de prisión , y desde ese limite inferior es donde hace la rebaja de un tercio de la pena que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la misma en 3 años (sic) y 8 meses de prisión.

Expone entre sus alegatos, el Representante de la Vindicta Pública, lo establecido en el primer aparte del artículo 334 de nuestra carta magna, así como también los artículos 21, 29, 271 ejusdem, alegando adicionalmente que nuestra constitución equipara los delitos de Lesa humanidad, Crímenes de Guerra y contra el Patrimonio Público, con el delito de Trafico de Estupefacientes ya que los declara imprescriptibles, en este sentido estos delitos deben ser entendidos como una categoría especial, atendiendo claro está a la gran entidad que tienen estos tipos penales, devenida de los bienes jurídicos tutelados por el legislador, y el legislador venezolano así lo ha entendido, pues en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la duración de la investigación, se establecen diferencias entre estos delitos y los otros al expresar “…Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de Lesa Humanidad, contra la Cosa Pública, en materia de Derechos Humanos, Crímenes de Guerra, Narcotráfico y delitos conexos”. Es decir, que los lapsos establecidos en el referido artículo para que el Ministerio Público realice un Acto Conclusivo, no deben ser tomados para las causas cuya investigación se realice por los delitos antes mencionados, debido a que obviamente no tendría sentido el establecimiento de estos lapsos si la Constitución les ha otorgado a dichos delitos la condición de imprescriptibles.

Continua exponiendo en este mismo orden de ideas, que el artículo 376 de la norma penal adjetiva, que en cierto tipo de delitos como en los que haya existido violencia contra las personas, en los cometidos contra el Patrimonio Público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena no exceda de 8 años en su limite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena correspondiente hasta un tercio, pero nunca podrá rebasar el limite inferior de la pena aplicable en el momento de hacer esta rebaja, infiriéndose de allí que el espíritu del legislador es asegurar la imposición de una pena adecuada y equitativa a estos tipos penales cuya magnitud y gravedad lo ameriten, limitando para esta categoría de delitos la discrecionalidad del órgano jurisdiccional al establecer en la norma adjetiva con relación a la admisión de los hechos, que al momento de realizar la rebaja de las penas esta solo deberán alcanzar hasta un tercio y de ninguna forma se podrá en atención a lo anterior, el Juez no podrá rebajar la pena del limite inferior que corresponda al delito en cuestión.

Agrega el recurrente que estos argumentos, sugieren que las penas aplicables deben ser proporcionales con la entidad del delito y por supuesto con la magnitud del daño causado, en la presente causa no fueron estas consideraciones que tomó en cuenta el juzgador al momento de realizar el cálculo de las penas, pues con la aplicación de una de las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal, llevó la pena aplicable desde el término medio de 05 años, hasta el limite inferior de la pena aplicable por el delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES que es de 04 años, y al momento de hacer la rebaja por concepto de admisión de los hechos, el Juez de Control contrariamente a los fundamentos antes expresados y a lo establecido en la norma adjetiva, rebajo un tercio de la pena de 05 años, lo cual redujo la pena en concreto a 2 años y 8 meses de prisión, por considerar que de acuerdo con la Constitución todos los ciudadanos son iguales ante las leyes, aun y cuando según la ley ni siquiera tenia necesariamente que rebajar el tercio de la pena, al que se refiere el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el legislador utiliza la preposición “hasta”, lo que no trae consigo la obligación para que el juzgador imperativamente haga la rebaja de un tercio, por el contrario esta preposición, lo que hace es establecer un limite y concede al juez la discrecionalidad de rebajar la pena desde un extremo hasta un tercio.

En virtud de lo anterior y para reforzar sus alegatos, el apelante cita en su escrito la decisión de fecha 26-02-03, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON GRAU.

Agrega el accionante que en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado esta sumamente claro en el Diccionario de la Real Academia:

Desde prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…

Hasta prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…

Señala el apelante que sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su limite mínimo. No existe pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación esta impuesta por la utilización del verbo “deberá”, que le indica al juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un limite mínimo y un limite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso en que haya habido violencia contra las personas, y en los delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ochos años en su limite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la ley no impone un limite mínimo del cual se debe partir pero si establece un limite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Agrega que, este último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.

El accionante expresa que el juzgador pudo haber utilizado su facultad discrecional que le concede el legislador en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando utiliza la preposición “hasta”, para rebajar la pena aplicable a la ciudadana B.P.V., luego que ésta admitiera los hechos, hasta el limite inferior establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS que es de 4 años de prisión, y de esta manera evitar violar lo dispuesto en el artículo 376 de la norma adjetiva que prohíbe en este tipo de delitos rebasar la barrera del limite inferior, tomando en consideración además que en la presente causa nos encontramos frente a un delito grave, cuyo bien jurídico tutelado va más haya (sic) de la individualidad de una persona por encontrarse en juego la salubridad pública, que la responsabilidad penal del imputado en esta causa viene dada por la incautación de la cantidad de 7.7 gramos de Marihuana, 13.6 gramos de COCAINA EN FORMA DE BASE, y la cantidad de ciento noventa y siete (197) pitillos de diversas formas y tamaños, algunos de ellos recortados y sellados en uno de sus extremos ya dispuestos para contener sustancias estupefacientes, que facilitarían su distribución en esta ciudad de Maracaibo y causarían un grave daño a nuestra colectividad, razones más que suficientes para que el juez realizara un ajuste de la pena aplicable proporcional a la entidad del delito cometido y la magnitud del daño social causado. Así pues, considera el Representante Fiscal, que el Juez Duodécimo de Control realizó una errónea interpretación de la norma citada como fundamento para tomar su decisión.

El apelante para apoyar su criterio cita entre otros autores a C.B., Montesquieu, Ulpiano, así como también sentencia de la Sala Penal de fecha 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.

En el pronunciamiento Numero Quinto, alega el apelante, que el Tribunal Duodécimo de Control a cargo del Juez Duodécimo (Suplente) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. D.D., donde considera procedente en derecho la aplicación de una medida menos gravosa, por lo cual le sustituye la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la imputada B.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Representación Fiscal, que el mismo es improcedente por cuanto hasta la fecha siguen vigentes las causales por las cuales se le decretó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la admisión de los hechos por parte de la imputada antes mencionada, lo cual trae como consecuencia el cumplimiento de la mitad de la pena, más las accesorias de ley.

Afirma el recurrente que le corresponde a los jueces de ejecución y no a los jueces de control, conceder a los acusados los beneficios establecidos en el p.p., cumpliendo previamente todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los mismos, ya que de lo contrario se estaría creando un clima de impunidad en nuestra sociedad, como en este caso concreto donde la imputada B.P., quedo en libertad después que el Juzgado Duodécimo de Control, le sustituyó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva, olvidando el mencionado juez la relevancia de este tipo de delitos pluriofensivos, los cuales están tipificados como de lesa humanidad en nuestra Constitución.

Finaliza solicitando se ajuste la pena impuesta en sentencia No.1116-03 dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Octubre del año en curso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 376 y 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Fundamenta su escrito en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera en primer término la defensa que el día 11 de Noviembre del presente año momento en que el Representante del Ministerio Público presenta su recurso lo interpuso de manera extemporánea, por cuanto el recurso de apelación a la sentencia definitiva debió haberlo realizado por lo menos un día después de haberse publicado la sentencia, momento en el cual nace el lapso procesal legal para que sea presentado el escrito de apelación por parte del Ministerio Público, en vista de que el Código en su artículo 453 es muy claro y contundente y reza que el referido recurso se interpondrá ante el Tribunal que dictó la decisión dentro del lapso de los 10 días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia por el tribunal o lo que es lo mismo de la publicación de la sentencia, no fue así el recurso de apelación fue interpuesto por ante el Tribunal el mismo día en que el juzgador publicara la sentencia definitiva, sentencia esta, producto de un cambio de calificación jurídica realizada por el mismo Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar donde claramente tal como se evidencia en el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de Octubre del presente año, el mismo representante Fiscal le cambió la calificación jurídica de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas prevista y sancionada en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a la ciudadana B.P.V., y el mismo representante del Ministerio Público le solicitó el sobreseimiento de la causa a J.A.V.. Así que al momento de presentar el recurso de apelación por parte del representante fiscal este irrespetó y violó flagrantemente los lapsos procesales considerando que introdujo el referido recurso ante el tribunal que dictó la decisión el mismo día en que se publicó la sentencia definitiva, por lo tanto, considera esta defensa que este recurso es EXTEMPORÁNEO en vista de que debió esperar por lo menos hasta el día siguiente en este caso el día 12 de Noviembre, ya que según la defensa es el primer día en que nace el derecho a interponer el recurso de apelación.

Igualmente alega la defensa, que el referido recurso fue motivado a una errónea aplicación de las normas jurídicas sin tomar en cuenta la autonomía que debe tener el juzgador, en este caso el Juez Duodécimo de Control en lo referente a la aplicación del CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que solamente es potestad del juez considerar la aplicación de dicha norma jurídica, y no puede jamás el Fiscal del Ministerio Público establecer cómo debe un juez o cuándo debe aplicar dicha norma jurídica, porque esto violentaría el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la autonomía e independencia de los jueces, en vista de que queda a criterio del juzgador el poder estimar de manera objetiva y transparente su aplicación, tal como lo realizó al momento de la aplicación de la pena en contra de la ciudadana B.P.A., igualmente considera la defensa que en caso de haber apelado la decisión sobre el contenido de la audiencia preliminar efectuada el día 28 de Octubre del presente año por ante el Tribunal Duodécimo de Control, el ciudadano fiscal del ministerio público debió realizar dicha apelación de conformidad con el artículo 447, 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en este caso establece un lapso de cinco días para efectuar dicha apelación y no fue realizado de esta manera porque le hubiese correspondido contestar dicha apelación el día 4 de Noviembre de 2003, y habiendo sido respondido el día once de Noviembre del referido año, vulnera el lapso procesal, es decir, violenta el lapso de caducidad para presentar dicho recurso, ya que el Fiscal del Ministerio Público lo realizó de manera extemporánea aunado a esto sus defendidos cumplieron con todos los atenuantes necesarios exigidos por la ley.

En el aparte referido al petitorio pide que en primer término que el recurso sea declarado inadmisible, por haber sido interpuesto a través del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que corresponde a una sentencia que es dictada a través de un juicio oral y público, es decir, donde se plantean toda una serie de pruebas y testimonios que son valorados por un juez y dos escabinos que conforman un tribunal mixto, y no fue así, esta sentencia viene dada por las resultas de una audiencia preliminar donde el mismo Fiscal del Ministerio público cambió la calificación jurídica a sus defendidos, y además en dicha audiencia el ciudadano juez le manifestó a los mismos las medidas alternativas a la prosecución del proceso y donde ellos tuvieron la oportunidad y la garantía legal y procesal de admitir los hechos y por supuesto tener el beneficio a la rebaja de un tercio de la pena.

En segundo término, considera la defensa que el recurso de apelación presentado por el Fiscal del Ministerio Público fue realizado de manera extemporánea, ya que lo presentó el día 11 de Noviembre de 2003, a las once y doce minutos de la mañana, hora esta y día que no había sido publicada la sentencia ya que esta fue publicada por el Tribunal Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal a las dos de la tarde, es decir la apelación fue presentada por el representante del Ministerio Público, sin que la sentencia hubiese sido publicada, por lo que la defensa considera que fue presentada de manera extemporánea porque debió haberla presentado a partir del día siguiente y una vez que hubiese sido publicado, tal como lo establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de lo contrario el Fiscal violentaría la legalidad de dicho recurso.

En tercer lugar que el recurso no fue realizado conforme a derecho, es decir debió haber sido presentado contra la decisión de la audiencia preliminar realizada el día 28 de Octubre de 2003, en el Tribunal Duodécimo de Control y más aún no fue presentado en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de cinco días que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que es su criterio que el presente recurso realizado por el Ministerio Público no fue realizado conforme a derecho y además fue presentado extemporáneo.

En cuanto al cuarto pedimento, explica que no puede jamás el Fiscal del Ministerio Público establecer cuando un juez pueda o no aplicar el control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecido en el artículo 334, porque violentaría la autonomía e independencia en las decisiones del Juez, es decir, del tribunal, únicamente es potestad del juez cuando él estime de manera transparente y conforme a derecho que dicho artículo es aplicable y que a través de esa aplicación puede dictar una pena por debajo del límite inferior establecido.

Finalmente, solicita la defensa que se desestime la apelación interpuesta por el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público y sea DECLARADA SIN LUGAR en virtud que la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Duodécimo de Control se ajustó a todas las normas legales y procedimentales, como también al debido respeto y transparencia en resguardo de cada una de las partes.

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Observa la Sala que el recurrente fundamenta el recurso de apelación en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a la apelación contra la sentencia definitiva y en el caso de autos nos encontramos en presencia de una sentencia que fue dictada por el tribunal de primera instancia penal en funciones de Control, y no porque hubiese tenido lugar el debate oral y público, sino porque la acusada B.M.P.V., admitió los hechos conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a este punto es oportuno recordar que el Tribunal Supremo de Justicia había venido estableciendo en reiterada jurisprudencia que el recurso de apelación en contra de las decisiones dictadas en virtud de la admisión de los hechos, no obstante de tratarse de decisiones con carácter de sentencia y no de autos, procedía el recurso de apelación contemplado en el Libro Cuarto, Capitulo I, Titulo III, Libro Cuarto, “Apelación de Autos”, en lugar del contemplado en el Capitulo II, “De la Apelación de la Sentencia Definitiva”, porque se trata de una sentencia definitiva, pero que no ha sido dictada en un debate oral.

Sin embargo, en sentencia N° 239, de fecha 15 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, ha dicho:

…el Código Orgánico Procesal Penal en el Libro Cuarto, Titulo III, Capítulos I y II, regula la apelación de los autos y de las sentencias estableciendo en el artículo 443 que el recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en juicio oral y público. Como se expresó anteriormente, la decisión dictada en el procedimiento por admisión de los hechos, es una sentencia definitiva, pero no es dictada en juicio oral y público.

Tratando de conciliar el citado artículo 443 (hoy 451) con lo dispuesto en el artículo 190 (hoy 173) del mismo Código, habrá que concluir que aun cuando la sentencia que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos no es dictada en un juicio oral y público, es apelable conforme a las disposiciones contenidas en el Capitulo II, Titulo III, Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

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Jurisprudencia que determina entonces que dicha apelación debe realizarse conforme a las reglas de la sentencia definitiva y la cual acoge esta Sala de Alzada, por lo cual se declaró la admisibilidad del recurso y se procedió a su estudio y correspondiente decisión.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Analizado el escrito de apelación y los argumentos expuestos en la audiencia oral y pública realizada ante este Tribunal Colegiado, los alegatos se circunscriben a:

1) Errónea aplicación de una norma jurídica en lo que respecta a los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal y 74 del Código Penal.

2) Cuestionar la procedencia de la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia la sustitución de la medida privativa de libertad por medidas cautelares a favor de la acusada B.M.P.V., por parte del Juez Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En relación con el primer punto de la apelación se hace necesario traer a colación lo que en doctrina y jurisprudencia ha sido considerado como “errónea aplicación de una norma jurídica” para contrastarla con los alegatos del apelante y si en el caso de autos se verifican los cuestionamientos de la defensa.

El autor E.L.P.S. en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, con relación al ordinal 4° del artículo 452, expresa lo siguiente:

El numeral 4 de este artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones.

Se trata de los casos clásicos de infracción de ley, tales como:

a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el tribunal a esos hechos.

b) El declarar como no constitutivos de delitos ciertos hechos que si lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación, de las normas penales que tales delitos tipifican.

c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.

d) Los errores en la adecuación de la pena.

e) El sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal.

f) El haber obrado en tribunal con manifiesta incompetencia.

g) Las infracciones de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en la violación de la prueba.

h) La falta de admisión de un medio de prueba que era admisible en derecho, por no ser inconducente, impertinente, inútil o ilegal.

En el numeral 4 de artículo 452 se apoyará también toda denuncia sobre falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el tribunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, sin que el Fiscal del Ministerio Público hubiere solicitado la ampliación de la acusación o sin que el tribunal hubiere advertido al imputado sobre la posibilidad de una nueva calificación…

En el presente caso, la solicitud del Ministerio Público relativa al ajuste de la pena impuesta a la ciudadana B.M.P.V., en virtud de la sentencia N° 1116-03, de fecha 28 de Octubre de 2003, dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitud que hace de conformidad con lo establecido en los artículos 376 y 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, la Sala observa en primer lugar que es facultativo del Juez tomar en cuenta la conducta predelictual del acusado; en el caso de autos los argumentos esgrimidos por el recurrente para no considerar la atenuante referida a la buena conducta predelictual de la ciudadana citada, se encuentran referidos a la aplicación de la pena por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en sus apartes segundo y tercero:

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ochos años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

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Estos alegatos no se pueden aplicar al artículo 74 del Código Penal en su ordinal 4°, para que éste artículo no sea considerado para el computo de la pena, al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido, en sentencia del 30 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que una vez verificada la buena conducta predelictual como atenuante de la pena, prevista en el artículo 74 ordinal 4° debe aplicarse, atendiendo a lo que sea más equitativo o racional en observancia de la imparcialidad y de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y si en la mencionada sentencia se aplicó la atenuante tantas veces referida, a un delito de homicidio calificado, con mayor razón se debe aplicar a un delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

La Sala quiere dejar establecido que ratifica su criterio expresado en sentencia de fecha 09 de Mayo de 2002, con ponencia de la Magistrada a la que se le asignó la presente decisión, con relación al vigente artículo 376 del Código Orgánico Procesal:

…”Este Tribunal Colegiado aun cuando los recurrentes no fundamentan el porque de su afirmación de que existe inobservancia o errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo entra a su consideración por considerar que el interés de todo imputado al admitir los hechos es que se le imponga de inmediato la pena con la rebaja prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y evitarse de esta manera gran parte del juicio. En tal sentido la Sala de Casación Penal ha dejado establecido que: “…la admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho de un juicio, principio garantizado no solo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso…”; (sentencia de B.R.M.); de manera pues que entender, de manera literal que el Juez no puede imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, sería quitar sentido al principio que informa la institución de la admisión de los hechos, pues ella quedaría desaplicada para aquellos casos en los cuales el acusado le fueran aplicables algunas de las atenuantes genéricas previstas en el artículo 74 del Código Penal. Así se pregunta la Sala, por ejemplo ¿Qué sentido tendría par un menor de 21 años y mayor de 18 años admitir los hechos cuando la pena podría resultar la misma? Ante tal situación la Sala es del criterio que debe entenderse la limitación referida en el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal para aquellos casos en los cuales ya se haya individualizada la pena, pues de lo contrario se vulnera el derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues menoscabaría el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertad de toda persona. Ante tales alegatos la Sala considera que en el presente caso, cuando el juez procedió a rebajar un tercio de la pena una vez individualizada la misma, no inobservó la tantas veces señalada disposición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia la razón no asiste a los apelantes. Así se decide.-…”

No obstante resulta conveniente e interesante resaltar el criterio expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2003 de la Sala Constitucional, pon ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que expresa:

Efectivamente, el sentenciador penal de primera instancia debió aplicar, a favor de los actuales demandantes, la rebaja de la pena dentro del límite que, en su segundo párrafo, permite el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se concluye que el cómputo del quantum de la sanción en referencia, con exclusión del antes señalado beneficio, devino lesivo, en perjuicio de dichos demandantes, al derecho fundamental de la libertad personal, que acogió el artículo 44 de la Constitución.

…Las precedentes consideraciones deben conducir a esta Sala, en ejercicio inmediato de la tutela constitucional ex officio – sobre las antes referidas bases constitucionales y legales, así como sobre la doctrinal que, al respecto suscribe la presente juzgadora -, del derecho fundamental de los quejosos de autos a la libertad personal, como consecuencia de lo cual estima que lo procedente, en el presente caso, es – de acuerdo con el principio de economía procesal que imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución – la anulación sólo de la parte dispositiva de la impugnada sentencia penal condenatoria de primera instancia, con el objeto de que, en el consiguiente nuevo procedimiento, se corrija la omisión de la rebaja de pena que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la determinación definitiva del quantum de la pena aplicable al accionante de la presente causa…

También resaltamos el contenido de la sentencia de fecha 24 de Abril de 2003, con ponencia de B.H., la cual expresa:

Tratándose de un acusado, que actuó como cómplice no necesario en el delito de Homicidio, y quien para el momento del hecho tenía más de dieciocho años pero menos de veintiuno, si admite los hechos, la pena será de seis años de presidio, es decir, la mitad de doce años correspondientes a la pena del autor, resultante de rebajar a trece años el término medio de quince años, por aplicación del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, y luego, rebajar a doce años la pena, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Por lo que este Tribunal Colegiado está en conocimiento de los diferentes criterios sostenidos por el M.T., en lo que respecta a la aplicación de la rebaja de la pena que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en los delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otra parte y con respecto a los alegatos del recurrente sobre las consideraciones del delito como de lesa humanidad y sobre que la incautación de 7.7. gramos de marihuana, 13.6 gramos de cocaína en forma de base, y la cantidad de ciento noventa y siete (197) pitillos de diversas formas y tamaños, algunos de ellos recortados y sellados en uno de sus extremos ya dispuestos para contener sustancias estupefacientes, que facilitarían su distribución en esta ciudad de Maracaibo, ello se contradice con la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, alegatos estos que comparte la Sala.

De lo antes señalado se concluye que la pena que en definitiva debe cumplir la ciudadana B.M.P.V., es de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo alegato sustentado por el apelante referido al pronunciamiento del Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde considera procedente en derecho la aplicación de una medida menos gravosa, por lo cual sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad a favor de la imputada B.M.P.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Sala que le corresponde a los jueces de ejecución y no a los jueces de control conceder a los penados los beneficios establecidos en el p.p., de conformidad con el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo previamente, por supuesto, todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los mismos, por tanto se ordena inmediatamente la reclusión de la ciudadana B.P.V. para el cumplimiento de la pena impuesta en fecha 28 de Octubre de 2003, por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin que ello obste para que la referida ciudadana pueda ejercer durante la ejecución de la pena, los derechos y facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan. ASI SE DECIDE.

En tal sentido M.G.M. de Guerrero, en su ponencia “La Ejecución Penal en el Nuevo Código Orgánico Procesal Penal” dictada en las Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal, incluida en la obra “El Nuevo Proceso Penal”, ha dejado establecido lo siguiente:

Una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal moderno es el llamado Juez de Ejecución de Sentencia, a quien le corresponde controlar la legalidad de la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. A.A.d.E., citada por A.C., al referirse a este juez, expresa que se trata de un órgano judicial unipersonal, con funciones de vigilancia, decisorias y consultivas. Tiene atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, para resolver los recursos concernientes a las modificaciones que pueda sufrir dicha pena, para salvaguardar los derechos de los penados, así como para corregir los abusos y desviaciones que puedan producirse durante el cumplimiento de la pena.

El Juez de Ejecución, figura que encontramos con frecuencia en la legislación comparada de este y de otros continentes, es una novedad en la legislación nacional, pues hasta ahora el cumplimiento de las penas privativas de libertad ha sido una tarea exclusivamente administrativa, encomendada al Ministerio de Justicia. Con el advenimiento del Código Orgánico Procesal Penal se introduce esta figura en el país de modo que en lo sucesivo, la ejecución de las penas tendría doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, puesto que las incidencias de la ejecución son una actividad procesal mientras que la ejecución material de las penas continúa siendo una actividad administrativa.

Se podría definir la ejecución penal como la actividad tendiente a cumplir los mandatos de una sentencia firme. Es un conjunto de actos necesarios para la realización de una sanción contenida en una sentencia condenatoria definitiva emanada del juez o tribunal competente.

Examinando la legislación comparada encontramos que estos actos se destinan básicamente a:

a) Intervenir en el denominado tratamiento penitenciario, para lo cual se decide dónde, en cuál establecimiento el sentenciado cumplirá la pena; se aprueba el plan de tratamiento de cada recluso; se dirige la vigilancia y la asistencia de los condenados que gozan de la libertad por aplicación de una medida alternativa, etc.

b) Salvaguardar los derechos del condenado, para lo cual se controla el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, a través de inspecciones en los establecimientos; se atiende y resuelve las reclamaciones de los sentenciados en cuanto a la violación de sus derechos; se corrigen abusos y desviaciones que en cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse.

c) Decidir sobre los asuntos relacionados con la libertad de los condenados, a cuyo efecto se tomarán varias decisiones tales como: realizar el cómputo de la pena para determinar con exactitud la fecha cuando finaliza la pena y para determinar cuándo le corresponde al penado cualquier beneficio de libertad anticipada; resolver sobre la concesión de beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de pena; autorizar permisos de salida; conceder y revocar la libertad condicional; etc., emitir opinión o ejecutar indultos, conmutación de penas, amnistía, etc.

d) Controlar y decidir sobre las incidencias del cumplimiento de penas, diferentes a la privación de libertad tales como las multas, trabajos comunitarios, inhabilitaciones, etc.

Estas actividades pueden ser realizadas por funcionarios administrativos, judiciales o por ambos cuyas competencias variarán de acuerdo al sistema que se adopte. Cuando son realizadas por funcionarios judiciales estamos frente a los Jueces de Ejecución

. (Las negrillas son de la Sala).

Por los planteamientos anteriormente expuestos y como consecuencia de ello, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el Representante Fiscal, al considerar que no era procedente el dictado de una medida cautelar luego de una sentencia condenatoria, que además no es el juzgado del control el competente para ello. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, Doctor D.M.C. contra la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2003, publicada en fecha 11 de Noviembre de 2003, en el juicio que seguido a la ciudadana B.M.P.V., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 31 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, hija de I.J.P.V. y de A.M.V., titular de la cédula de identidad N° 11.287.728, fecha de nacimiento 20-02-72, residenciada en el Barrio 18 de Octubre, Av 2 calle LR, casa N° 6D-40, Maracaibo, Estado Zulia, por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la cual condenó a la acusada a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, ordenándose la reclusión inmediata de la ciudadana citada para el cumplimiento de la pena, quedando así REVOCADA la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. SELENE MORAN RODRIGUEZ DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 004-04 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO