Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 26 de Abril de 2007

Es cierto, que la ciudadana Solórzano P.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.195.794, fue designada para ocupar el cargo de Auxiliar de Presupuesto, adscrita a este Organismo Contralor.

Es cierto, que la ciudadana SOLÓRZANO P.B., ya identificada, fue REMOVIDA del cargo de Auxiliar de Presupuesto, según Resolución Administrativa N° CG-046-05, de fecha 15-04-2.005.

Niego, rechazo y contradigo, lo alegado por la parte demandante, en cuanto a que el mismo se pretende atribuir la denominación de Funcionario de Carrera. Dicha determinación le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública o como es el caso al Contralor General del Estado Apure, facultado para ello. Ya que es un Órgano con autonomía Administrativa, Funcional y Orgánica en el ejerció de sus funciones; fundamentado, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado dentro de sus disposiciones que las Contralorías Estadales gozarán de autonomía Orgánica y Funcional, (Artículo 163) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y el Sistema de Control Fiscal, (Artículo 94) de la Constitución del Estado Apure…

Se desprende de la Resolución Organizativa vigente para tal fecha, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que los Auxiliares de Presupuestos, son cargos de confianza y por lo tanto son de Libre Nombramiento y Remoción por parte del Contralor General del Estado Apure. Por tal motivo no puede ser considerado un acto violatorio dicha resolución, debido a que mi representada esta actuando conforme a lo establecido a la Ley y a sus Estatutos Internos…

Es la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, quien faculta al Contralor para determinar mediante Reglamento Interno, entre otras, cuales son los Funcionarios o Empleados de Confianza…

La misma Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, vigente, faculta a las Contralorías de los Estados a crear sus propios reglamentos internos, en su artículo 163…

También la Constitución del Estado Apure, consagra en el artículo 148 le confiere a la Contraloría General del Estado Apure, plena autonomía administrativa, funcional y orgánica en el ejercicio de sus funciones…

La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, faculta al Contralor General del Estado Apure, a nombrar y remover el personal bajo su dependencia, siendo esta atribución suficiente para tener potestad de retirar libremente a los Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, de acuerdo a las leyes que rigen la materia artículo 23 numeral 3 y 4.

En consecuencia a todo lo antes expuesto, queda demostrado la plena potestad que tiene el Contralor para establecer sus propios Estatutos y Reglamentos que regulen la Estructura, Organización interno de este Órgano Contralor. Es así, que en perfecto cumplimiento de sus funciones y en ejercicio del cargo por el Contralor decretó mediante Resolución Organizativa N° CG-23-2001, del Estatuto de Persona, tal como lo han desempeñado los anteriores Contralores de este Estado.

Por otra parte, para que pueda ser declarado los cargos de Confianza, es necesario que cumpla con los requerimientos establecidos en la Ley de Estatuto de la Función Pública (artículo 21) el cual contempla que estos cargos requieren un alto grado de confidencialidad. El cargo que ocupaba la ciudadana en cuestión es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tienen, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo.

Alega el demandante, habérsele causado estado de indefensión, por cuanto no se le aperturó el procedimiento legalmente establecido. Tal es el caso, que tales procedimientos que invoca la ciudadana en cuestión son aplicables a todos aquellos Funcionarios de Carrera. Pero a quedado demostrado que el cargo que el actor ocupaba es DE CONFIANZA. Se desprende claramente del artículo 23 numeral 3 de la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, la facultad del Contralor para remover libremente de sus cargos a los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza. Es por ello que no se apertura el procedimiento establecido en la Ley, ya que los Auxiliares de Presupuesto, son CARGOS DE CONFIANZA, y por tanto son de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, niego, rechazo y contradigo el ESTADO DE INDEFENCIÓN, supuestamente causado al demandante. Ya que en la notificación dada al actor, donde se le informa que ha sido removido del cargo, contempla los recursos que podía ejercer, el Organismo competente, y el lapso para ejercerlo…

Niego, Rechazo y contradigo, lo alegado por la parte actora ya que la misma alega, que el acto administrativo, emitido por mí representada y atacado por nulidad en el presente juicio, esta viciado de nulidad absoluta y en consecuencia irrito y sin ningún valor, por cuanto las normas legales no se corresponden con su situación funcionarial. Tal es el caso, y como se desprende de los párrafos anteriores, las fundamentaciones de derecho del acto impugnado sí se corresponde con la situación funcionarial del actor, por cuanto, como se ha aclarado, el cargo que el ciudadano desempeñaba en la Contraloría General del Estado, es de Confianza y en consecuencia le corresponde aplicar las disposiciones internas del este órgano Contralor.

En el libelo de demanda, la demandante señala, al acto administrativo atacado como ilegitimo, irrito y nulo de nulidad absoluta, señalando además que el Contralor a pretendido confundir y legislar al respecto. Afirmación que contradigo en todas sus partes, primero porque el Acto Administrativo atacado cumplió con los requisitos en la Ley, tanto así que no es punto de discusión en el presente juicio. Y en segundo lugar, porque en ningún momento las actuaciones de mi representada no son con ánimos de confundir. Pero si puede y no porque el Contralor se lo atribuya sin fundamento alguno, dictar su Reglamento y Estatuto Internos. No es desconocido para quienes conocen el derecho, que todos los órganos de la de la administración, antes, tienen la facultad de dictar sus propios Reglamentos. Y en segundo lugar las Disposiciones a las que le he hecho referencia son bien claras como para pretender.

En lo que respecta a la Inmovilidad Labora alegada por la parte actora, si bien es cierto, que los funcionario de Carrera se encuentra amparado por la Contratación Colectiva, pero tal es el caso, que los Funcionarios que detenten cargos de CONFIENZA, están exentos de la aplicación de esta Contratación Colectiva. Ya que como bien se sabe los funcionarios de confianza pueden ser removidos en cualquier momento por parte del Contralor General del Estado Apure.

Por todo lo antes descrito es por lo que se debe dejar claro, que el acto administrativo impugnado es perfectamente valido, ya que las actuaciones de mi representada fueron apegadas a la Ley, y al ser declarada valido, no puede haber reenganche, y en consecuencia tampoco el pago de salarios caídos.

II

Petitorio.

Queda así contestada la presente demanda, la cual solicito que previa su lectura por secretaría sea agregada a autos, se le de el tramite correspondiente, y surta los efectos de Ley.

De las Pruebas: Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato simple del Oficio S/N dirigido a la accionante de fecha 15 de marzo de 1988, donde le notifican que ha sido designada a ocupar el cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO adscrita a la Contraloría General del Estado, marcado con la Letra “A”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Fotostato simple del Oficio S/N dirigido a la ciudadana SOLÓRZANO P.B., donde se le informa de la destitución del cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO, de fecha 15 de Abril de 2.005, marcado con la letra “B”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. - Fotostato simple Nomina de pago de la accionante correspondiente al mes de marzo y abril de 2005, marcada con la letra “C”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4. - Fotostato del Recurso de Reconsideración dirigido al Director de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, de fecha 28 de abril de 2005, marcada con la letra “D”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5. - Fotostato del Recurso Jerárquico dirigido al Contralor General del Estado Apure, de fecha 23 de mayo de 2005, marcado con la letra “E”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Pruebas Promovidas por el Querellado:

1. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, y en especial el anexo marcado con la letra “A” promovida por la demandante, contentiva de la designación de la ciudadana Solórzano P.B., para ocupar el cargo de Auxiliar de Presupuesto, a partir de fecha 15 de marzo de 1988. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial lo afirmado por la demandante en su escrito libelar, donde confirma de manera espontánea y con base en el principio de la buena fe procesal, que fue removido de su cargo el 15 de abril de 2005, según resolución CG-046-05. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, anexo al escrito de pruebas marcado con la letra “A” la Resolución Organizativa N° CG-23-2001, el cual contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, el cual consagra dentro de sus disposiciones que los Cargos de Auxiliar de Presupuesto Variable, son cargo de confianza y por lo tanto son de Libre Nombramiento y Remoción. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   De las Pruebas Testimoniales Promovidas por el Querellante:

   Promovió la prueba de testigo para demostrar las funciones que desempeñaba en la Contraloría General del Estado Apure; a la ciudadana Merchán de León A.F., titular de la cédula de identidad No. 3.127.513, dirección calle la Ceiba No. 15 de la ciudad de San F. delE.A.; al ciudadano Arzola G.J.M., titular de la cédula de identidad No. 4.831.963, dirección Caramacate Sector II, del Municipio San F. delE.A.,; a la ciudadana L.S.C., titular de la cédula de identidad No. 9.596.528, dirección Urbanización L.M.S.T.; al ciudadano Montoya J.L., titular de la cédula de identidad No. 9.596.976, dirección calle Girardo No. 43; a la ciudadana N.G., titular de la cédula de identidad No. 8.161.572, dirección urbanización el Paraíso II, calle 1 casa No. 05. Las mismas fueron admitidas y acordadas para el noveno (9°) día de despacho siguiente para oír las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados.

   En fecha 14 de febrero de 2007, oportunidad previamente fijada para la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte actora en el presente juicio, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y compareció el abogado M.G., quien procedió a identificar a los ciudadanos A.F.M. deL., J.M.A.G., L.S.C. y N.V.G.M., antes identificados, cuyas actas rielan a los folios 66 al 69 del presente expediente. El Tribunal dejo constancia que la parte accionada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Seguidamente el abogado M.G. procedió a interrogar a los ciudadanos antes mencionados sobre los siguientes particulares: en cuanto a la ciudadana A.F.M. deL., Primero: Diga Ud., donde trabaja. Contestó: En la Contraloría General del Estado Apure; Segundo: Diga Ud., cuantos años trabajó al servicio de la Contraloría General del Estado Apure. Contestó: 31 años de servicio, ingresé en el año 1975, fui jubilada el 30 de diciembre de 2005; Tercero: Diga Ud., que durante su relación de trabajo, laboró con la ciudadana demandante, Sra. B.S.. Contestó: Si trabaje, ella entró el 15 de marzo de 1988; Cuarto: Diga Ud., que cargo ocupaba la ciudadana B.S.. Contestó: Ella empezó en el departamento de presupuesto variable y estaba trabajando en presupuesto variable en el cargo de auxiliar de presupuesto variable; Quinto: Diga Ud., si sabe las funciones que tenía la ciudadana B.S.. Contestó: Ella trabajaba bajo la orden y supervisión del Director de la Sala, y se encargaba del tipeo de la entrada y salida de las ordenes de pago y compra del Ejecutivo; En cuanto al ciudadano J.M.A.G., Primero: Diga Ud., donde trabajaba. Contestó En la Contraloría del Estado Apure. Segundo: Diga Ud., cuantos años trabajó al Servicio de la Contraloría del Estado Apure. Contestó: 19 años de servicio, ingrese 07 de marzo de 1988, fui jubilado el 30 de diciembre de 2005. Tercero: Diga Ud., que durante su relación de Trabajo, laboró con la ciudadana demandante, Sra. B.S.. Contestó: Si trabaje, ella entró el 15 de marzo de 1988. Cuarto: Diga Ud., que cargo ocupaba la ciudadana B.S.. Contestó: Ella empezó en el departamento de presupuesto variable y estaba trabajando en presupuesto variable en el cargo de auxiliar de presupuesto variable. Quinto: Diga si Ud., si sabe las funciones que tenía la ciudadana B.S.. Contestó: Ella trabajaba bajo la orden y supervisión del Director de la Sala, y se encargaba del tipeo de la entrada y salida de las ordenes de pago y compra del Ejecutivo; En cuanto a la ciudadana L.S.C., Primero: Diga Ud., donde trabajaba. Contestó: En la Contraloría del Estado Apure. Segundo: Diga Ud., cuantos años trabajó al Servicio de la Contraloría del Estado Apure. Contestó: 17 años de servicio, ingrese 1° de marzo de 1989, fui despedida el 30 de julio de 2005. Tercero: Diga Ud., que durante su relación de Trabajo, laboró con la ciudadana demandante, Sra. B.S.. Contestó: Si trabaje, ella entró el 15 de marzo de 1988. Cuarto: Diga Ud., que cargo ocupaba la ciudadana B.S.. Contestó: Ella empezó en el departamento de presupuesto variable y estaba trabajando en presupuesto variable en el cargo de auxiliar de presupuesto variable. Quinto: Diga Ud., si sabe las funciones que tenía la ciudadana B.S.. Contestó: Ella trabajaba bajo la orden y supervisión del Director de la Sala, y se encargaba del tipeo de la entrada y salida de las ordenes de pago y compra del Ejecutivo; Y en cuanto a la ciudadana N.V.G.M., Primero: Diga Ud., donde trabajaba. Contestó: En la Contraloría del Estado Apure. Segundo: Diga Ud., cuantos años trabajó al Servicio de la Contraloría del Estado Apure. Contestó: 33 años de servicio, fui jubilada el 30 de diciembre de 2005. Tercero: Diga Ud., que durante su relación de Trabajo, laboró con la ciudadana, Sra. B.S.. Contestó: Si trabaje, ella entro el 15 de marzo de 1988. Cuarto: Diga Ud., que cargo ocupaba la ciudadana B.S.. Contestó: Ella empezó en el departamento de presupuesto variable y estaba trabajando en presupuesto variable en el cargo de auxiliar de presupuesto variable. Quinto: Diga Ud., si sabe las funciones que tenía la ciudadana B.S.. Contestó: Ella trabajaba bajo la orden y supervisión del Director de la Sala, y se encargaba del tipeo de la entrada y salida de las ordenes de pago y compra del Ejecutivo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso la recurrente denuncia la nulidad del acto CG-046-05, de fecha 15 de abril de 2005, emanado del Contralor General del Estado Apure, al respecto esta sentenciadora en base de la búsqueda de la verdad y al control pleno de toda actividad de la administración, no solo sus actuaciones o actos del que de ella emanan sino sus conductas, in conductas, omisiones , abstenciones, y actuaciones materiales, observa que los actos violatorios señalados por la recurrente parten de unos actos jurídicos previos dictados por la administración, es por lo que esta Juzgadora basada en el principio inquisitivo del Juez Contencioso, sin limitaciones objetivas, entra a conocer la presente querella funcionarial en base a la Nulidad del acto administrativo número CG-046-05, dictado por la Contraloría General del Estado Apure mediante el cual destituyen a la recurrente del Cargo de Auxiliar de Presupuesto adscrita a la Contraloría General del Estado Apure. ASÍ SE DECIDE.-

   Así mismo han quedado demostrados suficientemente los siguientes hechos: Que la relación de prestación de servicios entre la ciudadana Solórzano P.B., y la Administración Pública se inició con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dicha relación de empleo público se prolongó por tiempo indeterminado y en forma permanente, que la accionante recibía remuneración y que estaba subordinado a su superior jerárquico, lo que equivaldría considerar que la recurrente era considerada como funcionario publico adscrito a la administración Pública Regional con fecha de ingreso 15 de marzo de 1988.

   Esta Juzgadora pasa a determinar lo atinente a la procedencia del recurso contencioso administrativo de anulación en lo que respecta al acto administrativo N° CG-046-05, de fecha 15 de abril 2005, suscrito por el Contralor General del Estado Apure, por medio de la cual remueve y retira del cargo de Auxiliar de Presupuesto a la actora, por reorganización administrativa y funcional de la Contraloría General Del Estado Apure.

   Es preciso considerar las condiciones, requisitos y el procedimiento que deben cumplirse cuando la administración pública acuerda la reestructuración de un órgano con la consecuente reducción de personal, a los fines de armonizar los objetivos de ese procedimiento con el respeto a los derechos y garantías que la Constitución y las leyes le reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

   1. Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel Estadal le corresponde emitirlo al Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado, ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución Nacional.

   2. Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

   3. Definición del plan de reestructuración.

   4. Estudio y análisis de la organización existente. Esto es: Sobre el marco jurídico, de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.

   5. Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

   6. Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C. deM.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel Estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C. deM., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779).

   7. Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción).

   Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Regional debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos. En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias a tenor de lo previsto en el artículo 53, segundo aparte, de la Ley de Carrera Administrativa.

   Aunado a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta oportuno destacar que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso-administrativos, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.”

   De acuerdo a lo anterior, la actividad del Juez contencioso administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público; en consecuencia, cuando el juzgador de instancia señaló en su decisión que la propia Ley del Estatuto de la Función Publica y el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa (vigente) prevé una autorización a los fines de proteger el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, para de alguna forma limitar la voluntad del jerarca, señalando en tal sentido, que el cambio de organización tiene que ser fundamentado por razones especificas, la cuales pueden ser por razones presupuestarias o bien por motivos que se consideren necesarios para prestar un mejor servicio, actuaba en ejercicio de su potestad de control de la legalidad.

   Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien en fecha 15 de abril de 2005, el Contralor General del Estado Apure dictó el resolución Nº CG-046-05, mediante el cual Resuelve previa consideraciones a la destitución del cargo de Auxiliar de Presupuesto, pero es el caso que no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos de la ciudadana Solórzano P.B., por lo que se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad. En razón de lo cual considera ésta Juzgadora que el acto administrativo de retiro de la recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución de la recurrente, ciudadana Solórzano P.B.. Así se decide.

   Este Tribunal entre otras cosas para decidir observa:

   La Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción o de Confianza tal como lo contempla el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de remoción y retiro del cargo de Auxiliar de Presupuesto Variable, Por Cuanto no se encuentra entre los cargos enumerados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción sin que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. A los efectos se señala:

   Del contenido del acto administrativo de fecha 15 de abril de 2005, que corre inserta al folio 15 del expediente presente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

   No es así suficiente, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

   Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

   El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

   Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

   Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ciudadana B.S. la ahora actora, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

   Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

   De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auxiliar de Presupuesto Variable sea de confianza, y haber sido removido la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

   En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Auxiliar de Presupuesto Variable, adscrita a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana SOLÓRZANO P.B. en contra de la Contraloría General del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución Número CG-046-05 emitida el 15 de abril de 2005, por el Contralor General del Estado Apure, mediante la cual se resolvió retirarla del cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO adscrita a la Contraloría General del Estado Apure.

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana SOLÓRZANO P.B., al cargo de AUXILIAR DE PRESUPUESTO adscrita a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

A título de indemnización se ordena al ente contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 15 de abril de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Contralor General del Estado Apure, y al Procurador General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Suplente Especial;

Dra. M.G. deR..

La Secretaria Temporal;

I.F..

Seguidamente siendo las 3:15 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.F..

Exp. N° 1.629.-

MGdeR/if/doug.-