Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Diciembre de 2008

EXP. 08-2245

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: BELKYS E.S.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 5.201.324, representada por el abogado R.A.M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.792.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Destitución emanado de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, de fecha 29-02-2008.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: A.O.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.162, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 26-05-2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 27-05-2008, y recibido en fecha 28-05-2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la recurrente que en fecha 05-09-2007 le envió comunicación al Coronel del Ejercito, ciudadano L.E.B.B., Director de Recursos Humanos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, recibida el 07-09-2007, mediante la cual solicitó permiso especial para viajar al exterior del País (Atlanta USA), a fin de cuidar a un hijo enfermo, quien vive sólo en esa ciudad y requería sus cuidados.

Indica que al pie del permiso se desprende que fue autorizado sin estipularse el tiempo del mismo, pero que se puede inferir del contenido del primer párrafo de la comunicación de fecha 10-10-2007 (permiso), remitido al Capitán de Fragata Á.C.B., que el permiso en cuestión fue de 10 días hábiles, lo que se confirmó con el contenido de las comunicaciones del 13 y 14 de noviembre de 2007, cruzadas entre los ciudadanos Coronel del Ejercito Director de Recursos Humanos y el General de Brigada del Ejercito Sub Contralor, ambos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, donde el segundo de los mencionados le informó al primero, que el permiso de marras fue autorizado por diez (10) días hábiles a partir del 10-09-2007, es decir, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de septiembre, debiendo reincorporarse a sus labores el 24 de septiembre de 2007.

Manifiesta que haciendo uso del permiso el domingo 09-09-2007 viajó a la ciudad de Atlanta de los Estados Unidos de Norteamérica, por la línea aérea D.A.L., quien le vende el pasaje con regreso del 05-10-07, el cual aceptó por la necesidad del cuidado que requería su hijo y por el precio del mismo, la referida línea aérea le informó que dependiendo de la disponibilidad de cupos la fecha de regreso se podía adelantar pagando una penalidad.

Expresa que ante el inminente vencimiento del permiso solicitado y conferido, se comunicó con la línea aérea D.A.L., y se dirigió al Aeropuerto de la ciudad de Atlanta y les solicitó la posibilidad de regresar antes de la fecha del vencimiento del pasaje que era el 05-10-07, con la disposición de pagar la multa, obteniendo como respuesta que ello no era posible, porque los vuelos continuaban llenos, tanto de ida como de regreso, que la línea aérea no emitía comunicados confirmando la disponibilidad de sus vuelos y que los pasajeros, dependiendo del tipo de boleto que tengan, pueden hacer cambios en sus reservaciones, pero siempre sujetos a la disponibilidad de cupos, hecho éste que no le permitió regresar a Venezuela antes del vencimiento del permiso que se le había conferido. Señala que cuando logró tener la disponibilidad por parte de la línea aérea fue cuando regresó, no decidiendo por voluntad propia ausentarse de sus labores en la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.

Indica que el 08-10-2007, el Capitán de Fragata, Jefe de División de Administración de Recursos Humanos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, le remite comunicación solicitándole redactara un informe explicando las razones por las cuales se ausentó de sus labores desde el 24-09-2007 al 05-10-2007, el cual fue respondido por la querellante manifestando que estaba dispuesta a que los días de ausencia le fueran descontados de sus vacaciones o en todo caso pagarlos con jornadas especiales de trabajo. Asimismo informó que realizó llamadas telefónicas a compañeros de labores para ponerlos en cuenta de lo que estaba ocurriendo, para que se lo manifestaran a sus superiores.

Alega que el 28-12-2007, el Capitán de Fragata de la División de Administración de Recursos Humanos emitió memorandum s/n al Coronel del Ejercito Director de Recursos Humanos de la Contraloría de la Fuerza Armada Nacional, mediante la cual le solicitó el inicio de una averiguación administrativa, por cuanto no se presentó a sus labores los días 24 al 28-09-2007, así como tampoco los días del 01 al 05-10-2007.

Aduce que el 28-12-2007, se dictó auto de inicio de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, dirigida a comprobar las faltas graves a las reglas del servicio, por el abandono injustificado del trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que el 14-01-2008, el Director de Recursos Humanos mediante oficio Nro. 009 le hizo saber que se abrió en su contra una averiguación administrativa con carácter disciplinario, por los hechos que ahí se indicaban, por lo cual debía comparecer el 17-07-2008 a las 09:30 a.m. a rendir su declaración informativa sobre el particular, y para que tuviese formal acceso al expediente instruido en su contra.

Manifiesta que el 22-01-2008, se le formularon cargos donde le indicaron que la averiguación administrativa de carácter disciplinario iniciada se hacía con el objeto de determinar su ausencia al trabajo los días del 01 al 05-10-2007 y no por los días 24 al 28-09-2007.

Alega que en fecha 30-01-2008, el Capitán de Fragata Á.C. da por recibido el escrito de descargos.

Que el 18-02-2008 la Directora de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional remite al Director de Personal opinión legal que le fuere solicitada sobre el caso en cuestión.

Indica que el 29-02-08 la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional al emitir su fallo en el procedimiento disciplinario que se le instruyó, indicó que la averiguación administrativa se originaba de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 13 del artículo 36 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, a lo que la querellante señala, que la última norma no le era aplicable por cuanto es funcionaria pública con 10 años al servicio de la institución castrense, ya que es un personal civil no militar, en todo caso la norma aplicable es la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expresa que el disfrute de unas vacaciones no puede ser agravante de una falta cometida por un funcionario, por cuanto ese es un derecho del cual es acreedora por haber laborado interrumpidamente durante un (1) año, que se considera una mala praxis otorgar permisos y licencias con cargo a las vacaciones. Expresa que al parecer en el organismo donde fue despedida es un delito solicitar un permiso después de haber disfrutado unas vacaciones, que la enfermedad de su hijo requirió de su compañía para que lo asistiera y fue posterior al goce del período vacacional correspondiente al año 2007.

Aduce que antes de destituirla se debió tomar en cuenta su conducta intachable en el ejercicio del cargo que desempeñaba, teniendo en consideración que no había incurrido en faltas anteriores en el tiempo que tenía laborando en la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, por lo que pudo habársele aplicado la sanción prevista en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la amonestación escrita y no la sanción prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, por lo que considera que la medida fue desproporcionada.

Sostiene que la decisión administrativa recurrida se sustentó en que era evidente que el “PARTE DIARIO” como lo llamó el órgano contralor, en vez de llamarlo “CONTROL DE ASISTENCIA DEL PERSONAL”, se reflejaba su inasistencia, lo que no discute porque ciertamente hubo la inasistencia a sus labores, lo cual se produjo por hecho sobrevenido, eventual y que se trató de subsanar en la oportunidad correspondiente, sin embargo la Administración estimó que dicho documento hacía plena prueba, tal como lo prescribe el artículo 271 del Código de Justicia Militar. Indica que se “revela” contra tal situación, por considerar que “EL PARTE DIARIO”, es un control interno para la asistencia del personal, que bajo ninguna circunstancia podía tenérsele como un documento público, aún cuando la justicia militar lo entendiera así, por cuanto lo que se ventilaba en la presente causa era una sanción disciplinaria administrativa a un funcionario público que laboraba para la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, y no del enjuiciamiento militar de un miembro de la Fuerza Armada Nacional, para que se aplicara por analogía.

Señala en cuanto a la declaración informativa rendida el 17-01-2008, que la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé que un funcionario público deba rendir una declaración informativa, dicha ley en su artículo 89 numeral 3 expresa que se notificará al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, lo cual fue violado por el órgano instructor al no permitírsele y circunscribirse a una declaración informativa seguida de un interrogatorio formulado y dirigido por el mismo Director de Recursos Humanos.

Alega que fundamenta la pretensión en lo previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en vez de permitírsele el derecho a la defensa fue sometida a un interrogatorio.

Arguye que se le vulneró su derecho al debido proceso, ya que desde que fue abierto el expediente disciplinario de destitución por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, emitiéndose opinión legal sobre la procedencia o no de la destitución por la Directora de los Servicios Jurídicos de la Contraloría, lo cual se verificó el 18-02-2008, aún cuando la misma manifestó que ya se había pronunciado al respecto el 01-11-2007, mediante memorandum Nro 104, por lo que emitida la opinión por la Dirección de Servicios Jurídicos el 18-02-2008, quién decidió debió declarar la destitución en cinco (05) días hábiles después de la misma, es decir el 25-02-2008, tal y como lo prevé el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se comprueba de autos que no fue sino hasta el 29-02-2008, es decir cuatro (04) días después, que dictó el fallo que conllevó a la destitución.

Expone que en el procedimiento instruido en su contra fueron aplicadas normas distintas a las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, desaplicando igualmente el principio de la comunidad de la prueba que obliga al juzgador a valorar todas las actuaciones consignadas en autos, entre otras las comunicaciones cruzadas entre la querellante y la línea aérea, así como tampoco las llamadas telefónicas que realizó para participar su situación.

Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de fecha 29-02-2008, notificado mediante oficio Nro 915 de fecha 04-03-2008, a través del cual la destituyen del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus incidencias, desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La Sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho expresado por la querellante.

Señala en cuanto a la declaración informativa y a la presunta violación del derecho a la defensa de la recurrente, que el responsable de iniciar y ordenar la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de la supuesta falta cometida y las circunstancias que puedan influir en su calificación, es el Gerente o Director de la Oficina de Recursos Humanos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en este caso en concordancia con el artículo 36 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada. Que en este sentido es la Oficina de Recursos Humanos quien debe formar el expediente donde consten todas las actuaciones capaces y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; por tal razón, el responsable de la Unidad consideró que debía tomar la declaración informativa a la querellante, sin que existiera con ello coacción y apremio de la “invitación”, a rendir la declaración informativa e interrogarla directamente, ya que es la propia Ley y el Reglamento de la institución quien atribuye esa función al mencionado Director. Expresa que en ninguna parte del proceso se habla o se ejecuta una actuación con coacción, ni en la formulación de cargos, ni en la informativa, por lo tanto no se le vulneró a la recurrente el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, el propósito fue ponerla en conocimiento de la investigación y así solicita sea declarado por este Juzgado.

Alega en relación a lo indicado por la recurrente, en cuanto a que en la formulación de cargos se le indicó que “se inició el procedimiento con el objeto de determinar sus ausencias al trabajo durante los días 1, 2, 3, 4 y 5 de octubre de 2008 y no por los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007”. Que el objeto de la causa gira en torno a la ausencia de sus labores por los días 24-09-07 al 5-10-07, tal como se desprende de la narración de los hechos del escrito libelar de la querellante, del pasaje aéreo y de la tarjeta de entrada a USA, donde la recurrente viajó a la ciudad de Atlanta por la línea aérea D.A.L., quien se lo vende con regreso para el 05-10-2007, el cual aceptó por la necesidad del cuidado que requería su hijo y por el precio del mismo.

Señala que no hay vulneración del derecho a la defensa, ni al debido proceso, ya que la querellante conocía cual era el hecho imputado, aún existiendo error en la transcripción de los días señalados, los días imputados en los cargos son los mismos que refiere el acto administrativo de destitución, es decir, no hubo indefensión, por cuanto ella sabía el motivo y la razón por la cual se le apertura el procedimiento, es decir, por el abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos y de ello se defendió durante el proceso, de allí que no hubo indefensión alguna por parte de la querellante y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Expresa que es falso que la contraloría tenga mala praxis, de computar permiso con vacaciones, o que considere un delito solicitar un permiso después de haber disfrutado unas vacaciones, de hecho, en este caso, concede un permiso remunerado, sin determinar o imputar que era a cuenta de vacaciones, considerando que era justo conceder 10 días hábiles. Señala que la querellante se contradice, cuando dice en una parte la aparición de una enfermedad repentina y por la otra la problemática presentada antes de la solicitud del permiso, es decir durante el período vacacional. Sin embargo eso no se convirtió en agravante para la imposición de la sanción, ya que existía una causa objetiva y esa fue la razón de dicha aplicación.

En cuanto al alegato de la querellante que en la averiguación administrativa se originaba de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 13 del artículo 36 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada y que la última norma no le era aplicable por cuanto era un personal civil y no militar, que la norma aplicable era la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Destaca que esa es la norma atributiva de competencia para solicitar la apertura de un expediente disciplinario, cuando un funcionario haya incurrido en faltas que dieran lugar a la aplicación de sanciones disciplinarias. Que efectivamente se aplica al personal civil, en efecto esas son las normas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige la relación de empleados públicos entre los funcionarios y las administraciones públicas, combinada con el Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada, que regula su estructura, competencia y funcionamiento como órgano especializado del Control Fiscal del Sector Defensa.

En relación al alegato de la parte actora, que pudo habérsele sancionado con una amonestación escrita de conformidad con lo establecido en el artículo 83 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no con la sanción de destitución, ya que tenía una conducta intachable en el ejercicio del cargo, y en el tiempo que tenía laborando no había incurrido en faltas anteriores.

Indica que el órgano contralor quien aplicó la sanción guardó el margen de vinculación entre la conducta antijurídica y la consecuencia que se adoptó, es decir, en este caso ajustó la potestad sancionatoria a lo determinado en la ley, por abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9.

Arguye que es falso que no haya incurrido en faltas anteriores, por cuanto al revisar los antecedentes de la querellante para la aplicación de la sanción, se observó la relación de “Situación Disciplinaria”, la cual arrojó algunas sanciones en su vida laboral, lo cual consta en el expediente administrativo.

Señala que efectivamente el “PARTE DIARIO” se llama “CONTROL DE ASISTENCIA DEL PERSONAL”, pero al momento de ser revisado y confirmado por la máxima autoridad del servicio correspondiente con la declaración de fe pública, el es un reporte típico de actividad desarrollada de acuerdo a la justicia militar.

Comparte el criterio de la querellante que no se discute la inasistencia, que aquí la plena prueba es la declaración de ambas partes en cuanto a la falta, sin embargo ese “Parte Diario” sirvió de fundamento en la investigación y desde el punto de vista legal es considerado según el artículo 271 del Código Orgánico de Justicia Militar como documento público.

Manifiesta que previo a la imposición de la medida sancionatoria, se inició una averiguación disciplinaria, en la cual se le resguardó a la recurrente en todo momento en su derecho a la defensa y al debido proceso, en apego a la legalidad que rige la materia.

Señala que el funcionario que no asistiera a su lugar de trabajo por graves motivos y que no pudiera obtener previamente su permiso para el lapso requerido, para ausentarse debía existir una “AUTORIZACIÓN POR ESCRITO”, concedida por la autoridad competente, debiendo dar aviso y exponer las causas excepcionales de su falta, para que el supervisor valorara la gravedad y la intensidad de la causa que originaba la inasistencia.

Indica que el presente caso la querellante debió ver la posibilidad de regresar antes de la fecha del vencimiento del pasaje, que era el 05-10-2007, cumplir con la fecha de su permiso, dato conocido perfectamente por la demandante antes de irse, y no como indicó que fue un hecho sobrevenido y por culpa de la línea aérea.

Argumenta que la funcionaria debía tramitar formalmente el permiso, lo cual consistía no sólo en su solicitud, sino en la necesidad que la Administración se pronunciara expresamente sobre el mismo, y sobre el lapso concedido para tal fin, siendo derecho del funcionario, en aquellos casos que dicho permiso fuere negado, o concedido por menos días de los solicitados, ejercer cualquier acción tanto en sede administrativa (reclamo, peticiones, recurso de queja), como en sede judicial (querellas) a los fines de hacer valer el derecho que aduce le correspondía.

Alega que al no existir pronunciamiento expreso de la Administración que otorgue el permiso por el tiempo requerido, o concederlo por menos tiempo, no podía el funcionario dejar de asistir a sus labores y ejercer sus funciones habituales, dando por tácitamente entendido el otorgamiento del permiso, razón por la cual concluye que la querellante inasistió de forma injustificada a su lugar de trabajo durante el lapso superior a 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, sin justificación alguna ni autorización previa.

Solicita a este Juzgado que deseche todos los alegatos de la parte actora, por el hecho de haberse podido determinar que los vicios señalados en su recurso son inciertos e infundados, siendo justa la decisión de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional cuando declaró procedente la destitución.

Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN

Este Tribunal para decir observa:

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora, en que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 29-02-2008, mediante el cual la destituyen del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Como punto previo este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los documentos consignados por el apoderado de la parte actora al momento de celebrarse la audiencia definitiva, y al respecto se tiene que en la misma audiencia el Juez le preguntó lo siguiente: “1.- ¿Con qué objeto? Contestó: Con el objeto que no aparece en el expediente administrativo, referido al reconocimiento. 2.- ¿Por qué causa no los consignó en el lapso probatorio? Contestó: Porque en estos momentos es que la trabajadora me los acaba de dar. 3.- ¿Usted solicitó la apertura del lapso probatorio? Contestó: Sí. 4.- ¿Usted consignó algo en la apertura del lapso probatorio? Contestó: No.” A tal efecto se tiene que dichos documentos debieron consignarse en la debida oportunidad probatoria, no posterior a ella; en especial, por que no se tratan de pruebas que hayan sido obtenidas sobrevenidamente por la actora o de difícil acceso, o documentos públicos que puedan ser consignados en cualquier oportunidad; sino que se trata de documentos que ya la actora tenía en su poder, razón por la cual, de aceptar las mismas podría causar indefensión a la contraparte, motivo por el cual ha declararse la extemporaneidad de su consignación y la imposibilidad por parte del Juzgador de valorar dichos documentos. Así se decide.

En cuanto al fondo de la presente controversia se tiene que:

Respecto al permiso de la recurrente se observa al folio 09 del expediente administrativo II, que ésta en fecha 05-09-2007 solicitó permiso por escrito al Director de Recursos Humanos, para viajar a la ciudad de Atlanta (Estados Unidos) para cuidar a su hijo enfermo, siendo recibido el mismo en fecha 07-09-2007, del cual no se desprende desde que fecha y hasta que fecha fue solicitado el permiso.

Por otra parte se tiene al folio 15 del expediente administrativo II, Memorandum N° PARCONGEFAN 1126, de fecha 13-11-2007, emitido por el Director de Recursos Humanos y dirigido al Sub-Contralor de la FAN, mediante el cual le solicita información sobre el permiso de la recurrente para viajar Atlanta, Estados Unidos, especificando cuanto fueron los días otorgados y en cuales fechas.

Al folio 16 del expediente administrativo II, riela Memorandum N° 0279, de fecha 14-11-2007, suscrito por el Sub-Contralor de la FAN, dirigido al Director de Recursos Humanos, a través del cual da respuesta a la información requerida, y en el cual se indica que fue otorgado permiso a la recurrente por un lapso de diez (10) días hábiles a partir del 10-09-2007, correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20 y 21 de septiembre de 2007, debiendo reincorporarse a sus labores el 24 de septiembre de 2007.

Este Tribunal debe observar, que no se evidencia de las actas que conforman las diferentes piezas del presente expediente que la Administración le hubiere concedido tal permiso a la recurrente de manera escrita, como en efecto lo debió haber hecho, cumpliendo con ello con la formalidad para la tramitación del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 53, 54 y 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (vigente); sin embargo, se desprende de lo señalado por la parte actora y la contestación ofrecida por la representación de la Procuraduría General de la República, que el permiso fue efectivamente concedido en los términos expuestos por las partes, lo cual queda absolutamente corroborado del expediente administrativo que contiene no sólo el reconocimiento de su existencia, sino que el procedimiento fue iniciado en razón de haberse reincorporado la actora luego del vencimiento del citado permiso, razón por la cual este Tribunal debe tener el mismo como valido. Así se decide.

Expresa la actora que en el transcurso de la averiguación disciplinaria se le vulneró su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en fecha 14-01-2008 el Director de Recursos Humanos mediante oficio N° 009 le hizo saber que se abrió en su contra una averiguación administrativa con carácter disciplinario, por lo cual debía comparecer el 17-07-2008, a las 9:30 a.m. a rendir declaración informativa sobre el particular y para que tuviese acceso al expediente. Al respecto indica que la ley antes mencionada no prevé que los funcionarios públicos tengan que rendir una declaración informativa, sólo señala el artículo antes mencionado que se notificará al investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.

Por otra parte la recurrida señala que el responsable de iniciar y ordenar la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación, de la supuesta falta cometida y las circunstancias que puedan influir en su calificación, es el Gerente o Director de la Oficina de Recursos Humanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en este caso, en concordancia con el artículo 36 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada. Que en este sentido es la Oficina de Recursos Humanos quien debe formar el expediente, donde consten todas las actuaciones capaces y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; por tal razón el responsable de la Unidad consideró que debía tomar la declaración informativa a la querellante, sin que existiera con ello coacción y apremio de la “invitación”, a rendir la declaración informativa y a interrogarla directamente, ya que es la propia Ley y el Reglamento de la institución quien atribuye esa función al mencionado Director. Expresa que en ninguna parte del proceso se habla o se ejecuta una actuación con coacción, ni en la formulación de cargos, ni en la informativa, por lo tanto no se le vulneró a la recurrente el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

A tal efecto este Tribunal observa que:

Del contenido del oficio N° 009, de fecha 14-01-2008, que riela al folio 24 del presente expediente, notificado a la recurrente en fecha 15-01-2008, se desprende que le notifican de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9 ejusdem, por no asistir a su lugar de trabajo los días 01, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2007. Asimismo le indican que deberá comparecer ante la Dirección de Recursos Humanos de ese organismo el día 17-01-2008 a las 9:30 a.m., a objeto de tomarle declaración informativa, igualmente le señalan que dicha notificación se hace en el sentido que tenga formal acceso al expediente como lo indica el artículo 89 numeral 5 de la ley antes señalada, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido se observa al folio 25 al 28 del presente expediente, declaración informativa rendida por la recurrente, en la cual se lee “estar dispuesta a rendir declaración libre de juramento y coacción”, declarando la misma sobre los hechos relacionados a la averiguación administrativa llevada en su contra y respondiendo las preguntas formuladas por el Director de Recursos Humanos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.

De lo mencionado se tiene, que si bien es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública no señala nada con respecto a que un funcionario público deba o no rendir declaración informativa, no es menos cierto que la Dirección de Recursos Humanos del organismo que lleva la instrucción del expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, notificó a la recurrente para que rindiera dicha declaración a fin de esclarecer los hechos acaecidos, en resguardo de su derecho a la defensa, y como en la misma acta de declaración se señala, ésta rindió declaración informativa sin coacción alguna, no estando ni siendo obligada a rendir tal declaración. En este mismo orden de ideas se tiene que de conformidad con las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad solicita a la Oficina de Recursos Humanos que se de inicio al procedimiento disciplinario, y que dicha oficina “instruirá” el respectivo expediente y formulará los cargos que corresponda “si fuere el caso”.

De tal redacción se desprende que corresponde a la Oficina de Recursos Humanos instruir un expediente de acuerdo a los hechos que señale el superior respectivo. En este orden de ideas, conviene traer a colación la definición que de “instruir” trae el Diccionario de Derecho Usual de G.C. que, en cuanto a la acepción que interesa indica: “Trámite, curso, formalización de un proceso o expediente, reuniendo pruebas, citando y oyendo a los interesados, practicando cuantas diligencias y actuaciones sean precisas para que pueda resolverse o fallarse acerca de algún asunto”.

Así, la Oficina de Recursos Humanos deberá reunir los elementos necesarios para determinar si existe la comisión de alguna falta y si existe un presunto responsable; de forma tal, que resulta posible que de esa instrucción se determine que no existe falta alguna (por ejemplo, la justificación válida de la inasistencia), o la comisión de la falta sin poderse determinar el elemento subjetivo de conexidad necesario (por ejemplo, una extorsión por parte de un funcionario sin conocerse la identidad del mismo y sin posibilidad de reconocimiento).

En tal sentido, la declaración denominada como “informativa” consigue asidero en las facultades de instrucción que tiene la Oficina de Recursos Humanos. Asimismo en la notificación que se le hiciera a los fines de rendir tal declaración, se le informó que dicha notificación igualmente era con el fin de que tuviera acceso al expediente, ello de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que con tal actuación no se le vulneró su derecho a la defensa, razón por la cual este Tribunal debe rechazar el alegato de la querellante en tal sentido. Así se decide.

Expresa la recurrente que el disfrute de unas vacaciones no puede ser agravante de una falta cometida por un funcionario, por cuanto ese es un derecho del cual es acreedora por haber laborado interrumpidamente durante un (1) año, que se considera una mala praxis otorgar permisos y licencias con cargo a las vacaciones.

Aduce la parte recurrida que es falso que la contraloría tenga mala praxis, de computar permiso con vacaciones, o que considere un delito solicitar un permiso después de haber disfrutado unas vacaciones, de hecho en este caso concede un permiso remunerado, sin determinar o imputar que era a cuenta de vacaciones, considerando que era justo conceder 10 días hábiles.

A tal efecto se tiene que en ningún momento en la averiguación disciplinaria ni en la decisión que acarreó la destitución de la recurrente, se observa que el haber disfrutado de sus vacaciones correspondientes al año 2007 y el habérsele concedido un permiso posterior al disfrute de estas, sea agravante por la falta cometida; al contrario, pudo hacer uso de sus vacaciones e independientemente de ello se le concedió el permiso solicitado por ésta, por el lapso de diez (10) días hábiles, desde el 10-09-2007 al 21-09-2007, debiendo reintegrarse el 24-09-2007, razón por la cual carece de fundamento los alegatos expuestos debiendo este Tribunal negar el alegato de la parte actora. Así se decide.

Aduce la recurrente que antes de destituirla se debió tomar en cuenta su conducta intachable en el ejercicio del cargo que desempeñaba, teniendo en consideración que no había incurrido en faltas anteriores en el tiempo que tenía laborando en la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, por lo que pudo habérsele aplicado la sanción prevista en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la amonestación escrita y no la sanción prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, por lo que considera que la medida fue desproporcionada.

Indica la parte recurrida que el órgano contralor quien aplicó la sanción guardó el margen de vinculación entre la conducta antijurídica y la consecuencia que se adoptó, es decir, en este caso ajustó la potestad sancionatoria a lo determinado en la ley, por abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9. Que es falso que no haya incurrido en faltas anteriores, por cuanto al revisar los antecedentes de la querellante para la aplicación de la sanción, se observó la relación de “Situación Disciplinaria”, la cual arrojó algunas sanciones en su vida laboral, lo cual consta en el expediente administrativo.

Al respecto se observa que:

Independientemente de la conducta de la parte actora previa a la comisión de la falta, en tanto haya o no cometido alguna falta previa, lo que ha de discutirse es si dicha conducta previa habrá de influir en la sanción correspondiente.

Así, se tiene que la parte accionada refirió que se trata de una falta objetiva. Aún cuando no se comparta el término elegido, la interpretación otorgada es que ante la comisión de la falta, demostrada a través del procedimiento previo y determinada la responsabilidad y conexión subjetiva entre el hecho y un sujeto, cuando la consecuencia jurídica –sanción- se encuentra perfectamente tipificada de manera única, esa es la sanción aplicable. Situación distinta es que la norma establezca un margen de sanción entre un mínimo y un máximo, en el cual las circunstancias atenuantes y agravantes serán determinantes en la aplicación de la sanción, sin que sea dable a la Administración imponer la sanción simplemente en un término medio; sin embargo, en casos como el de autos, donde la sanción aplicable es la destitución, sin que otro elemento intervenga en la determinación de la pena y no existan márgenes discrecionales que han de estar regulados por algún otro elemento, la sanción es la prevista en la norma. Al contrario de lo expuesto por la actora, en la cual sugiere que la sanción ha de ser otra, contraría lo expresado en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anteriormente expuesto se desprende que el alegato referido a la aplicación de una pena distinta resulta desacertado, y en consecuencia debe ser negado por el Tribunal. Así se decide.

Por otra parte igualmente mal puede alegar que la sanción impuesta debió ser la establecida en el artículo 83 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé como causal de amonestación escrita, “la inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”. (Negritas y subrayado del Tribunal) y no la prevista en el artículo 89 numeral 9 ejusdem, ya que existe una diferencia entre la aplicación de una norma y la otra, teniéndose que la amonestación escrita contenida en el artículo mencionado, es por la inasistencia injustificada a sus labores durante “DOS (02)” días y la destitución es por el abandono a sus labores durante “TRES (03)” días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días.

Así, debe revisar de acuerdo a los alegatos formulados, si la inasistencia en el caso de autos, se trata de un abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, tal como reza el artículo 86-9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Existen autores que han señalado la existencia de diferencias entre inasistencias y abandono, pretendiendo llegar a la conclusión de que la inasistencia es la ausencia absoluta a su sitio de trabajo, mientras que el abandono implica la falta de prestación de servicios y que en consecuencia, el legislador ha querido prever la diferencia de las sanciones de acuerdo a la falta. Al contrario de lo indicado, considera quien suscribe que la inasistencia constituye el grado máximo de abandono al trabajo y en consecuencia, ante la inasistencia corresponde verificar su justificación y en tal caso, en el presente, siendo que la parte reconoce la inasistencia, debe verificarse sólo si la misma resulta injustificada.

Señala la parte actora que ante la emergencia de atención de su hijo, debió solicitar el permiso y trasladarse a la ciudad de Atlanta E.U.A., adquiriendo el pasaje para el día domingo 07 de septiembre de 2007, con retorno el día 5 de octubre de 2007, siendo que fue informada en la venta de boletos, que el cambio del boleto no era posible, porque los vuelos continuaban llenos, tanto de ida como de regreso, que la línea aérea no emitía comunicados confirmando la disponibilidad de sus vuelos y que los pasajeros, dependiendo del tipo de boleto que tuvieran, podían hacer cambios en sus reservaciones, pero siempre sujetos a la disponibilidad de cupos. Que llegado el momento trató de obtener el boleto para fecha anterior y que debido a la falta de cupo, el mismo no fue posible, haciendo todo lo que estuvo a su alcance y que pese a lo indicado propuso pagar los días faltantes con descuento de vacaciones u horario especial y que realizó llamadas telefónicas a sus compañeros de actividades informándoles sobre la situación, a fin de que se lo manifestaran a sus superiores.

En lo referente a las inasistencias injustificadas al trabajo por parte de la recurrente en los días comprendidos entre el 01, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2007, se tiene que al folio 09 del expediente administrativo II, riela solicitud de permiso de fecha 05-09-2007 siendo recibido el mismo el 07-09-2007 y el boleto aéreo para viajar a la ciudad de Atlanta en los Estados Unidos que riela al folio 07 del expediente administrativo II, es de fecha de expedición del domingo 09-09-2007 con retorno el 05-10-2007, y de las comunicaciones que rielan a los folios 15 y 16 del expediente administrativo II relacionadas con el tiempo y los días del permiso, indican que el mismo le fue otorgado por un período de diez (10) días hábiles contados a partir del 10-09-2007 hasta el 21-09-2007, con reintegró a sus labores el 24-09-2007, teniendo pleno conocimiento la recurrente de tal situación para el momento de la solicitud de su permiso –tal y como ella misma lo indicó en su escrito libelar- siendo ello así, mal pudo la recurrente haber adquirido un pasaje con una fecha (05-10-2007) de regreso posterior a la fecha en la cual vencía el permiso (21-09-2007), ausentándose injustificadamente a sus labores los días comprendidos entre el 25-09-2007 al 28-09-2007 y los días del 01-10-2007 al 05-10-2007.

Al respecto se tiene que lo indicado por la parte actora, lejos de obrar en su favor no hace más que determinar que pese a que tenía conocimiento de la fecha en que debía reintegrarse a sus labores, adquirió a conciencia un pasaje para una fecha muy posterior a la que debía presentarse culminado el permiso otorgado. Por lo que si bien es cierto que pudo haber realizado gestiones ante la línea aérea para procurar adelantar una fecha de viaje, el adquirir un boleto para fecha posterior al permiso otorgado, resultó de una actitud consciente y voluntaria de la actora que implicaba a su vez el riesgo de que llegada la oportunidad, no pudiera obtener un cambio de fecha de retorno. Distinto fuera el hecho que una tragedia natural impidiera el retorno oportuno en la fecha prevista en un pasaje, o la actividad humana que obligue a cerrar aeropuertos y posponer vuelos, lo cual podría justificar en un momento determinado una ausencia; más sin embargo, en el presente caso se observa que la actora adquirió a conciencia un boleto para una fecha determinada, que además es la fecha en la cual efectivamente retornó, siendo tal circunstancia la que origina la falta.

De allí, que las llamadas efectuadas a sus compañeros de trabajo podría implicar la notificación de la ausencia, más no la justificación, con lo cual, al haber abandonado la recurrente injustificadamente su lugar de trabajo desde el 24-09-2007 al 05-10-2007, estuvo inmersa en la causal de destitución impuesta por la Administración, establecida en el artículo 89 numeral 9 de la Ley señalada, por abandono injustificado a su lugar de trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días, siendo ello así este Tribunal debe negar el alegato de la parte actora. Así se decide.

Manifiesta la querellante que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto desde que fue abierto el expediente disciplinario de destitución por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, emitiéndose opinión legal sobre la procedencia o no de la destitución por la Directora de los Servicios Jurídicos de la Contraloría, lo cual se verificó el 18-02-2008, aún cuando la misma manifestó que ya se había pronunciado al respecto el 01-11-2007, mediante memorandum Nro 104, por lo que emitida la opinión por la Dirección de Servicios Jurídicos el 18-02-2008, quién decidió debió declarar la destitución en cinco (05) días hábiles después de la misma, es decir el 25-02-2008, tal y como lo prevé el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprobándose en autos que no fue hasta el 29-02-2008, es decir cuatro (04) días después, que dictó el fallo que conllevó a la destitución.

Señala la parte recurrida que no hay vulneración del derecho a la defensa, ni al debido proceso, ya que la querellante conocía cual era el hecho imputado. Que aún existiendo error en la trascripción de los días señalados, los días imputados en los cargos son los mismos que refiere el acto administrativo de destitución; es decir, no hubo indefensión, por cuanto ella sabía el motivo y la razón por la cual se le inicia el procedimiento, es decir, por el abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos y de ello se defendió durante el proceso, de allí que no hubo indefensión alguna por parte de la querellante.

Al respecto este Tribunal observa que el retardo en la oportunidad del pronunciamiento sobre la falta, podría implicar la responsabilidad del funcionario que produce el retardo, o en todo caso, pudiera dar lugar al recurso de queja por parte del funcionario o la persona interesada; más sin embargo, en cuanto se refiere al procedimiento y el acto administrativo no implica un vicio capaz de invalidar el acto, ni el decaimiento del mismo, ni tan siquiera su prescripción, razón por la cual debe rechazarse el alegato expuesto. Así se decide.

Indica la parte actora, que en la decisión de 29-02-08 la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional señaló, que la averiguación administrativa se originaba de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 13 del artículo 36 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, a lo que la querellante señala, que la última norma no le era aplicable por cuanto es funcionaria pública con 10 años al servicio de la institución castrense, ya que es un personal civil no militar, en todo caso la norma aplicable es la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto señala la parte recurrida que esa es la norma atributiva de competencia para solicitar la apertura de un expediente disciplinario cuando un funcionario haya incurrido en faltas que dieran lugar a la aplicación de sanciones disciplinarias. Que efectivamente se aplica al personal civil la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige la relación de empleados públicos entre los funcionarios y las administraciones públicas, combinada con el Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada, que regula su estructura, competencia y funcionamiento como órgano especializado del Control Fiscal del Sector Defensa.

En relación a tales alegatos este Tribunal observa de la revisión de las actas contentivas de la averiguación disciplinaria llevada a la recurrente, que fueron aplicadas las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el procedimiento disciplinario de destitución contenido en el artículo 89 ejusdem, y de la lectura del acto administrativo de fecha 29-02-2008, que riela a los folios 35 al 44 del presente expediente, se desprende que la mención del artículo 36 numeral 13 del Reglamento de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, es la norma atributiva de competencia del funcionario que da inicio a la instrucción de la averiguación administrativa (Director de Recursos Humanos de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional), con lo cual no se le vulnera a la recurrente el derecho a la defensa y al debido proceso, siendo ello así este Tribunal debe rechazar el alegato de la recurrente. Así se decide.

Alega la actora que la decisión administrativa recurrida sustentó el acto administrativo señalando que era evidente que el “PARTE DIARIO” como lo llamó el órgano contralor, en vez de llamarlo “CONTROL DE ASISTENCIA DEL PERSONAL”, se refleja su inasistencia, lo cual no discute porque ciertamente hubo la inasistencia a sus labores, lo cual se produjo por hecho sobrevenido, eventual y que se trató de subsanar en la oportunidad correspondiente, sin embargo la Administración estimó que dicho documento hacía plena prueba, tal como lo prescribe el artículo 271 del Código de Justicia Militar. Indica que se “revela” contra tal situación, por considerar que “EL PARTE DIARIO”, es un control interno para la asistencia del personal, que bajo ninguna circunstancia podía tenérsele como un documento público, aún cuando la justicia militar lo entendiera así, por que lo que se ventilaba en la presente causa era una sanción disciplinaria administrativa a un funcionario público que laboraba para la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, y no del enjuiciamiento militar de un miembro de la Fuerza Armada Nacional, para que se aplicara por analogía.

La parte recurrida al respecto señaló que efectivamente el “PARTE DIARIO” se llama “CONTROL DE ASISTENCIA DEL PERSONAL”, pero al momento de ser revisado y confirmado por la máxima autoridad del servicio correspondiente con la declaración de fe pública, el es un reporte típico de actividad desarrollada de acuerdo a la justicia militar. Comparte el criterio de la querellante que no se discute la inasistencia, que aquí la plena prueba es la declaración de ambas partes en cuanto a la falta, sin embargo ese “Parte Diario” sirvió de fundamento en la investigación y desde el punto de vista legal es considerado según el artículo 271 del Código Orgánico de Justicia Militar como documento público.

Al respecto se tiene que contrario a lo expresado por las partes, el “parte diario” no se limita a la justicia militar, sino que es el instrumento por medio del cual se participa de las novedades a un superior, preferentemente usado en el ámbito militar en general. Se denomina “lista y parte” a la actuación por medio del cual se informa o “participa” del total del personal, indicando cual es el personal disponible y las razones por las cuales el resto no está disponible (reposos, permisos, vacaciones, etc.).

Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, no encuentra asidero jurídico el considerarlo como instrumento público, toda vez que el funcionario militar no da fe pública (salvo que ejerza un cargo que de conformidad con la ley de fe pública). Sin embargo en el caso de autos, su consideración o no como instrumento público, no determinaría un cambio en la sanción ni en el hecho que lo produjo, toda vez que al considerar como “parte” un listado de asistencia, lo que se desprendió de su análisis fue la inasistencia, lo cual, ante la confesión y reconocimiento de la parte no se encontraba en discusión, sino si se trataba de justificado y si en todo caso, ameritaba esa sanción; es decir, que la calificación o determinación de la naturaleza jurídica del listado de asistencia no afecta el fondo de lo discutido, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado. Así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado, que al no verificarse una errónea aplicación o una falsa valoración del derecho, o la aplicación al supuesto de hecho de una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula, ni tampoco verificarse que la Administración hubiere asumido como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciado erróneamente los hechos o valorado equivocadamente los mismos; y al no haber sido presentados por parte de la querellante en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración con respecto a la falta en la cual incurrió, y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma que fundamentó el acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente la causal de destitución aplicada a la querellante. Así se decide.

De todo lo antes mencionado y visto que no se evidencia la existencia de los vicios denunciados, ni de ningún otro que por afectar el orden público deba conocer de oficio este Tribunal, debe este Juzgado declarar Sin Lugar la querella formulada y en consecuencia, negar la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, con todas sus incidencias. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana BELKYS E.S.M., portadora de la cédula de identidad Nro. 5.201.324, representada por el abogado R.A.M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.792, contra el acto administrativo de Destitución emanado de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, de fecha 29-02-2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. Nro. 08-2245